1

 

 

 

 

מבוא

1.      שני ההליכים שבכותרת עוסקים במבנים המצויים באותו מתחם, בנאשמים שהינם קרובי משפחה המתגוררים במתחם, ומעלים סוגיות זהות. רוב הישיבות אף נוהל במאוחד. לכן, מצאתי לכתוב הכרעת דין אחת שתתייחס לשני ההליכים.

2.      כתבי האישום מייחסים לנאשמים עבירה של ביצוע שימוש במקרקעין הטעון היתר ללא היתר, לפי סעיפים 204(א) ו-208 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965. האישומים מתייחסים למבנים המצויים במקרקעין הידועים כגבעה 405, מדרום לכביש מספר 1 ובסמוך לכפר אבו-גוש. כפי הנטען, המבנים נבנו ללא היתר, והנאשמים עושים בהם שימוש מיום 7.7.03. על השטח חלה תכנית מי/113, המייעדת אותו לשימוש חקלאי (להלן: "התכנית").

לנאשם בת.פ. 58472-11-10 (להלן: "הנאשם") מיוחסת העבירה האמורה בנוגע למבנה למגורים, שתי אורוות ושתי מכולות. לנאשמת בת.פ. 58459-11-10 (להלן: "הנאשמת") מיוחסת העבירה בנוגע למבנה (אחר) למגורים.

 

גדר המחלוקת

2

3.      מוקד הגנתם של הנאשמים מצוי בטענה, לפיה בתי המגורים מושא האישום היו קיימים בעת שנכנסה התכנית לתוקף (מה שלטענת ההגנה התרחש בשנת 1989), וסעיף 11 לתכנית התיר את המשך השימוש בהם למגורים "גם אחרי שתכנית המתאר קבעה כי האזור יהיה מיועד לחקלאות" (פיס' 29 לסיכומי ההגנה). הנאשמת אינה חולקת כי בבית המגורים שלה נבנתה גם תוספת בניה בשטח של כ-40 מ"ר, שהיא "מרפסת קדמית לבנין המגורים, במפלס נמוך מהבניין המקורי" ותחתיה מחסן, אך גם זאת לפני כניסת התכנית לתוקף ועל כן התוספת "הוכשרה" (שם, פיס' 4 ו-16). עוד נטען כי הסיפא לסעיף 11 האמור, המחריג מתחולתו מבנים שההחזקה או הבעלות בהם הועברה, נוגעת להעברה באמצעות מכר בלבד בעוד שהנאשמים ירשו את המבנים האמורים ועל כן עניינם בא בגדרי הסעיף (שם, פיס' 34).

ההגנה מוסיפה וטוענת כי לא הוכח שלא ניתן היתר לבניית המבנים. נטען שאין לדרוש מאנשים לשמור היתרים לאורך עשרות שנים; כי אין להסתפק בעדות המפקח לעניין זה שלא גובתה במסמכים או בהצגתם של תיקי המבנה בפני בית המשפט; וכי אין להסתמך על הדברים שמסרו הנאשמים לעניין זה בהודעותיהם, שכן לא יודעו בדבר זכותם להיוועץ בעורך-דין.

לבסוף נטען כי יש לזכות את הנאשמים בשל הגנה מן הצדק, שכן הם מתגוררים במקום עשרות שנים ועד כה לא נדרשו לתת את הדין. בדומה נטען כי כבר ב-2003 ביקר מפקח הבניה במקום, וביקורו השני היה רק בשנת 2009 דבר שלא הוסבר, ושהאישום התיישן שכן כתבי האישום הוגשו בשנת 2010.

4.      המאשימה, מנגד, סבורה כי העבירות הוכחו. נטען שהתכנית נכנסה לתוקף בשנת 1981 וכי בוסס שהאורוות והמכולות הוקמו לאחר מכן, כך שאין לנאשם הגנה לגביהן. באשר למבני המגורים של הנאשמים נטען כי הוכח שאלה נבנו לפני 1981, אך הוראת המעבר לא "מכשירה" אותם. זאת, שכן נבנו ללא היתר, מה עוד שהועברה הבעלות או החזקה במבנים: הנאשם קיבלו מאביו, והנאשמת מבעלה. לעמדת המאשימה החלת הוראות המעבר על מקבלי החזקה מנוגדת לכוונת המחוקק ותרוקן את ההוראות האמורות מתוכן.

 

המישור העובדתי

5.      טווחי הזמנים בהם נבנו המבנים השונים הוכחו בחוות דעת מומחה של הגב' מלכה עופרי מן המרכז למיפוי ישראל (ת/9, ת/11). גב' עופרי העידה בפני והותירה רושם של אשת מקצוע מיומנת ואמינה. ההגנה לא ניסתה לסתור את ממצאיה בחוות דעת נוגדת[1]. מכאן, שיש לקבל את מסקנותיה.

3

כפי שיפורט להלן, לממצאי המומחית מתווספות ראיות נוספות, תוצרי חקירתו של מפקח הבניה מר שמעון אהרון (להלן: "המפקח") וכן אמרות הנאשמים.

6.      אסכם את הנתונים כדלקמן:

לפי המומחית, המבנה הנוגע לנאשמת לא נראה בצילום אוויר משנת 1966, אך נראה בצילומים מן השנים 1981 ו-2011, כשבמועד המאוחר גדלו מימדיו. ההגנה אינה חולקת, כאמור, כי הנאשמת משתמשת במבנה זה וכי לאחר 1981 נוסף למבנה חדר שלטענתה הינו מחסן ומעליו מרפסת (עדות הנאשמת, פ/37). התוספת נראית בחזית המבנה, בתמונה אותה צילם ביום 7.7.03 מפקח הבניה (ת/2 בתיק 58459-11-10).

עוד לפי גב' עופרי, מבנה המגורים הנוגע לנאשם לא נראה בצילום אוויר משנת 1966, אך נראה בצילום משנת 1981, כשבהמשך לא חל שינוי במימדיו.

האורוות והמכולות לא נראו בצילומי אוויר מהשנים 1966 ו-1981, אך שתי האורוות ומכולה אחת נראו בצילום אוויר משנת 2011. לכך יש לצרף את דו"ח הביקור ת/6 שערך המפקח ביום 17.12.09, בו התייחס לאורווה שראה בשטח "שהיא חלק מהמתחם של עבד עותמאן", ואת חקירת הנאשם ת/5 בה אישר קיומן של שתי אורוות כאשר לגבי אחת אמר כי "בערך לפני 8 שנים העתקנו את האורווה למקום הזה", ולגבי שניה אישר כי "זה גם שייך לי. אני מעביר את הסוסים מפה לפה". גם בעדותו בבית המשפט אישר שבשטחו שתי אורוות שהוא משתמש בהן (פ/35 ש' 10). טענתו, כי האורוות נבנו לפני 1977, אינה אמינה עלי הן בשל הסתירה לדבריו בחקירה, והן משום שהאורוות לא נראו כאמור בצילום משנת 1981 כאשר הנאשם לא ידע להסביר זאת (שם, ש' 28).

יש להזכיר גם את תשובת הנאשם לאישום, בה אישר שאין לאורוות היתר ולגבי המכולות טען כי "המכולה הייתה בחצר משום שמתוקף עבודתו בחברת בניה הניח בה הנאשם ציוד, בינתיים הוא הסיר אותה, זה לגבי שתי המכולות בכתב האישום" (פרוטוקול מיום 10.10.13, עמ' 13 ש' 12-13).

 

7.      על רקע נתונים אלה אני קובע כדלקמן:

כי שני מבני המגורים נבנו לאחר 1966 ולפני 1981. המבנה הנוגע לנאשמת הורחב באמצעות תוספת הבניה הנזכרת לעיל לאחר 1981 ולפני 2011. אין מחלוקת כי נכון למועד הרלבנטי עשו הנאשמים שימוש, כל אחד במבנהו, ועודם עושים בו שימוש.

שתי האורוות נבנו לאחר 1981 ולפני 2011. הנאשם אישר כי הוא עושה שימוש באורוות.

בנוגע למכולות, הנאשם אישר כי הניחן ועשה בהן שימוש ולא טען שהיה לכך היתר.

4

 

טענה לפסילת הודעות הנאשמים

8.      ההגנה סבורה כי אין להיסמך על הודעות הנאשמים, ת/1 ו-ת/5. זאת, משום שלא יודעו בדבר זכותם להיוועץ בעורך דין.

איני מקבל את הטענה. הלכת יששכרוב והפסיקה שלאחריה ביססו, אמנם, את האפשרות לפסול את הודעותיו של נאשם מקום בו נפגעה זכותו להליך הוגן, לרבות בשל פגיעה בזכות ההיוועצות על חשיבותה הרבה. אלא, שלא מדובר בתוצאה אוטומטית, בכל פעם בו ישמיט חוקר את אזכור הזכות להיוועצות מנוסח האזהרה לנחקר. המבחן הינו מהותי. פגיעה של ממש בזכות האמורה, החותרת תחת הוגנות החקירה, עשויה להוביל לפסילת הראיה. כך ארע למשל במקרים בהם מהלכי רשויות החקירה או מי מטעמם גרמו לנאשם לפקפק בעצת סנגורו או מנעו מנאשם את המפגש עם עורך הדין. להמחשה ראו ע"פ 1301/06 עזבון המנוח אלזם נ' מדינת ישראל (22.6.09); ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל (23.11.11); ע"פ 9956/05 שי נ' מדינת ישראל (4.11.09). מנגד, פגם של אי יידוע בדבר זכות ההיוועצות, כאשר לא בוסס כי הנאשם לא ידע על זכותו, ביקש להיוועץ בעו"ד או כי הגנתו נפגעה בצורה כלשהי, לא יביא בהכרח לפסילה (עניין שי הנ"ל, פיס' 12 לפסק דינה של הנשיאה (דאז) ביניש). יוזכר כי לפסילת ראיה, בפרט הודאת נאשם שאין מחלוקת כי נמסרה מתוך רצון חופשי כבמקרה דנן, מחיר שעיקרו בפגיעה לא מבוטלת בתכליות עליהן מופקד הדין הפלילי, לרבות חשיפת האמת. לכן, נדרש לבסס את הטענה, וככלל לא די בעצם העדר אזכור של זכות ההיוועצות בדברי החוקר.

5

9.      במקרה דנן לא הונח בסיס לטענה לפגיעה מהותית בהוגנות ההליך. הטענה מבוססת על שאלה עקיפה שהוצגה לחוקר-המפקח בחקירתו הנגדית: האם, כשהזהיר את הנאשמים בטרם חקירתם, הוסיף דבר על נוסח האזהרה הרשומה בטופס ההודעה (שאינה כוללת את הזכות בה אנו עוסקים). לכך השיב בשלילה. לא הוצגה לחוקר טענה קונקרטית אודות זכות ההיוועצות, כך שלא התאפשר לו להתייחס לסוגיה הנקודתית ולהסביר מדוע, אם בכלל, נמנע מליידע בנושא. בנוסף, אף אחד מן הנאשמים לא נשאל או העיד בנושא, כך שלא בוסס כי לא ידעו על זכותם להיוועץ בעורך-דין, כי לא נועצו בו קודם לחקירה (כזכור, החקירה התרחשה בשנת 2009 כאשר כבר ב-2003 ביקר המפקח במקום), או כי ביקשו להיוועץ בטרם חקירה והדבר לא ניתן להם. נותרנו, אפוא, עם טענה בעלת אופי טכני, המבוססת על אמירה כללית לפיה נוסח האזהרה המופיע בהודעות הוא הנוסח שהוקרא, וללא התייחסות או הסבר כלשהו לעצמת הפגיעה המהותית בתקינות ההליך. במצב דברים זה, אין בסיס לפסילת הראיות.

קיומו של היתר

10.  לפי תעודת עובד ציבור של מפקח הבניה רן סרי (ת/8), לא קיים היתר בניה לאף אחד מן המבנים, האורוות והמכולות הנדונות. מר סרי הסביר בעדותו כי ממצאיו הם תוצר של בדיקה בתיקי הפיקוח בארכיב והתייעצות עם מחלקת התכנון. עוד הסביר כי התיקים מרכזים את היסטורית הטיפול בנכס הנדון, וכי אם היה ניתן היתר למבנים היה מצפה לאתר בתיקים "תכנית עם חותמת של הוועדה, עם מס' היתר ותאריך שניתן ההיתר, ותכנית של הבניין בשטח" (פ/21-פ/22). כאלה לא איתר.

יצוין כי במהלך חקירתו הנגדית הציגה ההגנה בפני מר סרי תרחישים שונים, לרבות אפשרות לשריפת הארכיב או העברת הטיפול במבנים דנן מוועדה אחת לשניה. העד לא אישר תרחישים אלה והם לא בוססו בראיות אחרות, כך שלא ניתן לגרוע ממשקל עדותו של מר סרי ומממצאיו בהיסמך עליהם.

עוד יצוין כי בתום העדות, לבקשת ב"כ הנאשמים, הוריתי לוועדה המקומית להעמיד לעיונו את תיקי הנכסים הנוגעים להליך (פ/24 ש' 12). ההגנה לא מסרה, בהמשך, מה היו תוצאות בדיקותיה ולא ביקשה להגיש דבר-מה הסותר את טענותיו של מר סרי.

על רקע זה, איני מקבל את טענת ההגנה לפיה אין לייחס משקל לממצאיו של מר סרי. המדובר באיש מקצוע שהעיד בצורה אמינה, והעובדה שממצאיו הוצגו בעל פה אינה גורעת ממשקלם. הטענה, הנסמכת על אי-הצגת התיקים בהם בדק לעיון בית המשפט, נחלשת לאור האפשרות שניתנה להגנה לעיין בהם כמתואר לעיל, כאשר היא לא מצאה לנכון לנקוט בפעולת-המשך.

11.  עם זאת לא נעלם מעיני, כי המפקח נשאל האם היתרים "מלפני תכנית המתאר" היו צריכים להימצא בתיק הבניה, והשיב בשלילה (פ/23 ש' 3). הדבר מביאנו לטענת ההגנה, לפיה ניתנו היתרים למבנים הנדונים לפני כניסת התכנית לתוקף. איני יכול לקבל טענה זו.

הטענה לא נשמעה מפי הנאשמים עצמם, להבדיל מבא-כוחם. הנאשם, בעדותו, כלל לא התייחס לסוגיית ההיתר, ולא טען שהלה קיים. גם הנאשמת לא טענה כך. בחקירה הראשית לא התייחסה לנושא, וכשנשאלה על כך בחקירה הנגדית השיבה "אני לא יודעת. בעלי היה מטפל בהכל". כשהוטח בה שבהודעתה אמרה שאין היתר, השיבה שאינה זוכרת (פ/38).

6

הימנעות זו מלהתייחס לסוגיה הנמצאת בלב האישום, מדברת בעד עצמה. בהעדרה, אין כל ראיה לכך שהתקבל בעבר היתר למבנים הנדונים. אמירת עורך הדין המייצג לא יכולה להוות תחליף לראיה שכזו.

לכך מתווספים הדברים אותם מסרו הנאשמים בחקירתם, בדצמבר 2009. הנאשמת סיפרה למפקח כי "אין רישיון אבל אני חושבת שבעלי ואבא שלו רצו רישיון" (ת/1). הנאשם טען כי הגיש בקשה להיתר "וזה קצת תקוע" (ת/5). שניהם אישרו אפוא כי לא ניתן היתר למבנים השונים.

12.  נטל ההוכחה לעניין העדרו של היתר הינו על המאשימה, אך כמות ההוכחה הנדרשת כדי לעמוד בו היא מדודה, היות שמדובר ביסוד שלילי שבידיעת הנאשם. ראו ע"פ (ת"א) 71821/02 ארביב נ' מדינת ישראל (12.5.04). המאשימה הציגה מצבור ראיות כמפורט לעיל, ועמדה בנטל. אני קובע, כי לא ניתן היתר כדין לבניית המבנים השונים (לרבות האורוות והמכולות) מושא האישומים כנגד הנאשמים.

 

סעיף 11 לתקנון התכנית

13.  הסעיף קובע כדלקמן:

"לא ישמשו שום קרקע או בניין, הנמצאים באזור המסומן בתשריט לשום תכלית אלא לתכלית המפורטת ברשימת התכליות המותרות באזור שבו נמצאים הקרקע או הבניין, מלבד מקום שמשתמשים בקרקע או בבניין בשעת מתן תוקף לתכנית שימוש כל שהוא שונה משימוש המצויין ברשימת התכליות לגבי האזור שבו הם נמצאים - אפשר להמשך ולהשתמש בקרקע או בבנין לאותה תכלית עד שיחול שינוי בהחזקתם או בבעלות על הקרקע או הבנין".

14.  ההגנה סבורה, כי סעיף זה "הכשיר" את המשך השימוש במבנים, שנבנו לפני כניסת התכנית לתוקף. אציין כי שלא כטענתה, התכנית קיבלה תוקף כבר בשנת 1981 ולא בשנת 1989 (כך לפי הפרסום בי"פ 2594). הדבר אינו גורע מגישתה, לפיה שני מבני המגורים נבנו לפני כניסתה לתוקף, כשלטענתה הסעיף האמור אפשר את המשך השימוש בהם למגורים.

15.  לא ניתן לקבל פרשנות זו של הסעיף. חוק התכנון והבניה מאפשר שימוש במבנה רק לפי היתר. מקום בו לא ניתן היתר, כל שימוש במבנה (ואפילו אם הוא תואם את יעוד הקרקע לפי התכנית החלה במקום) אינו כדין (רע"פ 924/08 גוטליב מ' מדינת ישראל (30.3.08); רע"פ 10782/07 עיאס נ' מדינת ישראל (1.2.2008) והפסיקה הנסקרת שם).

7

גם התכנית הנדונה, מי/113, הוצאה בהתאם לחוק התכנון והבניה (סעיף 4 לתקנון התכנית) וכפופה לדרישותיו. המבנים הנדונים נבנו לאחר 1966, וממילא שלאחר כניסתו של החוק לתוקף. לא ניתן היתר לבנייתם. מדובר לכן במבנים שהשימוש בהם, ערב כניסת התכנית לתוקף, היה בגדר עבירה על החוק.

מכאן חוסר האפשרות לקבל את הפרשנות, אותה מציעה ההגנה. לפיה, הוראות המעבר של התכנית הכשירו את העבירה והפכו את השימוש במבנה לתקין. לפי הפרשנות המוצעת, די בכך שעם כניסת התכנית לתוקף השתמשו במבנה, גם אם השימוש היה שלא כדין, כדי לאפשר את המשך השימוש ללא היתר. במילים אחרות, הטענה היא שסעיף 11 הנדון הכשיר, בבת אחת, את כל עבירות הבניה שבתחום התכנית.

 

זו פרשנות בלתי סבירה, החותרת תחת הרציונלים של משטר ההיתרים אותו קבע חוק התכנון והבניה. הליך קבלת היתר כולל בחינה מסודרת ומהותית של התאמת המבנה לתכניות החלות, בטיחותו, הגישה אליו ועוד. אין זה סביר שמתקין התכנית ביקש לדלג על כל אלה, ולאשר באופן גורף וללא הליך מסודר של בדיקה ובחינה את כל המבנים הבלתי חוקיים שבתחום התכנית. אין בנמצא גם כל נימוק סביר מדוע יבקש לעשות כן.

 

הפרשנות היחידה העולה בקנה אחד עם תכליות דיני התכנון והבניה ועם ההיגיון הבריא היא, כי הוראת סעיף 11 לתכנית ביקשה להתמודד עם מצבים בהם ערב אישור התכנית נעשה שימוש כדין במבנה, על סמך היתר שהתקבל, והתכנית שינתה את ייעוד השטח באופן שהמשך השימוש במבנה חורג מדרישותיה. במצב כזה החליטו מתקיני התכנית לאפשר את המשך השימוש עד להחלפת הבעלות או החזקה במבנה - קביעה, שיש בה רציונל ברור של הוגנות כלפי מי שערב כניסת התכנית לתוקף פעל בצורה חוקית.

 

בהעדר היתר, השימוש במבנים מושא כתבי האישום לפני כניסת התכנית לתוקף לא היה כדין. לכן, אין בסעיף 11 לתכנית כדי לסייע לנאשמים. נוכח מסקנה זו, לפיה עניינם של הנאשמים לא נכנס לגדרי הסעיף, איני נדרש לשאלה האם הסיפא של סעיף 11, המצמצמת את תחולתו למקרים בהם החזקה או הבעלות במבנה הועברו, חלה על המקרה דנן.

 

טענות נוספות

8

16.  איני מקבל את טענת ההתיישנות. אמנם, לא הוצג הסבר מדוע המתין מפקח הבניה כשש שנים מאז גילה את העבירה בשנת 2003 ועד לביקור נוסף וטיפול משמעותי יותר בשנת 2009. דומה כי לרשות לא אצה הדרך. ועם זאת, עבירה של שימוש שלא כדין היא עבירה נמשכת. אין מחלוקת כי הנאשמים המשיכו להשתמש במבנים הנדונים נכון לשנת 2009, וכך גם במועד הגשת כתב האישום ועד כה. מכאן, שאין בסיס לטענת התיישנות.

17.  בנסיבות העניין, השיהוי בפעולת המאשימה גם אינו יכול לבסס ביטול של האישום, מטעמים של הגנה מן הצדק. אמנם, הפסיקה הכירה באפשרות שכזו (ע"פ 4434/10 יחזקאל נ' מדינת ישראל (2.3.11) והפסיקה הנסקרת שם), אך זו תיושם במשורה ובדגש על פגיעה ביכולתו של אדם להתגונן או על קיום "סתירה עמוקה לחובת הצדק וההגינות המתחייבים מניהול הליך פלילי תקין" (על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי, פ"ד נח (4) 55, 78; ע"פ 6922/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.2.10)).

בהקשר דנן, אין עוררין כי על הרשות לפעול לאכיפת דיני התכנון והבניה באופן מהיר ויעיל. החקירה במקרה דנן השתהתה מספר שנים. אלא, שבמקביל המשיכה גם העבירה שביצעו הנאשמים. המציאות מעידה על היקף רחב של עבירות בניה הנמשכות לאורך שנים, למרות פעולתן של רשויות האכיפה ובתי המשפט בניסיון למגר את התופעה. ביטול כתבי אישום כאשר העבירה נמשכת לאורך זמן משמעותו הנצחה של עבריינות הבנייה, ומתן "פרס" דווקא לעבריינים שמעשיהם נמשכו לאורך שנים, להבדיל ממי שנתפס במהירות.

בנוסף, במקרה דנן ולמרות שחל שיהוי בפעולת הרשות שלמדה על העבירות כבר בשנת 2003, יש לשיקולים מנגד משקל נכבד. הנאשמים ובני משפחותיהם עשו דין לעצמם והחליטו להשתקע בניגוד לחוק, באתר המצוי על גבעה פתוחה, בלב שטח המיועד לחקלאות. בנתונים אלה, הקמת מבנים בשטחים משמעותיים בדגש על המבנים שיועדו למגורים, ועשיית שימוש בהם לאורך תקופה ממושכת, היא עבירה חמורה שיש בה פגיעה של ממש בתכליות דיני התכנון והבניה. ביטול האישום יניב, אפוא, פגיעה בלתי מידתית באינטרס הציבורי. איני סבור כי זו הדרך ההולמת ליתן ביטוי לשיהוי בפעולת המאשימה. זאת ועוד, ההגנה לא ביססה מדוע יכולתה להתגונן נפגעה, בהשוואה למצב דברים בו היה ננקט הליך פלילי קודם לכן, בשנת 2003. במכלול השיקולים איני מוצא, לכן, להורות על ביטול האישום בשל הגנה מן הצדק.

 

 

 

 

 

 

9

 

 

 

 

הכרעה

אני מרשיע כל אחד מן הנאשמים בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום בעניינו.

טיעון לעונש יישמע ביום 13.7.14 בשעה 9:30. המזכירות תשלח את הכרעת הדין לצדדים ותזמן מתורגמן לערבית.

 

ניתנה היום, י"ט סיוון תשע"ד , 17 יוני 2014, במעמד הצדדים