1

2

1. נגד הנאשמים הוגש כתב אישום המייחס להם עבירת החזקת חיית בר מוגנת בניגוד לסעיף 8(א)(3) וסעיף 14(א) לחוק להגנת חיית הבר, התשט"ו-1955, בצירוף סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

2. ביום 10.2.2015 התקבלה טענת הנאשם 1, עלי טוויל, לפיה אין להשיב לאשמה, והוא זוכה מהמיוחס לו.

3. ביום 9.9.2011 בשעה 15:10 השוטר שי פחימה, שהיה בפעילות סמויה באזור נבי יהודה, סימן לרכב לעצור. הרכב החל בנסיעה. לאחר כ-200 מ"ר ולאחר שצפר בכריזה, הרכב עצר. הנהג - הנאשם 1 - ניסה להתחלף עם הנוסע, הוא הנאשם 2 הנדון בהכרעת דין זו. השוטר ערך חיפוש ברכב "ומאחור" נטפס ציוד שלהבנתו מתאים לציד חוחיות. השוטר קרא לפקח רשות הטבע והגנים (ת/7), אשר מצא בציוד זה "שרידי נוצות" (ת/1 ע' 1 ש' 10). מדובר בנוצות חוחית (ראו חוות דעת ת/8, פס' 3 לסיכומי הנאשם 2). אין מחלוקת על כך שחוחית היא חיית בר מוגנת (פס' 3 לסיכומי הנאשם 2). בכך שמדובר בנוצות בלבד של חיית בר אין כדי לגרוע מכך שמדובר ב"חיית בר": חיית בר מוגדרת בסעיף 1 לחוק הגנת חיית הבר, התשט"ו-1955, כ"יונק, עוף, זוחל או דו-חיים, או כל חלק ממנו... שאין טבעו לחיות במחיצתו של אדם". הנאשם 2 הוא בעל הרכב (ת/7; פס' 2 לסיכומי הנאשם 2). הנה כי כן, נתפסה חיית בר מוגנת ברכבו של הנאשם 2 עת שהה הנאשם 2 ברכב.

4. הסנגור טען כי דין הנוצות להיפסל כראיה, שכן השוטר לא היה מוסמך לבצע את החיפוש ברכב, והנאשמים לא נתנו הסכמה מדעת לחיפוש. אלמלא החיפוש בידי השוטר, אשר הוביל לאיתור ציוד החשוד כציוד צייד ולקריאת השוטר לפקח רשות הטבע והגנים, הנוצות - לא היו מתגלות ביד הפקח.

3

5. אבהיר תחילה, כי אין מדובר בענייננו במצב שבו ניתן להרשיע את הנאשם 2 באמצעות ראיות אחרות. התביעה הביאה ראיות לפיהן הנאשמים עסקו בצייד חוחיות, אולם, כאמור, העבירה מושא כתב האישום אינה אלא החזקת חיית בר מוגנת, ובהעדר הנוצות (או חלק אחר של חוחית או ראיות נסיבתיות המסירות ספק סביר שהנאשם 2 לא אך עסק בצייד חוחיות אלא אף הצליח לתפוס חוחית), יש לזכות את הנאשם 2.

6.         יש לקבל את טענת הסנגור ולזכות את הנאשם.

השוטר לא היה מוסמך לבצע את החיפוש

7.         החיפוש שבוצע בידי השוטר לא נעשה על פי צו (פרוטוקול 14.9.2014 ע' 19 ש' 4-5). השאלה היא, אם כן, האם השוטר היה מוסמך לבצע את החיפוש, בין מכוח עילה שבחוק ובין מכוח הסכמתו מדעת של הנאשם 2 (ראו רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012) להלן: ענין בן חיים).

לא קמה עילה לחיפוש לפי הוראת חוק

8.         הוראות חוק מספר מסמיכות שוטר לערוך חיפוש על גופו של אדם ובכליו. לפי סעיף (5)5 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 מוסמך שוטר לחפש בכליו ובגופו של אדם שיש לו יסוד סביר לחשוד בו כי הוא מחזיק או מעביר, בכל אופן שהוא, רכוש גנוב או כל דבר שהחזקתו אינה חוקית. סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969 מסמיך שוטר לחפש בכל בית או מקום אם יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע או אם שפשע בוצע שם זה מקרוב, אם תופש הבית או המקום פונה לעזרת המשטרה, אם אדם המצוי שם פונה למשטרה ויש יסוד להניח שמבוצעת שם עבירה או אם השוטר רודף אחרי אדם המתחמק ממעצר או נמלט ממשמורת חוקית. סעיף 3(ב) לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה-2005 קובע כי אם היה בין היתר לשוטר חשד סביר שאדם נושא עמו שלא כדין נשק, או עומד לעשות שימוש שלא כדין בנשק, או שנשק המוחזק שלא כדין נמצא בכלי תחבורה, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם או בכלי התחבורה (ראו ענין בן חיים נ' פס' 16). סעיף 71 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 קובע:

4

9.         בענייננו, השוטר לא רשם דבר בדוח פעולתו (ת/7) בענין עילת החיפוש: לא צוין חשד כלשהו, ולא צוינה הסכמה. כאשר נשאל אם היה לו צו חיפוש, הוא כלל לא טען שהיתה לו עילה לפי החוק אלא טען "לא צריך צו צריך הסכמה" (ע' 19 ש' 11). מעדות השוטר עולה כי לא התקיימה עילה לחיפוש מכוח סמכות בהוראת חקיקה. השוטר העיד כי "היינו שם בפעילות סמויה כמו שציינתי - זה אזור שיש בו פעילות מסויימת ומבחינתנו בשעות האלה כל רכב שעובר ולא נראה לנו מחשיד את עצמו במידה מסוימת" (פרוטוקול 14.9.2014 ע' 16 ש' 21-22). הוא העיד "עבדתי שם על משהו מסויים וזה לא כביש ראשי - זה ציר שמשמש כניסה לקבר דתי ולאזור שמורה שהוא סגור בדרך כלל עם שער ומי שעובר בצירים האלה מגיע להתפלל או ש..." (ע' 17 ש' 14-15). כאשר נשאל על ידי סנגורו של הנאשם 1 "או שמה?", נענה כי הוא לא יכול לשתף אותו במידע זה, וכי הוא יכול לכתוב לבית המשפט מה קורה שם, וכי מדובר בקבר דתי של הדרוזים" (שם, ש' 17-19). עם זאת אישר השוטר כי הפעילות המדוברת אינה קשורה לצייד בעלי חיים (שם, ש' 21-22). כאשר סנגורו של הנאשם 2 שאל אותו מה גרם לו לסמן לרכב לעצור השיב:"מבחינתי שאני נמצא בפעילות מסויימת שהמטרה שלה אני בודק כמו שמותר לי לעצור כל רכב לבדיקה. הרכב נעצר לבדיקה. מבחינתי אחרי שהוא התחלף יש משהו שמחשיד אותו יותר" (ע' 18 ש' 24-26). מעדות זו לא עולה כי עד להחלפת המקומות ברכב בין הנאשם 1 והנאשם 2, היתה לשוטר עילה מכוח הוראת חוק לבצע חיפוש ברכב. הוא העיד על פעילות פלילית אותה לא פירט אשר נוהג להתרחש באזור; אולם הוא לא טען כי עבירה קונקרטית מסוג פשע, עבירה בת מעצר או עבירה כלשהי בוצעה; הוא לא טען לחשד שעבירה בת מעצר עומדת להתבצע; הוא לא העיד כי הוא חשד כי מי מהנאשמים מחזיק או ישתמש בנשק, או מחזיק ברכוש גנוב או בחפץ זה או אחר; לא נטען כי איש קרא לעזרת המשטרה.

5

10.       עם ההחלפה במקומות ברכב בין הנאשם 1 ו-2, יכול היה לקום חשד לביצוע עבירה בת מעצר לפי סעיף 71 לחוק המעצרים. שכן, נהיגה ללא רישיון אינה חטא (אלא נקבע לצדה עונש מאסר שנתיים - ראו סעיפים 10 ו- 62(2) לפקודת התעבורה [נוסח חדש]), ועל כן מדובר בעבירה בת מעצר (ראו סעיף 13 לחוק המעצרים). דא עקא, לא מדובר בחשד לעבירה בת מעצר אשר הצמיחה לשוטר עילה לפי סעיף 71 הנזכר לחוק המעצרים לערוך את החיפוש ברכב. אמנם בנסיבות מסוימות, חשד לעבירת תעבורה יכול להצמיח עילת חיפוש ברכב (למשל, כאשר לשוטר יש חשד שהנהג תחת השפעת אלכוהול או סמים ונדרש חיפוש כדי לאתר ראיות לסמים או לאלכוהול - ראו לדוגמה ת"פ (פ"ת) 23749-09-11 מדינת ישראל נ' וכטנג ביבילורי (10.7.2013). חשד לכך שהנאשם 1 נהג ללא רשיון לא הצריך לבצע חיפוש בכלי רכב לאתר את מבצע העבירה, את קורבנה או ראיה הקשורה בעבירה. יכול ותקום עילה לחיפוש ברכב כאשר נהג מתנער מקשרו לרכב ועולה חשד כי יש ברכב חפץ אסור (ראו לדוגמה ת"פ (רמ') 20826-09-09 מדינת ישראל נ' גיאר, פס' 20 (11.4.2013)). אולם בענייננו, לא נטען לכל נסיבה קונקרטית בקשר להחלפת הנהגים המצמיחה עילה מכוח חוק לבצע חיפוש ברכב. השוטר שלל שהחשד היה בתחום התעבורה, והעיד כי "כשהם התחלפו משהו לא נראה לי. ההתעסקות הזו מבחינתי מראה משהו. קשה לי להסביר אחרי שלוש שנים מה קרה. הרי אין שם תנועה וההתעסקות הזו מחשידה" (ע' 17 ש' 28 - ע' 19 ש' 3). המבחן לחשד סביר הוא בעיקר אובייקטיבי (ראו ענין בן חיים, פס' 16), ועם כל הכבוד, לא ברור מאליו שהחלפת נהגים מעלה חשד סביר לעבירה לבר-תעבורתית, והשוטר ממילא לא ציין או פירט חשד כזה בדו"ח פעולתו ולא ידע להסבירו בעדותו בבית המשפט. וכפי שכבר נזכר, עולה מעדות השוטר כי הוא ממילא לא טוען כי היתה סמכות מכוח הוראת חוק אלא, טענתו בעדותו בבית המשפט היתה כי ניתנה הסכמה לחיפוש.

לא קמה עילה לעריכת החיפוש מכוח הסכמה מדעת

11.       בדו"ח פעולתו של השוטר אין כל ציון של הסכמת הנאשמים או מי מהם לחיפוש ברכב, לא כל שכן הסכמה מדעת (הסבר שסירוב לחיפוש לא ייזקף לחובתם). השוטר טען לראשונה בעדותו כי היתה הסכמה (ע' 19, ש' 10-11). ראו את עדותו של השוטר בענין ההסכמה:

"ש. אם אתה מדבר על הסכמה - הקדמת וציינת שהייתה הסכמה?

ת. אם רשמת שנעשה חיפוש הייתה הסכמה.

ש. איך הגעת למצב שקיבלת הסכמה שלו - דיברת איתו?

ת. לא זוכר.

ש. אני סבור כי אתה גם לא זוכר אם הסברת לו אם מותר לו להתנגד לחיפוש או לא?

ת. אתה מדבר על החוק החדש לא? אני יודע שההלכה הזו חדשה.

ש. אני שואל עובדתית?

ת. לא זוכר עם הודעתי לו שהוא יכול להתנגד. אני יודע שהיום יש נוהל כזה" (ע' 19 ש' 13-23).

6

עדות זו גוזרת את טענת ההסכמה לדחייה מכמה וכמה נימוקים. ראשית, גם אם אניח שניתנה הסכמה, השוטר העיד כי הוא אינו זוכר אם הסביר לנאשמים שהם יכולים להתנגד לחיפוש, כך שממילא לא מדובר בהסכמה מדעת העומדת בדרישת הלכת בן חיים. שנית, עדותו של השוטר, המצוטטת לעיל, היא כי "אם רשמת[י] שנעשה חיפוש הייתה הסכמה". עדות זו, לא אוכל לקבל. אולי יש מקום להניח, בהעדר בעיית מהימנות של שוטר, כי אם רשם שנעשה חיפוש, נעשה חיפוש; אך כאשר הסכמה (ועוד הסכמה מדעת לאחר הסבר בענין זכות החשוד לסרב מבלי שהדבר ייזקף לחובתו) היא הנתון אשר מבדיל, בהעדר עילה מכוח הוראת חוק, בין חיפוש חוקי לבין חיפוש בלתי חוקי, אין כל מקום להניח שאם נרשם שבוצע חיפוש, ברור מאליו שניתן הסבר וניתנה הסכמה מדעת. ודוק: עולה מעדותו כי השוטר עצמו מכיר כיום את פסק דין בן חיים אשר ניתן ביום 6.3.2012 לאחר החיפוש מושא ענייננו ביום 9.9.2011; זהו פסק הדין אשר קבע את החובה לקבל הסכמה מדעת לחיפוש ללא עילה מכוח הוראת חוק; כך שהדעת נותנת שהסיבה שלא פורט בענין הסבר שניתן לנאשמים בענין זכותם לסרב לחיפוש היא כי לפני הלכת בן חיים הסבר כזה לא היה נהוג, ולא כי ברור מאליו שאם רשום שבוצע חיפוש אזי ניתנה הסכמה מדעת. כפי שהשוטר עצמו העיד: "אני יודע שהיום יש נוהל כזה". אין לקבל את עדות השוטר לפיה אם רשום שבוצע חיפוש ניתנה הסכמה (לא כל שכן הסכמה מדעת); וכאשר השוטר העיד כי הוא אינו זוכר בעת העדות אם ניתנה הסכמה או אם הוא נתן הסבר בענין זכות לסרב לחיפוש מבלי שהדבר ייזקף לחובת הנאשמים, טענת ההסכמה - נופלת אפיים ארצה. ועל כל אלה: המאשימה נמנעה מלשאול את הנאשם 2 אשר העיד במשפט האם השוטר ביקש את הסכמתו או הסביר לו כי הוא אינו חייב להסכים וכי הדבר לא ייזקף לחובתו; והמאשימה נמנעה מלהביא לעדות את המתנדב אשר, על-פי דו"ח הפעולה של השוטר עצמו, התלווה אליו באירוע עצירת הרכב (ת/7).

12.       סיכום ביניים: חיית הבר המוגנת (הנוצות) נתפסה בחיפוש בלתי חוקי. כעת אעבור לבחינה האם יש מקום לפסול ראיה זו בעקבות אי החוקיות שנפלה בהשגתה.

יש לפסול את הראיה

13.       בפסק דין בן חיים יישם בית המשפט העליון את הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006), המכירה בשיקול דעתו של בית המשפט לפסול ראיה שנפלה פגם בהשגתה, על מקרים שנדונו שם. בפרשותיהם של בן חיים וג'יבלי שנדונו בענין בן חיים, נקבע:

7

"יישום השיקולים המנחים שנקבעו בענין יששכרוב במקרים שלפנינו (עניין בן חיים ועניין ג'יבלי) מעורר התלבטות שאינה פשוטה. מחד גיסא עסקינן בראיות שנתפסו בשני חיפושים שנערכו ללא הסמכה בחוק ואף ללא קבלת הסכמה מדעת של האזרחים מושאי החיפוש. אין מדובר באי-קיום נוהל זה או אחר על ידי המשטרה או בהפרה טכנית של כלל כלשהו, אלא בחיפושים שנעשו בחריגה מסמכות ותוך פגיעה בזכות החוקתית לפרטיות. כמו כן העבירות שבהן הואשמו המבקשים בענין בן חיים ובעניין ג'יבלי - החזקת סכין שלא כדין והחזקת סמים לצריכה עצמית - אינן נמנות עם העבירות החמורות בספר החוקים ואינן כרוכות כשלעצמן באלימות או בקורבנות. על כן מידת הפגיעה באינטרס הציבורי כתוצאה מפסילת הראיות והמחיר החברתי הכרוך בכך אינם גבוהים במיוחד. השיקולים של חומרת אי-החוקיות הכרוכה בהשגת הראיה והשפעת פסילת הראיות על מלאכת עשיית הצדק מטים, אפוא, את הכף לפסילת הראיות שנתפשו על ידי המשטרה בשני המקרים. מאידך גיסא, הראיות שבהן עסקינן הן ראיות חפציות שאמינותן אינה שנויה במחלוקת והן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן. בנסיבות אלה השיקולים הנוגעים למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה מטים את הכף לקבלת הראיות על אף אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן.

8

   בבואנו לערוך את האיזון בין השיקולים המתנגשים שומה עלינו לזכור כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בענין יששכרוב נועדה בראש ובראשונה להגן על זכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן. לפיכך המבחן הבסיסי לפסילת ראיות שנקבע במסגרת הדוקטרינה הוא מבחן עמידת הפגיעה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה שהושגה שלא כדין בתנאי פסקת ההגבלה. במקרה שלפנינו נוכח חומרת אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיות והפגיעה הקלה יחסית באינטרס הציבורי שתיגרם כתוצאה מאי-קבלתן נראה כי המסקנה המתחייבת היא כי קבלת הסכין בענין בן חיים וקבלת הסמים בענין ג'בלי כראיות תביא לפגיעה בלתי מידתית בזכויות שני המבקשים להליך הוגן. זאת ועוד, על אף שהראיות שנתפשו בשני החיפושים הן ראיות חפציות שיש להן קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, הרי במקרה דנן עסקינן בראיות שלא היו נמצאות על ידי המשטרה אלמלא החיפושים הבלתי-חוקיים. להשקפתי, לעובדה זו יש ליתן משקל במסגרת האיזון הכולל בבואנו לבחון את קבילות הראיות ויש בה כדי לתמוך בפסילתן (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 564). אכן, נוכח העובדה שבית המשפט נדרש בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית לבחון את קבילות הראיה שהושגה שלא כדין במשקפי הפגיעה בזכות להליך הוגן, יש טעם בהבחנה שלה טוענים המבקשים בין ראיה חפצית שקשורה בקשר הדוק לאי-החוקיות שבהשגתה לבין ראיה חפצית שהיתה מתגלה גם בלי הפעלת אמצעים בלתי-חוקיים על ידי המשטרה. בהקשר זה יוער כי בפסק דין בעניין יששכרוב נקבע כי:

'משקלם של השיקולים המצדדים בקבלתן של ראיות חפציות הוא בדרך כלל רב... עם זאת, ראוי להדגיש כי גם בהקשר זה, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו' (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 565).

מן המקובץ עולה כי בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב ולפי המבחנים שנקבעו במסגרת הדוקטרינה יש לפסול כראיות את הסכין שנתפשה בעניין בן חיים ואת הסמים שנתפשו בענין ג'בלי. לפיכך, יש לקבל את ערעוריהם של שני המבקשים על פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים ולזכותם מאשמה" (שם, פס' 35).

יישום זה יפה לענייננו, אחד-לאחד. גם בענייננו החיפוש נעשה תוך חריגה מסמכות וללא הסכמה מדעת. גם בענייננו לא מדובר בעבירה מהחמורות בספר החוקים, כך שהפגיעה באינטרס הציבור מפסילת הראיה אינה גדולה במיוחד (ייתכן ושיקול זה חל בענייננו אף על דרך קל וחומר, שכן מבלי להקל ראש חלילה בעבירה בה עסקינן, לא מדובר בענייננו בהחזקת סכין או סמים אלא בהחזקת חוחית). גם בענייננו מדובר בראיה חפצית שאמינותה אינה שנויה במחלוקת והיא בעלת קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה. כמו המסקנה בפרשות בן חיים וג'בלי בענין בן חיים, המסקנה המתחייבת בענייננו היא כי קבלת הנוצות כראיה תביא לפגיעה בלתי מידתית בזכויות הנאשם 2 להליך הוגן שכן, כאן כמו שם, אלמלא החיפושים הבלתי-חוקיים, המאשימה לא היתה משיגה את הנוצות.

9

14.       בהפניית המאשימה לפסק הדין ב-ע"פ (חי') 25711-02-15 מדינת ישראל רשות הטבע הגנים נ' חאג' (17.6.2015) אין כדי לגרוע ממסקנה זו. זאת, לא אך כי מדובר בפסק דין של בית המשפט המחוזי, לעומת ענין בן חיים שניתן בבית המשפט העליון; בענין חאג' בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי יש לקבל ראיה חפצית עצמאית, לא אך כי הפקח שם פעל בתום לב ולא בכוונה לפגוע בזכויות הנאשם אלא כי "התנהגותו אף לא פגעה באופן קשה ברצונו החופשי ובפרטיותיו של הנאשם, אשר הציע בעצמו לערוך את החיפוש ברכב" (ההדגשה הוספה). הנאשמים בענייננו לא הציעו לשוטר לערוך חיפוש ברכב. עוד אוסיף, כי בענין חאג' הפנה בית המשפט המחוזי לדבריו של כבוד השופט י' עמית ב-ע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל (30.5.2013)(להלן: ענין בונר), לפיהם "לא סגי בפגם כלשהו שנפל בהליך החקירה, אלא יש לבחון את השפעת הפגם או אי החוקיות על מהימנות הראיה באספקלריה של חקר האמת, מתוך חשש כי ראיה פסולה היא גם ראיה לא מהימנה שאין להביאה בקהל הראיות". יוער, ראשית, כי ענין בונר עסק לא בראיה חפצית אלא בהודאות נאשם. אוסיף, שנית, כי השופטים האחרים להרכב בענין בונר, כבוד השופטים ס' ג'ובראן וא' שהם, הצטרפו לתוצאה אליה הגיע השופט עמית, וכתבו את הערותיהם בענין פסילת ראיות עמצאיות, שאינן זהות לגישתו של השופט עמית.

15.       דין נוצות החוחיות להיפסל כראיה. בהעדר הנוצות, אין תשתית ראייתית בענין החזקת חיית בר (לא כל שכן תשתית ראייתית המסירה ספק סביר). זאת, גם אם אתעלם מכך שיש לפסול גם את כל יתר ציוד הצייד שנתפס בחיפוש (ודינו כדין הנוצות), וגם נוכח הראיות הבלתי מבוטלות לפיהן עסקו הנאשמים בצייד חוחיות, קרי - פעולת צייד לשם צידת חוחית. הנני מזכה את הנאשם 2 מהעבירה מושא כתב האישום.

ניתנה היום, כ"ו טבת תשע"ו , 7 ינואר 2016, במעמד הנוכחים.