שירות המבחן בחן גם את החלופה המגבה המוצעת והנדרשת בהליך טיפולי ומצאה י גילתה הכרה כללית בלבד לרקע הפלילי של העורר ולנסיבות מעצרו. שירות המבחן מצא שלנוכח הזמן הקצר שחלף מאז השיחה האחרונה עם העורר, לא חל כל שינוי במידת הסיכון הגבוהה הנשקפת מפניו, דפוסיו ההתמכרותיים והשוליים באופן חוזר מבטאים העדר יכולת לגעת בצורה מעמיקה בהתנהלותו, כי קיימים סימני שאלה באשר לכוחותיו לעמוד בטיפול אינטנסיבי וכי קיים סיכון גם להפרת התנאים. לפיכך, לא בא כאמור שירות המבחן בהמלצה לשחרור לחלופה. בית המשפט קמא לא הסתפק בחוות דעתו של שירות המבחן ואף בחן את החלופה במגבה המוצעת ואת המשיב עצמו, תוך שקבע כי השאלה העיקרית העומדת לפניו היא, האם ניתן ליתן אמון בעורר כי ישהה בתנאי החלופה, זאת מעבר לבחינת החלופה המגבה. כן בחן את הפסיקה אליה הפנה ב"כ העורר.

לאחר שבחן את כל המפורט לעיל, הן המסוכנות הנשקפת מהעורר, הן עברו הפלילי המכביד, הן העובדה שהליכי גמילה קודמים לא צלחו והן תסקיריו השליליים של שירות המבחן בעניינו, ומצא שאין מקום לשנות מהחלטת המעצר ולפיכך הותיר אותה על כנה.

4. תמצית טיעוני העורר היא, כי בתאריך 1.7.24 איפשר בית המשפט קמא (במותב אחר) לעבור ראיון קבלה בקהילה הטיפולית "רוח מדבר", חרף תסקיר המעצר (הראשון - י.ש) שהוגש בענייננו. לאחר שעבר בהצלחה ראיון קבלה, הורה בית המשפט קמא לשירות המבחן להגיש תסקיר שבו התייחסותו לאפשרות שחרורו של העורר לקהילה. שירות המבחן חזר "כמובן" על המלצתו השלילית. לטענת העורר היה צריך בית המשפט קמא ללכת בעקבות הנתיב אותו התווה המותב הקודם, שכל נתוני העורר עמדו לפניו, וחרף זאת התרשם מהמוטיבציה הגבוהה ומכנות רצונו לשקם את חייו. ב"כ העורר מציין כי מדובר בעורר בן 53 שנים שאיבד את בני משפחתו ואת פרנסתו לאחר שעבר משך שנים עד שהתמכר לסמים קשים וביצע עבירות למימון התמכרותו. העורר התדרדר עד כדי כך שמצא את עצמו מתגורר ברחובות עובר למעצרו, כשהוא חסר כל. לדבריו, הצליח לשמור על נקיונו מסמי רחוב במשך כ-3 חדשים והוכיח את רצונו להתמיד בטיפול "ארוך טווח" בקהילה.

5. ב"כ העורר ממשיך וטוען כי שגה בית המשפט קמא שלא נתן משקל ראוי לעובדה כי המשיבה לא עררה על החלטת המותב הקודם לאפשר לעורר לקיים ראיון קבלה. לדבריו, החלטה בנוגע לקיום ראיון קבלה בקהילה אינה החלטה טכנית אלא החלטה מהותית היוצרת ציפיה, ועל כן במידה ואין מקום לשחרורו, אין מקום להפנות לקהילה. ב"כ העורר מוסיף וטוען כי החלטת בית המשפט קמא עומדת בניגוד לשורה ארוכה של החלטות בית המשפט העליון שהורו על שחרור לקהילה, וזאת חרף ביצוע עבירות חמורות בהרבה מהעורר דנן.

6. לדבריו, הקהילה אליה התקבל העורר היא קבילה טיפולית מוכרת ומפוקחת וברי שיש בה כדי לצמצם את מסוכנותו ולהעדיפה על פי דין. על כן עותר ב"כ העורר להורות לשב"ס להוציא את העורר לבדיקות רפואיות נדרשות, וככל שיעבור אותן בהצלחה יועבר לקהילה וככל שלא - ישאר במעצר.

7. ב"כ המשיבה עותרת לדחיית הערר וסומכת ידיה על החלטת בית המשפט קמא. במהלך טיעוניה הגישה את גליון ההרשעות הקודמות של העורר הנושא מאסר על תנאי חב הפעלה וכן את רשימת הכליאות של העורר.

8. אשר לטענת העורר כי המשיבה לא עררה על החלטת המותב הקודם לשלחו לראיון קבלה מציינת ב"כ המשיבה, כי המשיבה נמנעת מהגשת עררים מסוג זה, בין היתר משמדובר בהחלטת ביניים שמהותה בדיקה בלבד ולא החלטת שחרור. מאליו ברור כי ככל שהיתה מתקבלת החלטת שחרור היה מוגש עליה ערר על ידי המשיבה. עוד טענה ב"כ המשיבה כי גם המותב הקודם שדן בענינו של העורר סייג את החלטתו באמירה שמדובר בראיון בהיוועדות חזותית בלבד וש"אף אם ימצא מתאים על ידי גורמי הטיפול בקהילה הטיפולית יופנה פעם נוספת לקבלת תסקיר שירות המבחן". ב"כ המשיבה טוענת עוד, כי העורר לא עומד באף אחד מתנאי הלכת סויסה, ורק כשנה לפני ביצוע העבירות נשוא כתב האישום דנן, שוחרר העורר ממאסר בן 30 חדשים, ולו היה רוצה באמת לשקם את עצמו, היה יכול לעשות כן במסגרת מאסרו. ב"כ המשיבה התייחסה גם ללופה המגבה, שפרטי מערכת היחסים שמסרה אינם תואמים לפרטים שנמסרו על ידי העורר עצמו, ושגם בעניינה קיים תיק פתוח. מכל מקום, המשיבה התנגדה לאורך כל הדרך לשחרור לקהילה ואין לעשות זאת בעניינו של העורר דנן, שאין להחריגו משאינו לוקח אחריות על מעשיו, לנוכח עברו המכביד ושאינו עומד באף לא אחד מתנאי הפסיקה הנדרשים בעניין זה.

9. ב"כ העורר בתשובתו לטיעוני ב"כ המשיבה חזר למעשה על טיעוניו.

10. לאחר שעיינתי בהחלטת בית המשפט קמא, בתסקירי שירות המבחן, בגליון הרשעותיו הקודמות של העורר ושמעתי את טיעוני ב"כ הצדדים, לא מצאתי כי נפלה שגגה כלשהי מלפני בית המשפט קמא המצדיקה התערבות בהחלטתו.

11. בית המשפט קמא בחן באופן פרטני את עניינו של העורר, על רקע פסיקת בתי המשפט בעניין זה לה היה בהחלט ער. בהחלטתו התייחס בית המשפט קמא למכלול הנתונים המתבקשים בעניין זה, ובכללן האמור בתסקירי שירות המבחן והמלצתו השלילית (הכפולה) תוך הפניה למסוכנות הממשית הנשקפת מפניו, וכן היה ער לעברו הפלילי המכביד של העורר, שריצה מאסרים מרובים ואף נסיונות גמילה קודמים בעניינו לא צלחו, ולעובדה ששחרורו ממאסר היה לפני כשנה בלבד, וזמן לא רב לאחר מכן החל בביצוע העבירות המיוחסות לו בתיק זה. בית המשפט קמא התייחס גם לפסיקה שהוצגה לו ע"י ב"כ העורר ובכללה ציין את ההלכה לפיה כוונת הקהילה הטיפולית לקלוט את העורר אינה מצדיקה בקשה לעיון חוזר.

12. אשר להיבט הטיפולי, כידוע, ההלכה היא כי העיתוי הראוי להליך טיפולי הוא בשלב גזר הדין וריצוי העונש ולא בשלב המעצר. מכלל זה ניתן לחרוג בהתקיים שלושה או לפחות שניים מהתנאים המצטברים הבאים: כאשר הנאשם החל בגמילה עוד לפני שביצע את העבירה שבגינה נעצר; כאשר פוטנציאל ההצלחה של הליך הגמילה הוא גבוה; וכאשר יש בהליך הגמילה כדי ליתן מענה הולם למסוכנות הנשקפת מן הנאשם. נקבע עם זאת כי התנאי הראשון הוא החריג העיקרי, אך רשאי ביהמ"ש להורות על שחרור לחלופת גמילה גם כאשר התנאים השני והשלישי מתקיימים במצטבר מבלי שהתקיים התנאי הראשון (ענין סויסה). בענייננו לא זו בלבד שהתנאי הראשון לא מתקיים, אלא שלפי חוות דעת שירות המבחן, גם התנאים השני והשלישי אינם מתקיימים (ראו בש"פ 2076/19 מדינת ישראל נ' אבו רקייק, פסקה 14, (נבו 20.3.2019).

13. אשר לטענת ב"כ העורר בדבר פיתוח ציפיה מצדו לאחר החלטת המותב הקודם שדן בעניינו: ראשית, דעתי היא שאף אם יש לתת משקל מסוים בנסיבות מתאימות לציפיית נאשם, זו אינה יכולה להוות שיקול מכריע. בחינת חלופת מעצר היא דרך המלך בבקשות למעצר עד תום ההליכים, ואין יסוד לקבוע כי בחינה כזו יוצרת - ככלל - צפייה ראויה להגנת הדין כי הנאשם אכן ישוחרר למעצר (בש"פ 660/15 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 10, נבו 28.1.2015); בש"פ 6982/10 ארביב נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (נבו 6.10.2010)). שנית, עיון בהחלטה הרלוונטית מלמד, כי גם המותב הקודם סייג את האמור והכפיפו לתסקיר שירות המבחן שיוגש בעקבות כך. ואכן התסקיר המחודש שהוגש לאחר ביצוע הראיון (מיום 28.7.24), שב שירות המבחן על המלצתו השלילית תוך שקבע כי להערכתו "התייחסותו הכללית של העורר לדפוסיו ההתמכרותיים והשולים והחזרתיים מבטאת העדר יכולת רגשית לגעת בצורה מעמיקה בחלקים כואבים בעולמו ובהתנהלותו. הדבר בעלה סימני שאלה באשר לכוחות העומדים לרשותו לעמוד בטיפול אינטנסיבי וקשה במסגרת קהילה טיפולית...נוכח מאפייניו והתנהלותו לאורך השנים, לרבות קשייו להשלים את הטיפול במסגרת קהילות טיפוליות בעבר או לשמור על הדרישות המינימליות של טיפול בתחליף סם, עולה בקרבנו עדיין ספק רב באשר לקיומם של כוחות מספקים על מנת לעמוד בתהליך זה בתנאי חלופת מעצר, דבר המעלה את הסיכון להפרת תנאים...בשקלול כל הגורמים העומדים לפנינו ואשר תוארו בהרחבה, אנו שבים על עמדתו כי לא יהיה בשחרורו ממעצר בשלב זה למסגרת קהילה טיפולית כדי לצמצם את הסיכון הגבוה הנשקף ממנו". לפיכך לא בא שירות המבחן בהמלצת שחרור.

14. אשר לפסיקה אליה היפנה ב"כ העורר אציין, כי ער אני להחלטות שונות שאפשרו שחרורם של עצורים בעבירות מסוג זה לחלופת מעצר לקהילה טיפולית. כל תיק ונסיבותיו, כל תיק ומאפייניו, ולא ניתן לגזור גזירה שווה מתיק אחד למשנהו. בית המשפט קמא לא התעלם מהפסיקה אליה הפנתה ב"כ העורר ואף אני לא מתעלם ממנה, אלא שבענייננו, מדובר בנתוני עורר שדפוסי התנהלותו, עברו, מסוכנותו ויכולת עמידתו בדרישות, אינם מתאימים, כך נראה לחלופה הטיפולית המוצעת על ידו.

15. כידוע, בית המשפט אכן אינו מחויב באימוץ המלצותיו של שירות המבחן, שהתסקיר מטעמו משמש כלי עזר - גם אם חשוב ומרכזי - לגיבוש ההחלטה, ואולם נדרשים כידוע טעמים כבדי משקל על מנת להצדיק סטייה מהמלצות שליליות שנקבעו בתסקיר. מששירות המבחן, שהוא הגורם המקצועי המיומן ולו מומחיות בבחינת מאפייני אישיותו והתנהגותו של המשיב, והוא המחזיק בניסיון בנוגע להערכת תפקודו העתידי, אינו סבור כי יש מקום להיעתר לבקשתו לשחרור, וכי הוא אינו מתאים גם להליך טיפולי, יש ליתן לעמדה זו משקל משמעותי (ר' בש"פ 6626/10 פלוני נ' מדינת ישראל פס' 7, (21.9.2010) והאסמכתאות שהובאו שם; בש"פ 7593/10 פלוני נ' מדינת ישראל פס' 19, (24.10.2010)).

16. בהנתן כל האמור, לא מצאתי שנפלה שגגה כלשהי מלפני בית המשפט קמא בהחלטתו. אדרבה, בית המשפט קמא היה ער למכלול הנתונים הנדרשים, החלטתו ראויה ואין כל הצדקה להתערב בה. לפיכך, נדחה הערר.

ניתנה היום, ט"ז אב תשפ"ד, 20 אוגוסט 2024, במעמד הצדדים.