ע"פ 2432/24

השופט חאלד כבוב:

לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט א' פורת) בת"פ 39602-06-21 מיום 06.02.2024. במסגרתו, נגזרו על המערער 7 חודשי מאסר בפועל, לצד מאסר מותנה וענישה נלווית.

רקע

1.  ביום 17.05.2023 המערער הורשע, בהתאם להודאתו, בעבירה של יידוי אבן לעבר כלי תחבורה, לפי סעיף 332א(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) בצירוף סעיף 29 לחוק; ובעבירה של חבלה במזיד ברכב ממניע של גזענות, לפי סעיף 413ה וסעיף 144ו לחוק בצירוף סעיף 29 לחוק. זאת, על רקע השתתפותו של המערער באירוע חמור, ורב משתתפים, שכלל יידוי אבנים לעבר רכב שנקלע לכפר זלפה, שהתפתח לכדי מרדף אחר הרכב וכן בשלב מאוחר יותר של האירוע, בו המערער לא נכח ואשר לא יוחס לו בכתב האישום, כלל אלימות גופנית כלפי יושבי הרכב.

2.  ביום 05.09.2023 ניתן גזר דין 'חלקי' בעניינו של המערער. הובהר, כי המערער השתתף אקטיבית ביידוי האבנים בשלב הגעת הרכב לכפר, אך באופן שלא גרר פגיעה ברכב; וכי שלב המרדף יוחס לו מכוח דיני השותפות בלבד. כן נקבע, כי בנסיבות העניין מידת הפגיעה בערכים המוגנים הינה ברף הבינוני; וכי מתחם הענישה ההולם בעניינו של המערער, נע בין 12 ועד 21 חודשי מאסר בפועל, לצד מאסר מותנה. עוד הוער כי לא נכלל רכיב פיצוי במתחם, מאחר ש"אין כל ודאות כי ה[מערער] פגע באופן כל שהוא בנפגעי העבירה, ובכל מקרה, הנזק המשמעותי שאירע התרחש בעת שה[מערער] לא נכח במקום".

3.  ביום 31.10.2023 הוגש תסקיר שירות המבחן בעניינו, ממנו עלה כי המערער חולה במחלת סיסטיק פיברוזיס (המוכרת גם בקיצורה CF) - מחלת ריאות תורשתית קשה, עם אי ספיקת לבלב; במחלת סכרת; במחלת כבד משמעותית; וכי הוא זקוק לטיפול יום יומי באינהלציות ותרופות, לצד פיזיותרפיה נשימתית. עוד עלה, כי בחודשים שעברו להגשת התסקיר חלה הדרדרות במצבו ובמרץ 2023 הוא אושפז בטיפול נמרץ במצב קשה. כמו כן, הומלץ להימנע משהייתו במקומות סגורים עם כמות גדולה של אנשים, שכן בשל מחלתו, חשיפה לזיהומים עלולה לסכנו ולהוביל להידרדרות נוספת.

זאת ועוד, שירות המבחן העריך כי רמת הסיכון להישנות ביצוע עבירות דומות בעתיד הינה נמוכה. זאת הוערך, בשים לב לעובדה כי המערער נעדר עבר פלילי; לכך שביטא צער וחרטה; לכך שאין בעניינו מאפיינים אלימים או שוליים מושרשים; לכך שהתנהלותו במהלך העבירות הייתה ספונטנית; ולכך שההליך הפלילי מהווה עבורו גורם מרתיע. ברם, נוכח חומרת העבירות, והתרשמות שירות המבחן כי המערער מתקשה להתבונן באופן מעמיק על אודות התנהלותו ולראות את חומרת מעשיו, שירות המבחן לא בא בהמלצה שיקומית בעניינו, תוך שהומלץ על הטלת ענישה מוחשית בדמות מאסר בפועל, שירוצה על דרך של עבודות שירות.

4.  ביום 09.11.2023 הורה בית משפט קמא על הגשת חוות דעת מטעם הממונה על עבודות השירות (להלן: הממונה), לצורך בדיקת התאמת המערער. צוין, כי השיקול המרכזי שהנחה את בית המשפט בנדון, הינו מצבו הרפואי 'הבעייתי' של המערער, "שבעטיו אף לא נעצר במהלך החקירה".

5.  ביום 22.11.2023 הוגשה חוות דעתו של הממונה על עבודות השירות, ממנה עלה כי המערער אינו כשיר 'טוטאלית'. לאחר שבית המשפט הורה לממונה לבחון האם ניתן לשקול ביצוע של עבודות שירות בעבודה משרדית, ביום 03.12.2023 הוגשה חוות דעת נוספת, ממנה עלה כי המחלה הנשימתית ממנה סובל המערער מהווה סיכון לחייו, שעלול לגבור בנסיבות מגוונות. סוכם, כי המערער לא כשיר מבחינה רפואית ואף לא תחת מגבלות לביצוע עבודות שירות; תוך שצוין כי המערער מסר באופן מפורש כי אינו מסוגל לעבוד כלל בשל מחלתו.

6.  ביום 06.02.2024 ניתן בעניינו של המערער גזר דין 'משלים'. בית המשפט העיר כי בשים לב למצבו הרפואי המורכב של המערער כפי שנלמד מתסקיר שירות המבחן, חוות הדעת מטעם הממונה ומסמכים רפואיים שהוגשו בעניינו; להשפעה המרתיעה של ההליך עליו; ולהערכה בדבר הסיכוי הנמוך להישנות העבירות - בית המשפט היה נכון לגזור עליו עונש מאסר בפועל שירוצה בדרך של עבודות שירות, "תוך סטייה מסוימת מהמתחם שנקבע". דא עקא, הממונה קבע כי המערער לא כשיר לכך. בצד האמור צוין, כי עיון במסמכים הרפואיים מעלה כי חרף מצבו הרפואי המורכב, "לא צוין כי כליאה עלולה לדרדר את מצבו הרפואי של ה[מערער], או כי אין ניתן להתאים עבורו תנאי כליאהמתאימים".

בנתון לכל האמור לעיל בית המשפט מצא לחרוג מהמתחם לקולה נוכח מצבו הרפואי של המערער בהתאם לע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל (29.12.2015) (להלן: עניין קלנר), כך שנגזרו על המערער 7 חודשי מאסר בפועל, לצד מאסר מותנה וענישה נלווית.

הערעור והשתלשלות העניינים

7.  הערעור שלפנינו נסוב על רכיב המאסר בפועל. בתמצית, נטען כי לא ניתן משקל ראוי למצבו הרפואי המורכב של המערער, כאשר במובן זה חרג בית המשפט לחומרה ממדיניות הענישה הנוהגת בנסיבות דומות; כי לא ניתן משקל מספק להשפעה הצפויה של תנאי הכליאה הקשים על מצבו הרפואי; וכי שגה בית המשפט כשגזר עליו עונש מאסר בפועל, לריצוי מאחורי סורג ובריח, לאחר שהמערער נמצא לא כשיר לביצוע עבודות שירות מסיבות שאינן תלויות בו. כן נטען, כי בית משפט קמא שגה בכך שקבע את מתחם העונש ההולם (להבדיל מעונשו של המערער בתוך המתחם) בטרם הונח בפניו תסקיר לעונש, המתחייב נוכח גילו בעת ביצוע העבירות.

8.  מתסקיר שירות המבחן העדכני שהונח לפנינו עובר לדיון, עלה כי המערער לא יוצא מביתו למעט לצרכים רפואיים, ותמיד בליווי הוריו. כן צוין כי לדבריו, במהלך השנה האחרונה המערער אושפז שלוש פעמים בבתי חולים, על רקע בעיות במעיים, הקאת דם, ירידה משמעותית במשקל גופו וכאבי בטן, וכי ייתכן שיזדקק לניתוח מעיים. עוד נמסר, כי על רקע החמרה במצבו הרפואי שאירעה בחודש מרץ 2024, שיעור נכותו של המערער במוסד לביטוח לאומי - הועלה. עוד נמסר, כי מסיכום רפואי שהוצג לשירות המבחן בעניינו עלה כי המערער חייב לקיים שגרת טיפולים יומיומית, על מנת למנוע הדרדרות נוספת במצבו. כן צוין, כי המערער מסר שעל רקע מצבו הרפואי המורכב הוא מעריך שיתקשה לעמוד בביצוע צו של"צ.

9.  בדיון שנערך לפנינו ביום 31.10.2024, באת-כוח המשיבה ציינה בהגינותה, כי "מוסכם על כולם שיש פה דילמה מורכבת. נשאלת השאלה מה העונש הראוי לאור הנסיבות שלו"; תוך שעמדה על כך שאין לחרוג מהאיזון שערך בית המשפט קמא בהטילו תקופת מאסר 'סמלית'. חברי, ראש ההרכב, השופט ע' גרוסקופף, העיר כי נוכח מצבו הרפואי של המערער "האפשרות שהוא ירצה מאסר בפועל מעלה קושי ניכר". גם חברתי, השופטת ג' כנפי-שטייניץ, העירה כי מהמסמכים שהוגשו לבית המשפט עולה כי המערער סובל ממחלה רב מערכתית, ו"בהנחה שזה המצב, שיש סיכון לחייו".

באת-כוח המערער הסבירה כי הסיבה שמרשה הטיל ספק באפשרותו לבצע של"צ, נבעה מכך שהוא "לא הבין מה זה של"צ"; אך לאחר שהדבר הוסבר לו על-ידה, הוא הסכים לבחון אפשרות זו; ולכך ניתנה גם הסכמת באת-כוח המשיבה. בהתאם, לאחר הדיון, הורינו לשירות המבחן להגיש תסקיר משלים, לעניין האפשרות שהמערער יבצע של"צ ושיוטל עליו צו מבחן, "מבלי שיהיה בכך לטעת מסמרות ביחס לגורל הערעור".

10. ביום 27.11.2024, הונח לפנינו תסקיר משלים, בו פורט בהרחבה על אודות מצבו הרפואי המורכב של המערער, והמסקנה כי לא היה ניתן לגבש תכנית של"צ בעניינו. בתוך כך פורט, כי על-פי אישור רפואי שהועבר, המערער "סובל ממחלת CF, מחלה גנטית, רב מערכתית, עם מעורבות ריאתית קשה ותפקוד ריאתי נמוך ביותר, ולפיכך הוא נזקק לטיפולים באינהלציות ובמשאפים עקב מצוקתו הנשימתית, במחלקת CFברמב"ם, כשבדיונים שנערכו בעניינו אף נבחן הצורך להשתלת ריאות עקב תפקוד נשימתי נמוך. יתרה מכך, נכתב כי מחלתו מערבת את הלבלב ומשבשת את כלל תפקודיו, כשלכך ביטויים קליניים מרובים, לרבות סכרת, שינוי בהרגלי יציאות, פגיעה בכבד, הגדלת טחול, חסרים תזונתיים והרבה מעבר לכך". משכך הוטעם, כי מצבו הרפואי לא מאפשר למערער לעבוד בכל עבודה פיזית, והדבר אף מסכן את מצבו הבריאותי, כך שלכל היותר ביכולתו לעמוד בעבודה משרדית קלה, של כמה שעות בודדות בשבוע. כן צוין, כי המערער נפגש עם מתאם השל"צ באזור מגוריו, וכי בפגישה זו עלה שהמערער נוהג להתחבר למכשיר חמצן בביתו בתדירות גבוהה במהלך היום; כי אינו מסוגל לעבוד בעבודה פיזית; וכי אינו נייד. בנוסף צוין כי על אף קשיים אלו, המערער ביטא נכונות להשתלב במסגרת של"צ המותאמת למגבלותיו באזור מגוריו, דא עקא, לא נמצא מי שיסכים להעסיקו, הן בשל אופי העבודה, הן נוכח החשש לנשיאה באחריות עקב השלכות בריאותיות. כן הוער, כי גם בעת זו שירות המבחן לא בא בהמלצה שיקומית בעניינו של המערער, נוכח הקושי שהוא הציג להעמיק בשיח על אודות הנסיבות והמניעים הרגשיים שבבסיס העבירות בהן הודה. לצד האמור, שירות המבחן המליץ כי יילקח בחשבון גילו הצעיר, מצבו הבריאותי המורכב והכרוני, והעובדה כי הוא נעדר עבר פלילי.

11. מכאן הכרעתנו.

דיון והכרעה

12. אמנם, ככלל ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהושת על נאשם בערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים (ראו, מיני רבים: ע"פ 5703/22 בן ציון נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (09.11.2022) (להלן: עניין בן ציון)). יחד עם זאת, לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בתסקירים שהונחו לפנינו, סבורני כי נוכח מצבו הבריאותי החריג ובשים לב ליתר נסיבות העניין, ענייננו נמנה על אותם מקרים חריגים; מטעמים שיפורטו להלן.

13. הקושי המתעורר באשר להשמתם של אנשים עם מוגבלויות רפואיות משמעותיות בעבודות שירות, זכה להתייחסות בית משפט זה בעבר. יפים לעניין זה, דברי השופט א' רובינשטיין:

"במובן הערכי אין מצבו של אדם עם מוגבלויות צריך לדעתנו להיות שונה לרעה מזה של כל אדם, לא רק בשל חוק שויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח-1998, המדבר (סעיף 2) ב'זכותו להשתתפות שויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים', אלא בשל חובת הגינות שאינה טעונה חוק, והיא מעוגנת בערכים אנושיים בסיסיים. הרי לא יתכן, כי אדם עם מוגבלות ייאסר במקום שאחר לא ייאסר"(רע"פ 1/09 אסרף נ' מדינת ישראל, פסקה ז (17.03.2010)).

14. קושי זה נידון גם בספרות. כך, תואר כיצד מגבלות רפואיות המונעות מנאשם לרצות מאסר בעבודות שירות, מעוררות סיטואציות קשות שלא ניתן להקל בהן ראש, שכן "בית המשפט כמעט אנוס לקבל המלצות הגופים המקצועיים שלא לאפשר לנאשם לרצות את המאסר בעבודות שירות למרות רצונו הכן של הנאשם ואף שבית המשפט סבר שהדבר אפשרי בנסיבות העניין [...] לא ניתן להקל ראש בבעיה הנוצרת עת נאשם נאלץ לרצות מאסר בבית סוהר ולא בעבודות שירות אך בשל מצבו הנפשי או נכותו הפיזית [...] מדובר למעשה בהחמרה בעונשו של הנאשם אך בשל נתון שאין לנאשם שליטה עליו. לא זו אף זו, החלטה כי הנאשם ירצה המאסר בבית סוהר ולא בעבודות שירות מטעמים אלה, מפירה את האיזון בשיקולי הענישה שערך בית המשפט ופוגעת בעקרון ההלימה. הדבר נכון גם אם יחליט בית המשפט להקל עם הנאשם בסיטואציה שכזו [...]" (יובל ליבדרו "עונש מאסר - אפשר גם אחרת: מודל חדש של ריצוי מאסר בבית" עלי משפט טו 83, 92 (2020)).

15. לא בכדי הודגש בפסיקה, כי משמעות המלצת הממונה בדבר היעדר אפשרות לשלב נאשם בעבודות שירות, היא שייתכן כי חרף ענישה שיקומית יותר, הלה ירצה מאסר בפועל, מאחורי סורג ובריח - שתכליתו העונשית שונה, בעודו ממוקד רובו ככולו בשיקולי גמול, הרתעה ומניעה. ברי כי מדובר בתוצאה קשה, שכן המגבלה הגופנית מאיינת את התכלית השיקומית שבענישה שלא מאחורי סורג ובריח, ותחתה מושתתת ענישה שיסודותיה אינם מאזנים באופן אופטימלי את שיקולי הענישה. לאור כל זאת, נקבע כי כאשר הממונה נותן המלצה בגדרה הוא שולל, באופן מוחלט, את יכולתו של נאשם להשתלב בעבודות שירות, עליו "להעריך את התוצאות העונשיות שעלולות להיגרם בעקבות המלצה זו, ואת המשקל שיש לחוות דעתו בהקשר לכך. נגזרת מכך המסקנה, כי על הממונה למצות כל אפשרות מעשית לשלב את הנידון בעבודות שירות, בין בתנאים ובין בלא תנאים. רק כאשר 'כלו כל הקיצין' ואין כל אפשרות מעשית לשלב נאשם בעבודות שירות, יש מקום להמלצה בדבר אי התאמה, על כל ההשלכות הכרוכות בהמלצה כזו" (להרחבה ראו: ע"פ 779/08 מוסלי נ' מדינת ישראל, פסקה 18 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (01.04.2009)).

16. ואכן, על רקע קושי זה, ניתן לאתר מקרים בפסיקה בהם במצב דברים בו נאשם לא יכל לרצות את מאסרו על דרך של עבודות שירות, נוכח מגבלות בריאותיות, הסתפק בית המשפט במאסר מותנה מן הטעם שהאינטרס הציבורי הצדיק זאת, בין אם לצד צו של"צ או לאו (ע"פ 2383/16 חמזה נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (02.01.2017) (להלן: ענייןחמזה); למקרים בפסיקת הערכאות הדיוניות ראו: ע"פ (מחוזי י-ם) 2208/10 גולדציאן נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (06.05.2010); ת"פ 24626-04-16 (שלום קריית גת) מדינת ישראל נ' ריחאן, פסקה 32 (16.07.2018) והאסמכתאות שם)).

17. כמו כן, על מנת להתמודד עם מצב בו ריצוי של מאסר בפועל עלול לסכן את חייו של נאשם, או לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו, התפתח בפסיקת בית משפט זה חריג פסיקתי המאפשר חריגה לקולה ממתחם הענישה, באופן הבא:

"[...] יש לבחון אם עונש של מאסר בפועל עלול לסכן את חייו של מי שהורשע בדין או לקצר בצורה ניכרת את תוחלת חייו, ולהביא מנגד, כאמור, את חומרת המעשים שבהם הורשע. תוצאת איזון זה עשויה להיות שליחתו של הנאשם לעונש מאסר בפועל הנמוך מתחתית מתחם הענישה שנקבע; או הימנעות מהשתת מאסר בפועל, גם מקום שבו 'רצפת' מתחם העונש ההולם כוללת עונש מאסר בפועל, הכל לפי נסיבות המקרה [...] את מצבו הרפואי של מי שהורשע בדין יש לאזן עם שיקולים רלוונטיים אחרים, ובכלל אלה הסיכון שנשקף לציבור ממנו" (עניין קלנר, בפסקאות 222-221).

אשר על כן נקבע, כי יש לבחון כל מקרה לגופו, בהתחשב בנסיבותיו, תוך מלאכת איזון בין הפגיעה שעלולה להיות בבריאותו של נאשם כתוצאה מהעונש שנגזר עליו, אל מול שיקולי ענישה רלוונטיים אחרים, ובהם חומרת המעשים שבהם הורשע והסיכון שנשקף ממנו. יובהר, כי מדובר בחריג פסיקתי נדיר המהווה "פתח צר", וכי הדבר ייעשה אך "במקרים חריגים ונדירים" (עניין בן ציון, בפסקה 12). שהרי, טענה לקיצור תוחלת חיים נוכח מאסר לא נושאת עמה, מניה וביה, חסינות מפני ענישה ממשית, וניתן לגזור עונש זה גם על נאשמים החולים במחלות קשות תחת ההנחה המבוססת כי ככלל - שירות בתי הסוהר יודע לספק את צורכיהם הרפואיים של הנמצאים במשמורתו.

מן הכלל אל הפרט

18. כמפורט בהרחבה לעיל, עיון בחוות הדעת מטעם הממונה על עבודות השירות, ותסקירי שירות המבחן שהוגשו בעניינו של המערער, מעלה כי מצבו הרפואי הוא מורכב וחריג לכל הדעות. נסיבות העניין מובילות למסקנה כי מוטב היה לגזור על המערער עונש מאסר בפועל לריצוי על דרך של עבודות שירות או לחלופין, להורות על הטלת של"צ. דא עקא, שמצבו הרפואי כה מורכב, עד שלא ניתן להורות כן במקרה זה. ברם, גם בכך לא סגי. שכן במצב מעין זה ניתן, כפי שסבר בית משפט קמא, להורות על ריצוי של עונש המאסר בפועל, מתוך ההנחה כי גורמי הרפואה בשירות בתי הסוהר ערוכים לטפל במצבים רפואיים שונים (ראו והשוו: עניין קלנר, בפסקה 222). הדבר נתון, אפוא, לשיקול דעת שיפוטי וזה - מצוי לביקורתנו במקרה חריג זה.

19. לאחר ששקלתי את הדברים, מצאתי, כי במצב הדברים החריג שלפנינו, מוטב להימנע משליחתו של המערער לעונש מאסר מאחורי סורג ובריח.

20. חרף חומרת העבירות בהן הורשע המערער, ואי-המלצת שירות המבחן בדבר שיקומו; מתעוררים בעניינו שיקולים כבדי משקל שמטים את הכף אל העבר השני. כך, מלבד מצבו הרפואי החריג, יש ליתן משקל אף לעובדה כי הלה נעדר עבר פלילי; לגילו הצעיר; לנטילת האחריות על מעשיו; לחלקו היחסי בביצוע העבירות; להשפעה המרתיעה של ההליך הפלילי עליו כנלמד מתסקיר שירות המבחן; ולהערכה בדבר הסיכוי הנמוך להישנות עבירות מעין אלו על-ידו. סבורני, כי איזון זה מצדיק חריגה מהמתחם באופן המוביל, בנסיבות המקרה הפרטניות שלפנינו, לתוצאה של הימנעות מהשתת מאסר בפועל בעניינו (לתוצאה זהה בנסיבות דומות ראו בעניין חמזה).

ויובהר כי אין בכך משום הקלת ראש במעשי המערער או בחומרתם, ולבטח שאין באמור לעיל משום קביעת כלל על-פיו מצב רפואי מורכב יצדיק, מניה וביה, הימנעות מהשתת מאסר בפועל; אלא שנכון שכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו ומכלול שיקוליו, וכמפורט בהרחבה לעיל.

21. לפיכך ולאור מכלול נסיבות העניין, אציע לחבריי לבטל את רכיב המאסר בפועל, לצד הטלת צו מבחן לתקופה של שנה; כאשר יתר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם.

השופט עופר גרוסקופף:

  אני מסכים.

השופטת גילה כנפי שטייניץ:

אך לפני שבועות ספורים החמרנו בעונשו של שותפו של המערער למעשים, והכפלנו את תקופת מאסרו ל-36 חודשי מאסר (ע"פ 7855/23 מדינת ישראל נ' אבו בכר (1.12.2024)). הגם שחומרתם של מעשי המערער פחותה מאלה של חברו, העונש ההולם אותם הוא חודשי מאסר רבים, לולא נסיבותיו החריגות שבחריגות של המערער, החולה במחלה מסכנת חיים בשלב מתקדם הכרוכה באשפוזים תכופים. הגם שמחלה מסכנת חיים אינה מקנה חסינות מפני הטלת עונש מאסר, בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה, כפי שפורטו על-ידי חברי השופט ח' כבוב, אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' כבוב.

ניתן היום, כ"ה כסלו תשפ"ה (26 דצמבר 2024).