ע”פ 8444/15 – יעקב אלעד אלקסלסי נגד מדינת ישראל
1
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 8444/15
ע"פ 8549/15
לפני: כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט א' שהם
המערער בע"פ 8444/15 והמשיב בע"פ 8549/15: יעקב אלעד אלקסלסי
נ ג ד
המשיבה בע"פ 8444/15 והמערערת בע"פ 8549/15: מדינת ישראל
ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.10.2015 ועל גזר דינו מיום 29.10.2016 בתפ"ח 44298-02-14 שניתנו על ידי כבוד השופטים י' צבן, ר' כרמל ו-ר' פרידמן-פלדמן
תאריך הישיבה: ח' בתמוז התשע"ו (14.7.2016)
בשם המערער בע"פ 8444/15 והמשיב בע"פ 8549/15: עו"ד ירום הלוי
בשם המשיבה בע"פ 8444/15 והמערערת בע"פ 8549/15: עו"ד לינור בן-אוליאל
בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס
ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד סגן הנשיא י' צבן והשופטים ר' כרמל ו-ר' פרידמן-פלדמן) מיום 15.4.2015 בתפ"ח 44298-02-14 בה הורשע המערער בע"פ 8444/15 והמשיב בע"פ 8549/15 (להלן: המערער) בעבירה של אינוס קטינה שטרם מלאו לה 16 שנים באמצעות החדרת אצבעות ונגזרו עליו, בין היתר, 12 חודשי מאסר בפועל. המדינה - המשיבה בע"פ 8444/15 והמערערת בע"פ 8549/15 - מערערת מצידה על קולת העונש שנגזר על המערער.
עובדות כתב האישום
2
1. בכתב אישום שהוגש נגד המערער, יליד
1995, יוחסה לו עבירת אינוס לפי סעיף
על פי הנטען בכתב האישום, התקרב המערער לפתע אל המתלוננת והחל נוגע בחזה מתחת לבגדיה וכן באיבר מינה מעל ומתחת לבגדיה. המתלוננת הזיזה את ידו של המערער וביקשה שיחדל ממעשיו. המערער הסתובב לצד השני והמתלוננת ניסתה לחזור לישון בעודה נצמדת למזרון שעליו ישנה ת'. כעבור מספר דקות הסתובב המערער אל עבר המתלוננת, סתם את פיה בידו, החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, משך אותה מעליו והחל מתחכך בה. באותו שלב הוציא המערער את איבר מינו מתחתוניו, הוריד את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת עד לגובה הירך והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה למשך כחצי דקה. לאחר מכן ניסה המערער להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת בשנית ללא הצלחה. כל זאת עשה המערער תוך שהוא סוכר את פיה של המתלוננת באמצעות ידו ומסנן לעברה "שתקי" ו"את לא יכולה לצעוק" ובעוד המתלוננת מתנגדת לו ומנסה לומר לו שיחדל ממעשיו. לבסוף הצליחה המתלוננת להשתחרר חלקית מאחיזת המערער ולהסיר רגליה מעליו והמערער הרפה ממנה. המתלוננת הסתובבה במיטה וניסתה להירדם ומשלא הצליחה יצאה לסיבוב מחוץ לבית למשך כחצי שעה. לאחר מכן שבה לחדר ונשכבה במיטה. בגין מעשים אלו יוחסה למערער, כאמור, עבירת האינוס.
בתשובתו לאישום אישר המערער כי ניסה מתוך שינה או במצב של נים לא נים לגעת בחזה ובאיבר המין של המתלוננת, אך היא תפסה את ידו ומנעה זאת ממנו והוא חדל מכך. המערער הכחיש את כל יתר המעשים שיוחסו לו וכן הכחיש כי סתם את פיה של המתלוננת או כי יצאה מהבית וחזרה לאחר כחצי שעה.
הכרעת הדין
3
2. בית המשפט קמא זיכה את המערער מחמת הספק מעבירת אינוס באמצעות איבר המין והרשיע אותו בעבירת אינוס באמצעות החדרת אצבעות. בית המשפט ציין כי התרשם מהמתלוננת ונתן בה אמון מלא, אך החליט לפלג את עדותה ולאמץ רק חלק ממנה בדבר הנגיעות באיבריה האינטימיים והחדרת האצבעות ואילו בכל הנוגע להחדרת איבר המין סבר בית המשפט כי חלק זה בעדותה מעורר קושי ובחר שלא להסתמך עליו. בית המשפט קמא בחן את עדותה של המתלוננת בחינה פנימית וציין כי עדותה הייתה עניינית וישירה במהלכה סיפרה ללא כחל וסרק על מבוכתה והשיתוק שאחז בה ממעשיו של הידיד הקרוב שהכזיב. בית המשפט הוסיף וציין כי המערער אישר בעדותו את מרבית דבריה של המתלוננת והמחלוקת נסובה על מה שקרה במיטת המערער במשך דקות ספורות לאחר שנגע באיבריה האינטימיים. בית המשפט קמא דחה את גרסת המערער לפיה נרדמו השניים כשהם צמודים אחד לשני וכי המתלוננת הייתה זו שאחזה בידו ויזמה את המגע ביניהם. בית המשפט אף מצא בגרסתו של המערער חיזוק לגרסתה של המתלוננת והעדיף בהקשר זה את גרסתה לפיה השניים נרדמו בצדדים שונים של המיטה ואת תיאורה כיצד הופתעה מידיו של המערער שנשלחו אל גופה ולא חדלו גם כשהרחיקה אותן מחזה והגיעו אל איבר מינה. בית המשפט מצא כי תיאור המעשים הללו על ידי המתלוננת היה "מבוסס, הגיוני ולווה אף בהבעות רגשיות וסנסוריות של כאב, פחד ושיתוק" והוא קיבל את הסבריה על כבישת תלונתה במשך חודשים, בין היתר, משום שנתנה ביטוי מיידי לאירוע בפני חבריה והוסיף וציין כי היו אמנם אי התאמות בעדותה בעיקר בכל הקשור ליציאתה מהבית עקב מעשי המערער, אך נוכח מצבה הנפשי באותה עת, כך קבע, אין מדובר בסתירות מהותיות. לבסוף דחה בית המשפט את טענות המערער ביחס לאי-סבירות התנהגותה של המתלוננת בעקבות המעשים וקבע כי הימנעותה מלצעוק ותגובתה בשיתוק ובהלם, אופיינית לנפגעות עבירות מין.
4
מנגד קבע בית המשפט קמא כי תיאורי המתלוננת באשר להחדרת איבר מינו של המערער לאיבר מינה הוא "מוקשה ובעייתי" שכן דבריה במשטרה כי הצליחה להעיף את המערער מעליה עומדים בסתירה לסיטואציה הפיזית אותה תיארה, לפיה הושיב אותה המערער מעליו, ביד אחת סכר את פיה וביד השנייה החזיק במותניה והפשיל את מכנסיה ותחתוניה עד ירכה, הוציא את איבר מינו והחדירו לאיבר מינה. לסתירה זו, כך נקבע, לא היה בפי המתלוננת הסבר מספק. הספק באשר להחדרת איבר המין התעורר אצל בית המשפט גם בהינתן הצהרתה כי לא דיממה אף שהייתה בתולה במועד האירוע וכן נוכח סירובה לבצע בדיקה גניקולוגית בעת הגשת התלונה במשטרה. מטעמים אלה, קבע בית המשפט כי קיים ספק סביר באשר לעצם החדרת איבר המין של המערער לאיבר מינה של המתלוננת ועל כן ראה, כאמור, לפלג את עדותה לפי הכלל של "פלגינן דיבורא".
3. בכל הנוגע לנגיעות באיבריה המוצנעים של המתלוננת ולהחדרת האצבעות לאיבר מינה, מצא בית המשפט חיזוקים בראיות שהיו בפניו ובהן עדותה של ת', שתוארה כעדה מרשימה ועניינית, אשר העידה על אווירת המתח ששררה בין המתלוננת למערער בבוקר שלמחרת ועל דבריו של המערער – "אנסתי את ... [המתלוננת] בלילה" – להם לא ייחסה חשיבות ב"זמן אמת". עוד העידה ת' על התגובה הרגשית הקשה של המתלוננת באוטובוס, עת סיפרה לה חלקית אודות מעשיו של המערער בלילה. בנוסף מצא בית המשפט קמא חיזוק לדברים בעדותו של ב', ידידה הקרוב של המתלוננת, לו סיפרה בבכי את אשר אירע. בהתייחסו לעדותו של ב' עמד בית המשפט עם זאת על סתירה מסוימת שעולה מדבריו משום שציין בעדותו כי המתלוננת סיפרה לו שהמערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה ולעומת זאת בהתכתבות ביניהם – שהוגשה לעיונו של בית המשפט – כתבה המתלוננת שהמערער רק ניסה להחדיר את איבר מינו. בית המשפט מצא כי סתירה זו מחזקת את הספק בכל הקשור להתרחשותו של אקט מיני מלא שכפה המערער על המתלוננת אך מצא חיזוקים לגרסתה כי המערער החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, בין היתר, בעדויות על מצבה הנפשי הקשה לאחר האירוע ובהתכתבויות בינה ובין המערער, כפי שיפורט להלן. בנוסף בחן בית המשפט קמא את עדויתיהן של א' ונ', חברותיה של המתלוננת מהפנימייה אליה עברה כארבעה חודשים לאחר האירוע, אשר העידו על מצבה הנפשי של המתלוננת עקב האירוע, על קשייה לדבר על אשר אירע ועל תגובתה הפיזית הקשה בעת שסיפרה על האירוע לחברתה נ'.
5
לבסוף בחן בית המשפט קמא את ההתכתבויות בין המתלוננת למערער במסרונים וברשת החברתית "פייסבוק", עליה נעמוד בהמשך הדברים, בה התנצל המערער בפני המתלוננת על כך שאנס אותה. בית המשפט קבע כי מהתכתבויות אלו עולה שהמערער מודע למעשיו ומצר עליהם אך מייחס זאת לכך שהמעשים בוצעו מתוך שינה. בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה לא הבין את משמעות המילה 'אונס' וטעה לחשוב כי המדובר בכל מגע כפוי עם אישה בדחותו בהקשר זה את חוות הדעת הפסיכיאטרית מטעם המערער בה נטען כי הוא בעל מאפיינים ילדותיים, כישורים מוטוריים נמוכים וקשיים בהפשטה מילולית, אשר מנעו ממנו להבין כראוי את השימוש במילים 'אונס' ו-'התנצלות'. בית המשפט קבע כי מדובר בבחור שהיה בזמנים הרלוונטיים בכיתה י"ג, עמד בפני גיוסו לצבא, היה מדריך של"ח, ניהל קשרים רומנטיים ו"ידע את אשר לפניו". בית המשפט קבע עוד כי ניסיונותיו של המערער להרחיק עצמו מהאירוע שתיארה המתלוננת ומהביטוי 'אונס' שבו השתמש, היו מבולבלים ולא אמינים וכי הסבריו באשר להתנהגות המתלוננת ולמעשיו בשליטה או מתוך חלום, היו כוזבים. על כן נקבע כי דבריו של המערער על אונס ובקשת הסליחה עולים כדי ראשית הודיה ומהווים חיזוק משמעותי לגרסת המתלוננת, הגם שבהתכתבויות בין המתלוננת למערער אין התייחסות לפרטי המעשים או לחדירה.
4. מטעמים אלו כולם קבע בית המשפט קמא
כי יש להעדיף את גרסת המתלוננת על פני גרסת המערער בכל הנוגע לנגיעות באיבריה
האינטימיים ולהחדרת האצבעות לאיבר מינה, והרשיע אותו בעבירת אינוס באמצעות החדרת
אצבעות לפי סעיף
גזר הדין
6
5. בגזר דינו מיום 29.10.2015 עמד בית המשפט קמא על החומרה היתרה של עבירת האינוס, גם כאשר היא נעשית באמצעות החדרת אצבעות בלבד ועל הערך המוגן של ריבונות האישה על גופה ועל כבודה. בית המשפט קמא ציין כי מתסקיר נפגעת העבירה שהוגש נשקפת הטראומה שחוותה המתלוננת כתוצאה ממעשיו של המערער וההתמודדות המורכבת הצפויה לה בהקשר זה בהמשך חייה. מנגד ציין בית המשפט קמא כי נסיבות ביצוע העבירה הינן ברף התחתון של מנעד החומרה שכן המערער לא התכוון לפגוע במתלוננת אלא פירש באורח שגוי ומוטעה את הסיטואציה ומדובר במעידה חד פעמית. כמו כן הביא בית המשפט קמא בחשבון את הפרש הגילים הנמוך בין המערער למתלוננת ואת היכרותם המוקדמת וציין כי אין מדובר במקרה של ניצול מרות או הפעלת כוח. לפיכך, ובהתחשב ברמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם במקרה דנן נע בין 12 ל-50 חודשי מאסר בפועל. בהתייחסו לנסיבותיו האישיות של המערער שקל בית המשפט המחוזי לקולא את העובדה כי מדובר ב-"בן טובים" בעל אישיות חלשה ובלתי בשלה, הנעדר דפוסים אלימים הקשורים למיניותו או בכלל. כמו כן צוינה הערכת המרכז להערכת מסוכנות לפיה המסוכנות הנשקפת מהמערער הינה בינונית-נמוכה. עוד התייחס בית המשפט קמא לכך שההליך הפלילי היווה עבור המערער חוויה מטלטלת אשר עוררה אצלו נטיות אובדניות, גרמה להפסקת לימודיו ומנעה את גיוסו לצה"ל. כמו כן צוין כי המערער לקח אחריות על המעשים שבהם הודה וחש חרטה עליהם, אך הוא אינו מבין את שורשם ואת מעגלי הפגיעה. בית המשפט קמא דחה את המלצת שירות המבחן להטיל על המערער עונש לריצוי בעבודות שירות וקבע כי מדובר בעונש שאינו הולם את חומרת המעשים ומשדר מסר שגוי. לפיכך ובהתחשב בתקופה שבה שהה המערער במעצר בית, גזר בית המשפט על המערער עונש של 12 חודשי מאסר בפועל, 36 חודשי מאסר על תנאי ותשלום פיצוי למתלוננת בסך 10,000 ש"ח.
מכאן הערעורים שבפנינו. ערעורו של המערער מופנה כלפי ההרשעה וערעור המדינה כלפי קולת העונש.
להשלמת התמונה יצוין כי בד בבד עם הגשת הערעור הגיש המערער בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר שהוטל עליו וביום 10.12.2015 קיבל בית משפט זה (השופט ס' ג'ובראן) את הבקשה, בהסכמת המדינה, והורה על עיכוב ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בערעור.
תמצית טענות הצדדים
ע"פ 8444/15
6. בערעורו שב המערער וכופר במעשים המיוחסים לו בכתב האישום אשר בביצועם לא הודה, ולטענתו יש מקום לדחות מכל וכל את גרסת המתלוננת שאינה אמינה. לטענת המערער מאחר שנקבע כי גרסתה של המתלוננת ביחס להתרחשות אקט מיני הינה מוקשית ובעייתית, היה מקום לפסול גם את גרסתה בדבר החדרת האצבעות ולקבל את גרסתו כי אך ניסה לגעת באיבריה המוצנעים ומשנחסם על ידה חדל. לטענת המערער הפגמים שמצא בית המשפט קמא בגרסת המתלוננת בכל הנוגע להחדרת איבר המין משליכים על כל עדותה ופוגעים במהימנותה באופן המצדיק את זיכויו המלא. לחלופין טוען המערער כי פגמים אלו מחייבים, למצער, זיכוי מעבירת האינוס באמצעות החדרת אצבעות ולטענתו עשה בית המשפט קמא שימוש שגוי בכלל של "פלגינן דיבורא". לגישת המערער, הפעלת הכלל האמור אפשרית רק כאשר מדובר בעדות הנוגעת לאירועים שונים ונפרדים ולא כאשר מדובר ברצף של אירועים כמו במקרה דנן. עוד טוען המערער כי כאשר הגרסה השקרית והגרסה "האמיתית" שלובות זו בזו באופן שאיננו ניתן להפרדה, לא ניתן לפצל את העדות כפי שעשה בית המשפט קמא.
7
המערער מוסיף וטוען כי משהחיזוקים הראייתיים שהציגה התביעה לא הספיקו כדי לקבוע שהוא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, יש לקבוע כי אין די בהם גם לצורך המסקנה שהחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. לטענתו, על החדרת איבר המין סיפרה המתלוננת לחבריה, בעוד שאת החדרת האצבעות ציינה רק במשטרה ובעדותה בבית המשפט והדבר אומר דרשני. עוד טוען המערער כי בית המשפט קמא לא נתן את המשקל הראוי לכך שעדותה של המתלוננת רצופה תמיהות וקשיים המלמדים על חוסר אמינותה. כך נטען כי גרסת המתלוננת עומדת בסתירה להתכתבותה עם ב' שם סיפרה לו שהמערער רק ניסה להחדיר אליה את איבר מינו וכי ניסה זאת "גם מאחור". עוד טוען המערער כי גרסתה של המתלוננת ביחס להחדרת האצבעות לאיבר מינה וטענתה כי שמרה על בתוליה אינן מתיישבות עם הימנעותה מבדיקה גניקולוגית ועם דבריה ל-ב' כי היא עדין בתולה. המערער מוסיף וטוען כי התנהגותה הנטענת של המתלוננת שלא מנעה את גישתו אל איבר מינה אינה מתיישבת עם האינסטינקט הראשוני הסביר בסיטואציה דומה. עוד נטען כי בית המשפט קמא לא קיבל את טענת המתלוננת שהמערער סכר את פיה וגם מטעם זה לא היה מקום לקבל את טענתה שהמערער החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, על אחת כמה וכמה נוכח טענת המתלוננת בעת חקירתה במשטרה כי הייתה צועקת אלמלא חסם את פיה. המערער חוזר וטוען כי עדותה של ת' לפיה המתלוננת סיפרה לה כבר בדרכן הביתה את אשר אירע עומדת בסתירה להתכתבות החיובית המאוחרת בין ת' למערער אשר פוגמת במהימנותה ובמהימנות המתלוננת. לבסוף טוען המערער כי זיכויו מעבירת האונס באמצעות החדרת איבר המין, מעיד על כך שבניגוד לקביעת בית המשפט קמא אין לזקוף לחובתו את השימוש במילה "אונס" בהתכתבותו עם המתלוננת וכי מסקנה זו מצדיקה את זיכויו גם מהחדרת האצבעות מאחר שאדם מן היישוב תופס את המילה 'אונס' כהחדרת איבר המין בלבד וכך ציין גם המערער בעת חקירתו במשטרה.
8
7. המדינה טוענת מנגד כי הכרעת הדין המרשיעה נשענת על ממצאי עובדה ומהימנות בהם אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב. לטענת המדינה דבריו של המערער כפי שבאו לידי ביטוי בהתכתבויות בינו ובין המתלוננת מבטאים זעזוע עמוק מהתנהגותו וחרטה על מעשיו, ואלה אינם מתיישבים עם גרסתו לפיה רק ניסה לגעת במתלוננת, נדחה על ידה וחדל ממעשיו. לטענת המדינה הוכח כי המערער יודע ומבין היטב את משמעות המילה 'אונס' וכי יש לדחות את טענותיו בהקשר זה. עוד טוענת המדינה כי בית המשפט קמא התרשם באופן בלתי אמצעי מהמערער וקבע כי לא מדובר בבחור עם קשיים קוגניטיביים בדחותו את חוות הדעת שהוגשה מטעמו בהקשר זה ובציינו כי מדובר בבחור מתפקד המודע למעשיו. לטענת המדינה אף אם אין די בדברים שכתב המערער ובהתנצלותו לצורך הרשעתו בעבירת אינוס באמצעות איבר המין, דבריו אלה מלמדים, למצער, כי המערער חש שכפה עצמו על המתלוננת ויש בהם חיזוק ממשי לגירסת המתלוננת אותה קיבל בית המשפט בהרשיעו אותו בעבירת אינוס באמצעות החדרת אצבעות.
המדינה טוענת כי הסתירות עליהן עמד המערער בעדותה של המתלוננת נבחנו על ידי בית המשפט קמא ולא ניתן להן משקל משמעותי וכי המתלוננת מסרה הסבר הגיוני ומשכנע להתנהלותה במהלך האירוע והודתה כי לא נהגה באופן אופטימלי. המתלוננת, כך נטען, אף לא ניסתה "להשחיר" את המערער ולהפריז בתיאור מעשיו. עוד טוענת המדינה כי ככל שהמערער מצא סתירות בין עדויות העדים לעדויות המתלוננת, היה עליו לחקור אותם על סתירות אלו ומשלא עשה כן הוא מנוע מלהעלות טענות בעניין זה בשלב הערעור. אשר לטענת המערער כי המתלוננת מסרה גרסאות שונות בכל הנוגע להחדרת האצבעות, טוענת המדינה כי בעדותה בבית המשפט קמא העידה המתלוננת מפורשות כי המערער החדיר אצבעות לאיבר מינה ונתנה הסבר מניח את הדעת לאמירותיה המוקדמות. מכל מקום, כך מוסיפה המדינה וטוענת, סתירות אלה ככל שהן קיימות, אינן יורדות לשורש גרסת המתלוננת ואין בהן כדי לשנות את המסקנה שאליה הגיע בית-המשפט.
8. לעניין טענתו של המערער בדבר היעדר חיזוקים לגרסתה של המתלוננת, טוענת המדינה כי אין הכרח בתוספת ראייתית לעדות המתלוננת על מנת להרשיע בעבירת מין. ואולם, לשיטתה, קיימות בענייננו תוספות ראייתיות משמעותיות ביותר לרבות התנצלויותיו של המערער, עדויות חבריה של המתלוננת ומצבה הנפשי הקשה, אשר די בהן כדי להביא להרשעת המערער בעבירת האינוס. לטענת המשיבה לא ניתן לומר כי בית המשפט קמא דחה את גרסת המתלוננת בנוגע להחדרת איבר המין, אלא אך נקט זהירות יתרה בהחליטו שלא לקבוע ממצא מפליל מחמת הספק. על כן, לגישתה, אין לקביעה זו נפקות ביחס לממצאים העובדתיים המפלילים שאותם קבע והנוגעים להחדרת האצבעות. עוד טוענת המדינה כי העובדה שהמתלוננת סיפרה לחבריה על האונס מבלי להזכיר את החדרת האצבעות אינה מעלה ואינה מורידה שכן אך טבעי הוא שכאשר נפגעת מתארת את האירועים שחוותה היא תפרט את האירועים המשמעותיים יותר מבחינתה, ולראיה – המתלוננת לא סיפרה לחבריה גם על הנגיעות בחזה ובאיבר מינה מעל הבגדים והמערער אינו מכחיש כי עשה כן. בית המשפט, כך נטען, לא קבע ממצא פוזיטיבי באשר לסתימת פיה של המתלוננת, אלא קבע כי המערער החדיר אצבעות לאיבר מינה של המתלוננת למרות התנגדותה הפיזית למעשים. משכך קביעה זו אינה קמה ונופלת על השאלה האם סתם את פיה אם לאו.
9
ע"פ 8549/15
9. בערעור שהגישה המדינה על קולת העונש
היא טוענת כי מתחם הענישה שקבע בית המשפט קמא אינו מעניק משקל הולם לערכים שנפגעו
ולעונש המינימום הקבוע ב
10. המערער טוען מנגד כי ככל שערעורו על הכרעת הדין יידחה יש לדחות גם את ערעורה של המדינה אשר לדבריו הוגש כערעור 'טקטי' בלבד וכתגובה לערעורו על ההרשעה. המערער מציין את הפרש הגילים הנמוך בין המערער למתלוננת; את נסיבות העבירה; את עברו הנקי; את המלצתו של שירות המבחן להימנע מלהטיל עליו עונש מאסר מאחורי סורג ובריח; ואת תסקיר נפגעת העבירה המעיד על כך שהמתלוננת עצמה לא מעוניינת כי ייענש בחומרה. לבסוף מציין המערער כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בעונש שגזרה הערכאה הדיונית והדבר ייעשה אך אם קיימת חריגה בולטת ממתחם הסבירות וחריגה כזו לא הצליחה המדינה לבסס, לדבריו.
10
11. להשלמת התמונה יצוין כי לקראת הדיון בערעור הוגש על ידי שירות המבחן תסקיר משלים ממנו עולה כי המערער דבק בגרסת החפות ומתקשה לחוש אמפטיה למתלוננת. כמו כן התרשם שירות המבחן כי מדובר בצעיר שניהל אורח חיים נורמטיבי וכי ההליך המשפטי היווה עבורו גורם מטלטל. שירות המבחן מוסיף ומציין כי המערער ביטא קושי רב להתמודד עם תוצאות המשפט והוא נתון במצב של דיכאון מתמשך, אשר בא לידי ביטוי בצמצום רגשי ותחושה של נתק, אם כי הוא מנסה לנהל סדר יום תקין. שירות המבחן מדגיש כי אין עדות לקיומה של סטייה מינית או של אישיות אנטי סוציאלית ועל רקע מאפייני אישיותו של המערער, המליץ שלא להחמיר בעונשו.
דיון והכרעה
אקדים ואומר כי לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות הצריכות לעניין הגעתי למסקנה כי יש לדחות את שני הערעורים כאחד.
11
12. טענתו המרכזית של המערער נוגעת
לשימוש שעשה בית המשפט קמא בכלל בדבר "פלגינן דיבורא" בכך שאימץ חלקים
נרחבים מעדותה של המתלוננת ודחה חלקים אחרים ככאלה שאין לבסס עליהם הרשעה. סעיף
אשר לפיצול העדות, נקבע כי בבוא בית המשפט לעשות שימוש בכלל בדבר "פלגינן דיבורא" אל לו לפצל את העדות באופן שרירותי, ועליו להציג יסוד סביר לכך (ע"פ 5875/93 עביט נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 801, 812 (1997); עניין מרילי, 819; רע"פ 8953/08 סריקוב נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (12.11.2008)); ע"פ 8273/07 כואזבה נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (18.7.2012)), אך בניגוד לטענת המערער פילוג העדות ייתכן גם במקרה שבו מדובר באירוע אחד מתמשך ובהפרדת טענות השלובות זו בזו. כך, למשל, באחת הפרשות אימץ בית המשפט את טענת המתלוננת לפיה הנאשם נהג בה באלימות, אך דחה את טענתה כי באותו מעמד הוא ביצע בה עבירות מין (ע"פ 5008/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 15 ו-16 (14.3.2011)).
13. במקרה דנן פיצל בית המשפט, כאמור, את עדות המתלוננת בקבלו את עדותה בדבר הנגיעות באיבריה המוצנעים מעל ומתחת לבגדים והחדרת אצבעות לאיבר מינה, ומנגד בחר שלא לאמץ את עדותה ביחס להחדרת איבר מינו של המערער לאיבר מינה בשל קשיים וספקות שהתעוררו לגבי חלק זה של העדות כמפורט לעיל, ובלשון בית המשפט: "הנאשם נגע בחזה ובאיבר המין, החדיר אצבעותיו לאיבר מינה ועשה זאת בניגוד לרצונה וחרף התנגדותה. עם זאת, גם לאחר בחינת הראיות הנוספות הללו נותר ספק באשר לעצם החדרת איבר המין של הנאשם לאיבר מינה" (פסקה 25 להכרעת הדין). בקביעתו זו יישם בית המשפט המחוזי את הכלל בדבר "פלגינן דיבורא" והפריד מתוך רצף האירועים של אותו הלילה את החלק הנוגע להחדרת איבר המין, בסוברו כי עדותה של המתלוננת בעניין זה מותירה ספק סביר הצריך לפעול לזכות המערער. עם זאת, שוכנע בית המשפט כי בכל הנוגע ליתר המעשים שעשה בה המערער באותו הלילה אין מתעורר ספק כזה, בייחוד נוכח החיזוקים שמצא בראיות הנוספות שהוצגו ועל כן, הגיע אל המסקנה כי ניתן לבסס על עדותה בצירוף אותם החיזוקים הרשעה באותם המעשים.
12
מסקנתו זו של בית המשפט קמא אינה מצדיקה את התערבותנו. טענת המערער כי משהתעורר ספק סביר באשר לתיאור שמסרה המערערת בעניין החדרת איבר המין, יש לפסול את עדותה במלואה כעדות בלתי מהימנה, אינה מקובלת עליי. כפי שכבר צוין, רשאי בית המשפט לפלג את העדות גם כאשר מדובר בתיאור של רצף אירועים אחד, אם שוכנע כי החלק שאותו בחר לאמץ עומד על בסיס מהימן וכך קבע בית המשפט המחוזי בענייננו מתוך התרשמות בלתי אמצעית וחיובית מעדות המתלוננת, בציינו: "עדות [המתלוננת] התאפיינה בפתיחות, הגינות וענייניות, ללא כחל וסרק סיפרה על מבוכתה, שתיקתה, השיתוק שאחז בה עקב ההפתעה המוחלטת מהתנהגות הנאשם [המערער]. סיפורה על הנגיעות בחזה והחדרת האצבעות לאיבר המין הוא מבוסס, הגיוני ולווה אף בהבעות רגשיות וסנסוריות של כאב, פחד ושיתוק" (פסקה 23 להכרעת הדין, ההדגשה אינה במקור – א.ח.)). תמיכה לגרסתה בעניין זה מצא בית המשפט בעדויות חיצוניות שהובאו בפניו באשר למצב הנפשי הקשה שבו הייתה המתלוננת שרויה סמוך לאחר אירועי אותו הלילה וכן חודשים רבים לאחר מכן. בית המשפט נסמך בהקשר זה על עדותה של ת' אשר סיפרה על מצבה של המתלוננת לאחר שעזבו בבוקר המחרת את ביתו של המערער:
... ואז נכנסנו לאוטובוס [המתלוננת] ואני והיא התחילה נורא נורא לבכות. ושאלתי אותה מה קרה? והיא דיברה מאד מאד חלשה. כי היא הייתה, היינו באוטובוס במקום ציבורי. אבל היא הייתה ככה מאד נסערת וזה. היה משהו ממש שראיתי שזה בוער בה. היא הייתה ככה, היא אמרה לי בלחש שבלילה לא ממש מבינה מה קרה. אבל היא כאילו הרגישה שהוא אוחז בה. ממש תופס אותה ולא משחרר. ואז שאלתי אותה מה זאת אומרת? מה לא עשית כלום? אז היא אמרה ניסיתי להשתחרר, ניסיתי להעיר אותו ולא הצלחתי. ואז אמרתי את חושבת שזה היה מתוך שינה? היא אמרה שהיא לא נראה לה בגלל העוצמה שהוא ממש אחז בה. והיא נורא נורא בכתה ולא הצלחתי להבין יותר מדי. והיא אמרה לי שהיא ממש הרגישה מוטרדת. והיא לא כל כך יכולה להסביר לי. היה לה קשה ממש לדבר. זהו. [ההדגשה לא במקור] (פרוטוקול הדיון מיום 6.10.2015 בעמ' 138 ו- 139; ר' גם חקירה נגדית בעמ' 153).
כמו כן, נסמך בית המשפט בהקשר זה על עדותו של ב', ידיד של המתלוננת, אותו שיתפה בטראומה שעברה, שהתייחס אף הוא למצבה הנפשי ואמר:
13
"באמת היה לה מאוד מאוד קשה וכל פעם שהיא רק התחילה לדבר על זה היא ישר פרצה בבכי .... אני יודע שזה מאד מאד קשה לה. ושהיא שבורה וכאילו אם היא רק מספרת את זה ישר כאילו היא לא, לא יכולה להשלים את המשפט ברצף" (שם, בעמ' 165, 166).
עוד הפנה בית המשפט לעניין מצבה הנפשי של המתלוננת לעדותן של א' ו-נ', חברותיה של המתלוננת מהפנימייה. נ' העידה כי כאשר פנתה אל המתלוננת בשאלה מפורשת האם "התמוטטות" שלה קשורה לתקיפה מינית "היא פשוט התפרקה היא הקיאה" "והיא פשוט לא הפסיקה לבכות היא הייתה בממש התמוטטות" (שם, בעמ' 182).
14. כפי שנפסק לא אחת, מצבו הנפשי של נפגע עבירה כפי שנקלט בחושיהם של האנשים שבפניהם התוודה, יכול לשמש ראיה לחיזוק ולעיתים אף סיוע לעדותו (ע"פ 10564/02 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 7 (30.5.2005); עניין נור, פסקה 29). תיאורים קשים אלה באשר למצבה הנפשי של המתלוננת בסמוך לאחר האירוע וחודשים ארוכים לאחריו, אינם מתיישבים עם גרסת המערער לפיה אך ניסה לגעת באיבריה האינטימיים של המתלוננת וחדל משהביעה התנגדות. אכן, מצבה הנפשי של המתלוננת אותו תיארו העדים הנזכרים לעיל מלמד באופן מובהק על כך שהמעשים שביצע המערער במתלוננת היו מרחיקי לכת הרבה יותר מניסיון של נגיעה באיבריה האינטימיים ובהחלט ניתן למצוא בעדויות אלה חיזוק ותמיכה לגרסת המתלוננת, שאותה בחר בית המשפט לאמץ, בדבר החדרת אצבעות לאיבר מינה. המערער הדגיש בטיעוניו את העובדה כי המתלוננת לא פירטה באוזני העדים הנזכרים לעיל את הפרט הנוגע להחדרת האצבעות וטען כי בשל כך שגה בית המשפט בהסתמכו על עדויות אלה כעדויות המחזקות את גרסת המתלוננת. טענה זו דינה להידחות. אין לצפות כי נפגעת עבירת מין המצויה במצב נפשי קשה והבוחרת לשתף מי מחבריה בחוויה הטראומטית שעברה, תוכל או תרצה בהכרח לפרוש בפניהם סיפור מלא ומפורט לפרטי פרטים של אותו האירוע. על הקושי להיכנס לפרטים כאלה העידו מפורשות ת' ו-ב' בעדותם המצוטטת לעיל. בית המשפט מצא כי העובדה שהמתלוננת לא הזכירה בפני חבריה את הפרט הנוגע להחדרת האצבעות וכן העובדה כי עלו סתירות מסוימות בעדותה בכל הנוגע למהלך האירוע (האם מהלך דו-שלבי או תלת שלבי), אינן פוגמות ב"גרעין הקשה" של עדותה בהקשר זה ומסקנה זו מקובלת עליי.
14
15. לכך יש להוסיף את הדברים שכתב המערער למתלוננת לאחר האירוע התומכים אף הם במסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. בית המשפט סקר בהרחבה את ההתכתבות בין המערער למתלוננת ומצא כי הדברים שכתב המערער אינם מתיישבים בשום אופן עם גרסתו בדבר ניסיונות נגיעה בלבד. כך למשל, כתב המערער למתלוננת כשבועיים לאחר האירוע:
"... [המתלוננת] תקשיבי הייתי מטומטם טיפש הכל כל מה שתרצי באמת שיצאתי מפגר אני באמת מצטער על זה שאנסתי אותך מתוך שינה אם את רוצה להגיש תלונה במשטרה אין שום בעיה אני מודה שעשיתי את זה ומגיע לי על זה עונש [...] באמת שאני רוצה למות על מה שעשיתי ואני מצטער ומילים לא יעזרו מה שתרצי לעשות נגדי אני יעשה ויקבל כל מה שתרצי אם את רוצה להרוס לי את החיים אני יעזור לך אני בעד אני באמת מצטער על זה ואני יודע שהדבר האחרון שאת רוצה לשמוע לראות או לא יודע מה זה אותי אז אני מצטער מה שתרצי לעשות אני כאן כדי לקבל את זה. (ת/3, עמ' 4 להכרעת הדין)
ומספר חודשים לאחר מכן, ביום 20.8.2013, הוסיף המערער וכתב:
אני מצטער מאוד ממש מצטער אני עדיין חושב על זה את לא היחידה שחושבת על זה אני שונא את עצמי על זה יותר ממה שאת שונאת את עצמי על זה תחליטי זה היה זה עבר אני עדיין שונא את עצמי ועדיין מצטער סליחה ...
בהמשך ולאחר שהמתלוננת כתבה למערער שהוא שקרן ושאלה האם ביצע מעשים בבנות נוספות, עבר המערער מהתנצלות להכחשה חלקית והחל להתרות במתלוננת שלא תדווח על המקרה, אך בהמשך אותה התכתבות הוא חזר בו מהכחשה זו וציין כי "זה היה מתוך שינה":
ודבר אחרון לא כדאי לך לדווח כי זה לא היה אונס ת' הייתה בחדר וישנה וכל המשפחה שלי היית בבית ישנים היית דופקת צעקה אחת כולם היו ערים ולא עשיתי כלום אז לא צעקת ולכן זה לא היה אונס.
[...]
תחליטי מה שתחליטי תעשי מה שאת רוצה לא אנסתי אף אחת ואיתך זה היה מתוך שינה ואני מצטער על זה ותמיר אני יצטער על זה לא עשיתי כלום עם אף אחת ואני גם לא הולך לעשות את יודעת שאם יש משהו שאני יכול לעשות כדי לכפר על זה אני יעשה אותו חוץ מלמות ואל תדאגי זה יהיה יותר מאוחר.
15
16. הלכה פסוקה היא, כי "התבטאויות שיש בהן ביטוי לתחושת אשם - או להכרת אשמה - מהוות ראשית הודאה, ובתור שכאלה בכוחן להצטבר לראיה בסיסית קיימת ולשמש לה 'סיוע' או 'דבר-מה' במקום שנדרשת תוספת מאותו סוג" (ע"פ 638/87 רדעי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 297, 308 (1989) והאסמכתאות שם). המערער ניסה אמנם להמעיט בערכן של התכתבויות אלו וטען כי לא הבין את משמעות המונח "אונס", אך בהקשר זה מקובלת עליי במלואה מסקנת בית המשפט המחוזי לפיה ניסיונות אלו היו מבולבלים, לא אמינים ומעורפלים. כמו כן מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין בחוות דעתו של הפסיכיאטר פרופ' עמיחי הלוי כדי לסייע למערער בהקשר זה והתרשמותו כי בניגוד לאמור בחוות-הדעת המערער אינו סובל מקשיים קוגניטיביים וכי "ידע את אשר לפניו". על כן, דברים אלה שכתב המערער בסמוך לאחר האירוע מלמדים כי בניגוד לגרסתו המאוחרת, ב"זמן אמת" הוא הבין את חומרת מעשיו שלא התמצו בניסיונות נגיעה באיבריה המוצנעים של המתלוננת וכללו גם החדרת אצבעות לאיבר מינה. המערער שהיה אכול רגשי אשם וחרטה, אף ביקש ושב וביקש מהמתלוננת שתמחל לו על מעשיו שאותם תיאר הוא עצמו כמעשה אינוס, ודברים אלה אינם מתיישבים בשום אופן עם התנערותו המאוחרת מן המעשים שביצע. בדין דחה, אפוא, בית המשפט קמא את טענותיו של המערער בהקשר זה.
17. מטעמים אלו כולם, אציע לדחות את הערעור על הכרעת הדין.
הערעור על גזר הדין
18. המדינה טוענת כי החדרת אצבעות היא מעשה אינוס לכל דבר ועניין (ע"פ 7436/05 פלוני נ' מדינת ישראל (8.11.2006)), וכי העונש שנגזר על המערער בגין המעשים שבהם הורשע - 12 חודשי מאסר בפועל, מאסר מותנה ופיצוי בסך 10,000 ש"ח למתלוננת - אינו הולם. אכן, עונש המאסר בפועל שגזר בית המשפט המחוזי על המערער בהחלט נוטה לקולה, אך הוא אינו חורג מן הענישה במקרים דומים במידה המצדיקה את התערבותנו (ראו למשל, ע"פ 6863/09 פלוני נ' מדינת ישראל (1.3.2010); ע"פ 5441/10 פלוני נ' מדינת ישראל (2.5.2012)). זאת בייחוד בהתחשב במכלול נתוניו האישיים של המערער כמפורט בתסקירי שירות המבחן.
16
בצדק טענה המדינה כי אין לקבל את אמירתו של בית המשפט קמא בגזר הדין כי המערער פירש באורח שגוי ומוטעה את הסיטואציה. עם זאת, אין חולק כי מדובר במעידה חד פעמית של אדם צעיר אשר אין מייחסים לו דפוסי התנהגות עברייניים. על פי תסקיר שירות המבחן המערער הינו בעל אישיות חלשה ובלתי בשלה, אך שירות המבחן התרשם מאישיות ומאורחות חיים נורמטיביים והדגיש כי הוא נוטה לדיכאוניות ולמחשבות אובדניות וכי ההליך הפלילי דנן היה מבחינתו אירוע מטלטל ביותר וסימן עבורו גבולות מוחשיים ומרתיעים. עוד ציין שירות המבחן בפנינו כי מדובר בצעיר בעל כוחות מוגבלים והדבר יקשה עליו להתמודד עם ענישה של מאסר בפועל. בנסיבות אלה, ובהינתן הערכת המרכז להערכת מסוכנות כי המסוכנות הנשקפת מן המערער היא בינונית-נמוכה אני סבורה כי במקרה דנן אין מקום להתערב בעונשים שגזר בית המשפט המחוזי על המערער.
סיכומו של דבר - אציע לחבריי לדחות הן את ערעורו של המערער על הכרעת הדין (ע"פ 8444/15) והן את ערעור המדינה על קולת העונש (ע"פ 8549/15).
ש ו פ ט ת
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' שהם:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.
ניתן היום, כ"ה בתשרי התשע"ז (27.10.2016).
ש ו פ ט ת |
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15084440_V17.doc גק
