1

ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בבאר-שבע (כב' השופט דר' י. ליבדרו) בת"פ 41560-11-15 (הכרעת דין מיום 26/06/16 וגזר דין מיום 20/07/16)

הנשיאה רויטל יפה-כ"ץ, אב"ד:

2

1.         שני ערעורים שהדיון בהם אוחד, על פסק דינו של בית משפט השלום בבאר-שבע (כב' השופט י' ליבדרו), בו הורשעו המערערים - האיל אלסאנע (המערער בע.פ 8212-09-16, הוא הנאשם 1 בהליך קמא, יכונה להלן "המערער 1") וסאלם אלסנע (המערער בע.פ 877-09-16, הוא הנאשם 2 בהליך קמא, יכונה להלן "המערער 2"), בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; התפרצות לבית מגורים לפי סעיף 406(ב) לחוק העונשין; ו-וגניבת רכב לפי סעיף 413ב לחוק העונשין, תשל"ז-1977. בגין מעשיהם אלה נדון המערער 1 ל-16 חודשי מאסר בפועל; הופעלו שני עונשי מאסר שהיו תלויים כנגדו (האחד בן 8 חודשים והשני בן 6 חודשים) באופן ש-8 חודשים ירוצו במצטבר לעונש שהוטל ו-6 חודשים בחופף, כך שסה"כ נגזר עליו לרצות 24 חודשי מאסר בפועל. כן הוטלו על המערער 1 מאסרים מותנים, תשלום פיצויים (4,000₪), והופעלה התחייבות קודמת בסכום של 3,000₪. המערער 2 נדון אף הוא ל-16 חודשי מאסר בפועל; וכן הופעלו שני עונשי מאסר שהיו תלוים כנגדו (האחד בן 8 חודשים והשני בן 7 חודשים), כאשר ביהמ"ש הורה ש-8 חודשים ירוצו במצטבר לעונש שהוטל ו-7 חודשים בחופף, כך שסה"כ נגזר עליו לרצות 24 חודשי מאסר בפועל. עוד נדון המערער 2 לעונשי מאסר מותנים, לתשלום פיצויים (4,000₪), והופעלה התחייבות קודמת על סך של 3,000₪.

הערעורים מופנים כנגד הרשעת המערערים בדין ולחילופין כנגד חומרת העונש.

2.         בכתב האישום נטען, במסגרת האישום הראשון, כי בליל ה-14/11/15 קשרו המערערים קשר עם אחר, קטין (א.א), לגנוב רכב ממושב זרועה. במסגרת הקשר, הגיעו השלושה למושב ופרצו לבית משפחת כהן (בין השעות 02:00-23:00) דרך חלון סלון הבית ונטלו את מפתחות רכבם, מחשבים ניידים וטלפון נייד. באישום השני נטען, כי השלושה הכניסו את הרכוש שנטלו לרכב היונדאי של המתלוננים, אשר את המפתחות שלו גנבו, כאמור, קודם לכן; הקטין הניע את הרכב; והשלושה נסעו ברכב למחסום מיתר, שם נעצרו ע"י שוטרי יחידת אתג"ר.

המערערים טענו, כי נוכחותם ברכב הייתה מקרית; כי לא הייתה להם שליטה פיזית או הירארכית ברכב ובנעשה בו, ולכן, ובהיעדר אינדיקציה כלשהי לשיתוף פעולה בינם לבין הקטין, אין לראות בהם כ"מחזיקים" בפועל ואף לא כ"מחזיקים" קונסטרוקטיביים ברכב; וכי הליכי החקירה לקו בפגמים ובמחדלים רבים (כגון, אי ביצוע מחקרי תקשורת, איבוד כרטיס sim ממכשירו הנייד של נאשם 1, אי לקיחת טביעות אצבע ואי זימון הקטין כעד מטעם המאשימה), אשר גרמו לפגיעה מובהקת בהגנתם, ואשר אילו ננקטו, היה בהם כדי לתמוך בהגנתם.

3

3.         בהכרעת הדין דחה ביהמ"ש את גרסאות המערערים באשר למה שאירע באותו לילה. כך, למשל, דחה ביהמ"ש את הטענה, כי פגשו באקראי את הקטין בשעת לילה מאוחרת סמוך למסגד/קיוסק בכפר תראבין וכי תכלית נסיעתם המשותפת הייתה (עד לתפיסתם במחסום מיתר) קיום תפילה בירושלים. משכך, ומכוח כלל החזקה התכופה, הרשיע ביהמ"ש את המערערים בהתפרצות לבית מגורים ובגניבת הרכב,תוך שציין, כי "בחינת הראיות שהציגה המאשימה, עוצמתה של החזקה התכופה במקרה זה וכישלונם של הנאשמים להפריך את החזקה מובילים למסקנה, כי לא הייתה כאן פגישה לילית מקרית בין השלושה, שבמסגרתה הוחלט על נסיעה לירושלים, כל אחד מסיבותיו הוא, כי אם הליכה של שניים, הנאשמים, יחדיו עם בן המשפחה הקטין, לאחר שנועדו לפרוץ ולגנוב".

ביהמ"ש, שהסכים כי יתכן והיו מספר ליקויים בחקירה, דחה את טענת המערערים לפיה מחדלי החקירה עולים כדי פגיעה קשה בהגנתם, וקבע, כי "בחינת המחדלים שנטענו, ויכולת הנאשמים למזער את הפגיעה בהם (יכולת שלא מומשה) אל מול עצמת הראיות וחולשת גרסת הנאשמים, הובילוני למסקנה כי אין במחדלים שנטענו כדי להשפיע על הכרעת הדין".

4.         בערעוריהם טענו המערערים, למעשה, כנגד כל קביעותיו של ביהמ"ש. כך טענו, כי בימ"ש טעה ביישום יסודותיה ומרכיביה של ה"החזקה התכופה" כפי שנקבעו בפסיקה, כשלטענתם, האופי האקראי של המפגש ונהיגת הרכב על ידי הקטין, שוללים את החלת "החזקה התכופה" במקרה דנן. המערערים חזרו וטענו, כפי שטענו בביהמ"ש קמא, כי נפגשו ללא כל תכנון מוקדם, ובאופן ספונטני החליטו להצטרף לנסיעתו של הקטין לירושלים. עוד הטעימו בהקשר זה, כי אין בתשתית הראייתית שהוצגה בהליך קמא אינדיקציה לפיקוד של מי מהם על הנעשה ברכב, לרבות בחירת מסלול הנסיעה; לא הובאו עדויות אובייקטיביות בדבר יעילות המסלול הנבחר (כביש 60); ולא הוכח שהמדובר במסלול המוכר להברחת רכבים, ועל כן, לא ניתן לייחס להם ידיעה או הסכמה לפריצה לבית המתלונן או לגניבת הרכב, שאירעו שעות ספורות קודם לכן. לעמדתם, מסקנותיו והנמקותיו של בימ"ש קמא לעניין ידיעתם והסכמתם לעבירות ההתפרצות והגניבה, עומדים בסתירה למארג הראיות בתיק, ולמעשה עיון ובחינה מעמיקים מלמדים על היפוכם של דברים. כך, טענו בין היתר, כי בעוד בימ"ש קמא קבע, כי כסא התינוק ברכב, גרבי הילדה על רצפת הרכב, התנגדותו של המערער 1 למעצר ושתיקתו של המערער 2 מהווים ראיה לידיעתם והסכמתם של המערערים למעשים, הרי שהראיות מלמדות אחרת: מדו"ח תפיסת הרכב ותיעודו (ת/17) עולה דווקא, כי במועד עצירת הרכב במחסום מיתר, לא היה כסא תינוק ברכב; מדו"ח פעולה של השוטר שחר מרדכי (ת/8) עולה, כי השוטר הבחין, בעת שהגיע למקום, בגרבי הילדה ובמברג רק לאחר שהאיר באמצעות פנס על הרכב; מדו"ח הפעולה של השוטר חן בן שימול (ת/18) נשללת הטענה, כי המערער 1 התנגד למעצרו (הגם שב"כ המערער 1 אישרה התנגדות "מינורית" בחדר הבידוק, על רקע היכרות קודמת עם משטרת ישראל); ושתיקתו הגורפת הנטענת של המערער 2 הצטמצמה בחקירתו (ת/12) ובדו"ח המעצר (ת/13), שם נרשם מפורשות מפיו, כי נסע עם בן משפחתו מהקיוסק לירושלים.

4

עוד טוענים המערערים, כי מסקנותיו העובדתיות של בימ"ש קמא יסודן בראיות נסיבתיות מוחלשות וביישום שגוי ומוטעה, הן ברמה המושגית והן ברמה הקונקרטית, של "החזקה התכופה". לעמדתם, לא ניתן להסיק מאותן ראיות, כמסקנה יחידה, שהמערערים החזיקו ברכב, ובוודאי שאין בהן וברצף האירועים ללמד על מודעות ספציפית, הסכמה, שיתוף פעולה או "מפגש רצונות" בין המערערים לבין הקטין לביצוע העבירות. יתרה מכך, היות ונכחו ברכב 4.5 שעות לאחר גניבתו, נשללה "תכיפות" החזקה, זאת במיוחד לאור הסמיכות הגיאוגרפית של מושב זרועה למחסום מיתר; איסופם של המערערים בכפר תראבין; נהיגת הרכב והחזקת מפתחות הרכב בפועל ע"י הקטין והודאתו בעבירות המיוחסות למערערים (בכתב אישום שהוגש נגדו בנפרד בבית משפט לנוער); אי תפיסת הרכוש הגנוב הנוסף בחזקתם; אי העברת הרכב לצד שלישי; שיתוף הפעולה של המערער 1 בתחילת עיכובו; ואי התנגדות המערער 2 למעצרו.

המערערים הוסיפו וטענו, כי לא היה מקום לדחות את גרסאותיהם הקוהרנטיות והמפורטות. גרסת המערער 1 הינה, כי בערב אירועי כתב האישום ישב בביתו ובשיג יחד עם בני משפחתו ולא יצא את פתח הישוב. רק מאוחר יותר, ניגש למכולת הסמוכה למסגד, שם פגש במערער 2. בהמשך הגיע הקטין, אשר הציע לו לנסוע עימו לירושלים; הוא הסכים, וגם המערער 2 הצטרף לנסיעה. כשהגיעו למחסום מיתר, נעצרו לבדיקה במהלכה הוברר להם לראשונה, כי רכב היונדאי גנוב. לטענת ב"כ המערערים, לא ניתן לחלוק כי יעד הנסיעה היה ירושלים וכי יעד זה הוחלט מ"הרגע להרגע", כאשר כיוון נסיעה זה נמסר על ידי המערער 1 גם בחקירותיו במשטרה (ת/1 ו-ת/3) וגם בגירסתו של הקטין בפני החוקר יקותיאל אליהו (ת/16 ש' 7-6).

באי כוח המערערים הוסיפו, כי עיקרי הנתונים הנ"ל התאשרו גם בעדותו המלאה והמפורטת של המערער 2 בבית המשפט (לאחר שבחר במשטרה לשמור על זכות השתיקה, פרוטוקול דיון מיום 13.04.16 ומיום 30.04.16), אשר מסר, כי לא יצא את גבולות הכפר עד לנסיעה הספונטנית לירושלים עם הקטין.

לדברי ב"כ המערערים, זהות הגרסאות, חרף כבישתן, מצביעה על היתכנותן ודי בכך כדי לשמוט את הבסיס תחת החלתה של החזקה התכופה בעניינם. בהקשר זה הוסיפו, כי אין בכבישת העדויות ובהחלטת המערער 2 לשמור על זכות השתיקה בחקירתו, להיות להם לרועץ. המערער 2 אף ביקש לקבל עמדתו, כי בחר שלא למסור גרסה מפורטת במשטרה בשל חששו לסילוף הגרסה על ידי חוקריו (שכן בעבר נחקר ע"י משטרת ישראל והוגש נגדו כתב אישום ממנו זוכה). זו גם הסיבה בעטיה החליט שלא לענות לשאלות חוקריו ולא למסור את טענת האליבי, לפיה בערב אירועי כתב האישום שהה עם אחיו גיהאד.

5

באי כוח המערערים היו ערים לפערים ולהבדלים בין גרסאות המערערים ביחס לפרטי המפגש ומיקומו (המערער 1 טען כי היה במסגד ואילו המערער 2 כי היה במכולת, והשניים הסבירו הסתירה בקירבה בין שני המקומות הנ"ל), הצעת הקטין (כאשר כל אחד מהמערערים סבר שהקטין הציע לו להצטרף לנסיעה), טיבה של ההיכרות ביניהם (המערער 2 הציג היכרות שטחית המערער 1 טען להיכרות ממושכת) ושאלת הקשר של הקטין לרכב (האחד טען כי הקטין מסר שהרכב של דודו והאחר שחשב שמדובר ברכב שכור), אך סברו, כי אין המדובר בשינויים ובסתירות שיש בהם לגרוע ממהימנותם או לבסס מודעות לעבירות שבוצעו קודם למפגש, אלא בשינויים שמקורם בהבדלי שפה, הבנה לקויה, מגבלת זיכרון וחוסר תחכום.

אשר למחדלי החקירה טענו באי כוח המערערים, כי היחידה החוקרת לא ביצעה מחקרי תקשורת בשל היעלמותו של כרטיס ה-sim (היעלמות כרטיס ה-sim מהווה מחדל בפני עצמו לאחר שע.ת 3 אישר בדו"ח שרשם, ת/4, כי כרטיס sim היה תקוע במכשיר), ובכך מנעה מהם את האפשרות להוכיח שלא נכחו במועד ההתפרצות לבית; ולא נטלה מעתקי טביעות אצבע מהחפצים ברכב (אשר גם נעלמו) ומחלון הבית. המערערים הסתייגו ממסקנת בימ"ש קמא, לפיה ניתן היה לרפא פגמים אלה באמצעות זימון עדי אליבי או הקטין כעדי הגנה, אם משום שלא טענו טענת אליבי ואם משום החשש האינהרנטי לתמריץ שלילי להפללתם.

עד כאן טענות המערערים.

5.         עיון בהכרעת דינו של ביהמ"ש קמא מלמד, כי אין ממש בטענות המערערים וכי ביהמ"ש נתן דעתו לכל אחת ואחת מטענותיהם, ובצדק בחר לדחותן. יתרה מכך, עיקר טענות המערערים מופנות כנגד קביעות עובדתיות של ביהמ"ש קמא, קביעות שמצאנו כי הן מבוססות היטב בחומר שעמד בפניו וכי אין כל עילה להתערב בהן.

ביהמ"ש ניתח בפירוט רב את הראיות והעדויות הרבות שהובאו בפניו ובסופו של דבר מצא כי יש לדחות את גרסאות המערערים כבלתי מהימנות. בצדק נקבע, כי יש לדחות את גרסאות המערערים וניסיונם להדיר עצמם מהקטין, מאירועי ההתפרצות וגניבת הרכב ומאחיזתם ה"פיקודית" ברכב, בשל חוסר סבירותן והסתברותן, לאור הסתירות הרבות בין הגרסאות (כמפורט לעיל) ולאור כבישת עדותו של המערער 2, כאשר באופן בולט ניסה בביהמ"ש להתאים גרסתו לזו של המערער 1, אך בלא הצלחה מרובה. יש לזכור, כי אין חולק, שהמערערים נכחו ברכב היונדאי הגנוב בשעת לילה מאוחרת (03:40) ובסמיכות לקבלת הדיווח בדבר גניבת הרכב (02:05) במחסום מיתר כשברשותם מפתחות הרכב ובית המתלונן. הימצאות הרכוש הגנוב בנסיבות המפורטות לעיל, ובתכיפות לאירוע הגניבה, מבלי שעלה בידי המערערים לספק הסבר הגיוני לכך משמעותה היחידה, כפי שנקבע, כי הם מבצעי עבירות ההתפרצות והגניבה.

6

המערערים ניסו להתנער ולנתק עצמם מעבירת ההתפרצות ועבירת הגניבה אך ורק בשל נהיגת הרכב ע"י הקטין. בימ"ש קמא קבע, לאור ניסיון החיים והשכל הישר, כי "אין בעובדה שהקטין נהג ברכב כדי לעקר את יסוד השליטה של כל אחד מהנאשמים ברכב ובמפתחות הרכב" וכי שליטתם של המערערים ברכב השתמרה בידיהם עד לעצירתם במחסום הודות לפער הגילאים בינם לבין הקטין ולבקיאותו של המערער 1 במסלולי הנסיעה ויתרונותיהם. משלא הצליחו המערערים לספק הסברים ראויים וסבירים לתמיהות הנ"ל, היה מקום להרשיעם, מכוח חזקה תכופה, בעבירות ההתפרצות והגניבה. אמנם חלפו מספר שעות מאז ביצוע ההתפרצות והגניבה, ואמנם לא כל הרכוש הגנוב נמצא ברכב כשנעצר במחסום מיתר, אך, כפי שנקבע, הזמן שעבר היה קצר יחסית (4.5 שעות), בשעות המאוחרות של הלילה, וב"סחורה" (הרכב) שלא בנקל ניתן להמירה. לא כך באשר לשאר חפצי המיטלטלין, אותם ניתן היה להסתיר בנקל.

זאת ועוד. בימ"ש לא הסתפק בבחינת החזקה הממשית בלבד והוסיף ובחן בהכרעת הדין את השאלה האם ניתן לראות במערערים כ"מחזיקים" מכוח החזקה הקונסטרוקטיבית והשיב על כך בחיוב. בימ"ש קבע, כממצא עובדתי, שהמערערים ידעו על גניבת הרכב והסכימו לכך ונוכחותם אינה תמימה כפי שהם מתיימרים להציגה, אם משום שלא נתנו הסבר סביר להפרכת "החזקה התכופה", אם משום שההסברים שנתנו אינם סבירים בעליל וללא היתכנות ממשית וריאלית, ואם משום הסתירות הרבות שנתגלעו בגרסאותיהם. נקבע, כי גירסת המערערים כאילו ניצלו את ההזדמנות - נסיעת הקטין לירושלים - שנקרתה בדרכם, בגידרו של מפגש מקרי, נסתרה ונשללה מעצם העובדה שהמערערים והקטין בני אותו כפר, המכירים האחד את רעהו, ובין המערער 1 והקטין אף קיימים קשרי משפחה. יתרה מכך, השלושה נתפסו בשעות המאוחרות של הלילה בתכוף לקבלת הדיווח במשטרה על גניבת הרכב במחסום מיתר (המהווה אחת מהנקודות המוכרות להוצאת רכבים גנובים לשטחי הרשות, וזאת בין היתר על פי האמור בדו"ח ת/8, שם ניתן פירט על מנגנון הברחת הרכבים והפעילות המשטרתית המניעתית שהופעלה באותו הלילה) כשברכב נמצאים פריטים (כיסא תינוק וגרביים) השוללים במובהק את גירסת הרכב השכור (אגב, המערער 2 אישר בעדותו כי במועד תפיסת הרכב במחסום היה ברכב כיסא תינוק וכי לא מצא לנכון לשאול את הקטין בעניין כיסא התינוק מאחר וידע "שיש לו אחיינים קטנים". בהינתן דברים מפורשים אלה, לא ברורה הסתייגות בא כוח המערער 2 לפיה מרשו הוטעה ע"י נציג המאשימה).

7

זאת ועוד. התנהגות המערערים במחסום במועד תפיסתם, היינו, התנגדותו של המערער 1 למעצר וסירובם למסור גרסה בחקירתם הראשונית, אינה עולה בקנה אחד עם נסיעה תמימה לירושלים. בימ"ש אימץ לעניין זה את עדויות עדי התביעה לפיהן נאלצו להשתמש בכוח סביר במהלך עיכובם ומעצרם של המערערים (ר' לעניין זה ת/14, דו"ח פעולה של השוטר ניר קרקו ו-ת/15, דו"ח מעצר) ולא מצאנו כל עילה להתערב בממצאים סבירים והגיוניים אלה.

חולשה נוספת בהיתכנות גירסתם של המערערים התעצמה בהימנעותם המכוונת והבלתי מוסברת להעיד מטעמם את בני משפחותיהם כעדי אליבי עימם שהו, כך לטענתם, בערב אירועי כתב האישום, חרף אמונם בבית המשפט בניגוד לרשויות החקירה.

בנוסף, גרסאות המערערים, נמצאו כלוקות בחוסר סבירות ובריבוי "צירופי מקרים" המאיינים את היתכנותן. כך, הצלבת גרסאות המערער 1 עוררו קשיים ותהיות שלא באו על פתרונם. טענתו הראשונית של המערער 1 היתה כי תכנן לנסוע לירושלים להתפלל ביום קדוש, ברם הוא לא ידע לפרט את מהותו של אותו יום קדוש; גרסת התפילה כלל לא עלתה בחקירתו במשטרה; רצונו לנסוע לירושלים להתפלל מנוגדת לטענה, שהקטין הוא שהציע לו להצטרף אליו; וגרסה זו סותרת את הגרסה האחרת שהעלה לפיה המפגש היה מקרי. המערער 1 גם לא תמך גרסתו בנתונים אובייקטיביים חיצוניים דוגמת ציר זמן סדור, אורך התפילה, זהות ושמות הנוכחים בתפילה (וביתר שאת משלא היה למערער 1 שעון וכלל לא ידע מה השעה).

גם גרסתו של המערער 2 לא הייתה נקייה מתמיהות, ובין היתר לא עלה בידו להסביר מדוע הגיע לקיוסק סגור בשעת לילה מאוחרת, במיוחד נוכח טענתו הבסיסית כי אינו מתפלל (כאשר טענו לקרבה בין הקיוסק לבין המסגד).

כמוזכר לעיל נמצאו סתירות נוספות בין גרסאות המערערים, בין היתר בתיאור הצעתו של הקטין להצטרף אליו בנסיעתו; מקור הגעת הרכב לקטין; והיקף ההיכרות בין המערערים.

יוצא אפוא, כי גרסת המערערים נמצאה רוויה בסתירות ותמיהות, חסרה הגיון פנימי בפרטים מהותיים, שינתה צורות רבות במהלך המשפט ונכבשה ללא כל הסבר. לכן, קביעת ביהמ"ש כי יש לדחות גרסתם לא רק שאין להתערב בה, אלא שהיא המסקנה היחידה הסבירה והאפשרית.

8

כך, יש גם לדחות את טענות המערערים בהקשר למחדלי החקירה. מחדלי החקירה נבחנו על ידי ביהמ"ש וביהמ"ש היה ער למחדלים אלה, ואף העיר ליחידה החוקרת בעניין היעלמות כרטיס ה-sim ואי לקיחת טביעות אצבע מחלון בית המתלוננים, אך יחד עם זאת בצדק קבע, כי לא היה במחדלים אלה כדי לפגוע בהגנת המערערים וכי לא ניתן להתעלם מהימנעותם של המערערים לזמן עדי אליבי או לזמן את הקטין, המעורב הנוסף בפרשה מטעמם לעדות. אין כל ממש בטענת באי כוח המערערים, כי המאשימה יכולה הייתה לזמן את הקטין כעד הזמה, שכן הם התנגדו לכך בביהמ"ש ורק לאחר הערת בימ"ש על המשמעות הנודעת מכך, הותירה ההגנה את הדבר לשיקול דעת בית משפט, בניגוד לנטען בפנינו. בנסיבות אלה אין להם להלין אלא על עצמם.

6.         ומכאן לערעור על גזר הדין.

ב"כ המערערים פתחו את הודעות הערעור בעתירה לביטול הרשעתם של המערערים "ולחלופין להקל בעונשם". למעט אמירה כללית זו, לא הוסיפו טענות לעניין זה - לא בהודעת הערעור בכתב ולא בטיעוניהם בעל-פה, ודי בכך כדי לדחות ערעורם באשר לעונש.

למעלה מן הצורך נוסיף, כי העונשים שהוטלו על המערערים, כפי שנגזרו בהליך קמא, מאוזנים וראויים וביהמ"ש אף הלך לקראתם ולפנים משורת הדין הקל בעונשם שעה שלא הפעיל את מלוא עונשי המאסר המותנים שהיו תלויים ועומדים כנגדם במצטבר לעונש שהטיל.

לאור כל האמור לעיל, הערעורים - הן על הכרעת הדין והן על העונשים - נדחים.

ניתן היום, א' כסלו תשע"ז, 01 דצמבר 2016, במעמד הצדדים.

9