ע”פ 954/17 – עבד אלחכים אבו עראר נגד מדינת ישראל
1
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 954/17
לפני: כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט א' שטיין
המערער: עבד אלחכים אבו עראר
נ ג ד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 27.9.2016 ומיום 22.12.2016 בת"פ 35040-10-15 שניתן על ידי כב' השופט י' עדן
תאריך הישיבה: כ"ז בכסלו התשע"ט (05.12.2018)
בשם המערער: עו"ד מוסטפא נסאר
בשם המשיבה: עו"ד רוני זלושינסקי
פסק-דין
השופט א' שטיין:
1.
לפנינו ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי באר שבע בת"פ 35040-10-15 (השופט
י' עדן) אשר מצא את המערער אשם בשתי עבירות של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיפים
כתב האישום ויריעת המחלוקת
2
2. ביום 19.10.2015 הוגש נגד המערער כתב אישום אשר מייחס לו מעשה דקירה. נטען, כי ביום 26.9.2015, סמוך לחצות, המתלונן 1, בני משפחתו וחבריו בילו בטיילת באילת. המערער היה חלק מחבורת אנשים שאף היא בילתה בטיילת באותו זמן ובאותו מקום. אחד מאנשים אלה נשמע מקלל את אלוהים. דבר זה הפריע למתלונן 1 ובני משפחתו והם העירו על כך לאותו אדם. הערה זו הובילה לריב מילולי ולהתקהלות במקום. בשלב מסוים, המתלונן 1, חבריו ובני משפחתו החלו לעזוב את מקום האירוע, אולם בו בעת הגיע למקום המתלונן 2, בנו של המתלונן 1. המערער וכמה מהאנשים שהיו עמו הבחינו במתלונן 2, התקרבו אליו במהירות והחליפו עמו מספר מילים. בהמשך, המערער שלף סכין שהיתה מוסתרת בבגדיו וניסה לדקור את המתלונן 2 בפניו. המתלונן 2 נסוג לאחור והמתלונן 1 אשר הבחין במעשי המערער סטר לו בפניו כדי להגן על בנו. בתגובה, המערער תפס את המתלונן 1 בבגדיו ודקר אותו מספר דקירות בפלג גופו העליון: דקירה בעומק של 3 ס"מ בבטנו; דקירה בעומק של 10 ס"מ במותנו; וכן חתך עמוק בצווארו. באותה עת, אחד האנשים שהיה עם המערער היכה את המתלונן 1 בגבו באמצעות מכת אגרוף. המערער והאנשים שהיו עמו עזבו את המקום מיד לאחר מכן והותירו את המתלונן 1 מדמם כשהוא מוקף על ידי בני משפחתו. כתוצאה מאירוע הדקירה, המתלונן 1 נזקק לניתוח ולאשפוז בחדר טיפול נמרץ, שבמהלכו היה מונשם ומורדם. למתלונן 1 נגרמו פצע מדמם ברום הבטן, פצע באונה השמאלית של הכבד ודימום בחלל הבטן עם קרישי דם.
3. המערער כפר במיוחס לו בכתב האישום. במענה לכתב האישום, אותו מסר ביום 19.1.2016, הודה המערער כי אמנם שהה באילת, יחד עם בני משפחתו, בזמן האירוע, אך טען כי לא היה לו שום חלק באירוע. לטענת המערער, הוא לא שהה במקום האירוע ולפיכך נפלה טעות בזיהויו כדוקר.
פסק הדין של בית משפט קמא
4. במרכז הדיון בבית משפט קמא עמדה שאלת זיהויו של המערער כדוקר. בית משפט קמא קבע, על יסוד הראיות שהובאו לפניו, כי המערער הוא זה שדקר את המתלונן 1 בבטנו. ראשית, קבע בית המשפט כי ממצלמות האבטחה שצילמו את האירוע עלה כי אחד הדוקרים הוא אדם בגובה של 1.80 מ', אשר לבש מכנס ג'ינס ארוך וגופיה שחורה, בדומה למראהו של המערער באותו יום; ושככל הנראה, הסכין שבאמצעותה דקר המערער את המתלונן 1 היתה סכין יפנית עטופה בחלקה בבד שחור שגודלה היה 5-10 ס"מ. בנוסף, נתן בית משפט קמא אמון מלא לעדותו של המתלונן 2, אשר זיהה את המערער באופן פוזיטיבי כמי שדקר את אביו. אמון זה ניזון גם מקשת רחבה של ראיות אחרות שחיזקו אותה, ובכללן: מסדר זיהוי שנערך במשטרה ובמהלכו זיהה המתלונן 2 את המערער כדוקר אביו; עימות בין המתלונן 2 למערער, שאף הוא נערך במשטרה; תמונות וסרטונים ממצלמות אבטחה ממתחם האירוע; חוות דעת מומחה אשר מצאה זהות חזותית בין המערער לבין אדם שצולם בזירת האירוע על ידי מצלמות אבטחה; שרטוט שערך אחד העדים; איכוני מכשיר הטלפון הנייד של המערער; מזכרי שוטרים; ועדויות אחרות. לצד זאת, קבע בית משפט קמא כי גרסת המערער לא היתה אמינה לאחר ששונתה מספר פעמים ונמצאו בה סתירות פנימיות, כמו גם חוסר התאמה לראיות אובייקטיביות דוגמת סרטונים של מצלמות האבטחה ואיכוני הטלפון הנייד של המערער. על יסוד כל אלו, קבע בית המשפט כי התביעה הוכיחה מעל ומעבר לכל ספק סביר כי המערער הוא זה שדקר את המתלונן 1 בבטנו.
5. באשר לדקירה בצווארו של המתלונן 1, בית משפט קמא קבע כי ייתכן שזו בוצעה לא על ידי המערער, אלא על ידי אדם אחר שנטל חלק בתקיפה. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי אין בכך כדי לגרוע מאחריות המערער מאחר שהינו אחראי לדקירה זו בכל מקרה בשל היותו שותף לדבר עבירה (ככל שקיים ספק בנוגע להיותו המבצע העיקרי הבלעדי).
3
6. כמו-כן, קבע בית משפט קמא כי הוכח מעבר לכל ספק סביר כי המערער ניסה והתכוון לדקור את המתלונן 2, אך בשל הרחקתו של המתלונן 2 על ידי אביו, המתלונן 1, הדבר לא עלה בידו ולכן דקר המערער את המתלונן 1 במסגרתו של אותו ריב בכוונה לגרום לו חבלה חמורה.
7. בבואו לגזור את דינו של המערער, קבע בית משפט קמא כי מעשי המערער הסבו פגיעה קשה בערכים החברתיים המוגנים של כבוד האדם, שלמות הגוף, הזכות לאוטונומיה על הגוף, הביטחון האישי, הביטחון הציבורי ושלטון החוק. לנוכח קביעה זו והנסיבות של אירוע הדקירה, החליט בית המשפט כי מתחם העונש ההולם בעניינו של המערער נע בין ארבע לבין שבע שנות מאסר בפועל. בית המשפט זקף לחובת המערער מספר נסיבות מחמירות ובהן: הכוונה והנחישות של המערער לפגוע במתלונן 2 ובמתלונן 1; הנזק החמור שנגרם למתלונן 1, אשר פורט בתסקיר נפגע העבירה; עברו הפלילי של המערער אשר כולל הרשעה בעבירות חמורות שבוצעו תוך שימוש בסכין; תקופת המאסר שריצה המערער מבלי ללמוד ממנה לקח; העובדה שהמערער לא היסס לדקור את המתלונן 1 בשעה שהיו תלויים נגדו שני מאסרים מותנים; וכן סירובו של המערער לקחת אחריות על מעשיו. לזכותו של המערער זקף בית המשפט את גילו הצעיר יחסית (המערער הינו יליד 1991). לאחר ששקל את מכלול השיקולים הללו, קבע בית משפט קמא כי יש למקם את עונשו של המערער בחלקו העליון של מתחם העונש ההולם, שנקבע על ידו כאמור לעיל, אך בהתחשב בגילו של המערער החליט לבסוף שלא לעשות כן. תחת זאת, הטיל בית משפט קמא על המערער את העונשים המפורטים לעיל, שעיקרם, לאחר הפעלת המאסרים המותנים, שבע שנות מאסר לריצוי בפועל.
מכאן הערעור.
טענות המערער
8. המערער חילק את טענותיו לארבעה ראשים. הראש הראשון מתייחס לזיהויו כמי שדקר את המתלונן 1 באזור הבטן; הראש השני מתייחס לאחריותו לדקירה בצווארו של המתלונן 1; הראש השלישי הוא טענת "ההגנה מן הצדק" שעל בסיסה מבקש המערער להביא לביטול הרשעתו; ואילו הראש הרביעי מתמקד בעונשו של המערער כטענה חלופית.
9. הראש הראשון: המערער טוען כי שגה בית משפט קמא בהאמינו לראיות שזיהו אותו כמי שדקר את המתלונן 1 בבטנו. לטענתו, אין לתת משקל לעדות העיקרית עליה סמך בית המשפט את קביעתו זו מאחר שעדות זו עברה מספר גרסאות ונמצאו בה סתירות מהותיות, אותן כינה בית המשפט "אי דיוק בלבד או בלבול נוכח הקושי [שהעד - א.ש.] חווה באירוע" (ראו עמ' 157, שורות 19-17 להכרעת הדין מיום 27.9.2016). בנוסף, המערער טוען כי מצלמות האבטחה מראות כי הוא וחברו היו בקרבת האירוע, הא ותו לא, וכי אין שום סרטון שבאמצעותו ניתן לזהותו כדוקר. כמו כן טוען המערער, כי המשיבה הודתה בכך שבמקום האירוע נכחו שני אנשים שלבשו מכנס ג'ינס וגופיה שחורה, ולא אדם אחד בלבד; ולפיכך, היה על המשיבה לנסות לאתרם כדי לשלול את האפשרות של טעות בזיהוי. עוד טוען המערער, כי בית משפט קמא נתן משקל ראייתי מופרז לשקריו, מאחר שאלה לא היו שקרים מהותיים כלל ועיקר והם נבעו מהפחד שנלווה לחקירתו. המערער מלין גם על כך שבית משפט קמא לא נתן משקל ראייתי לעדותו של עד מטעמו שלדבריו היתה אמינה.
4
10. הראש השני: המערער טוען כי שגה בית משפט קמא כאשר הטיל עליו אחריות לדקירה בצווארו של המתלונן 1 מכוח היותו שותף לאותה דקירה. לטענת המערער, קיים ספק סביר לגבי זהות הדוקר והמשיבה לא הוכיחה קשר של שותפות בין המערער לבין אותו דוקר בלתי מזוהה. משכך, לא יכולה להתקיים שותפות פלילית בין המערער לבין מי שדקר את המתלונן 1 בצווארו.
11. הראש השלישי: המערער טוען כי העובדה שהמשיבה לא הרחיבה את חקירתה באופן שזו תתמקד גם בשני אנשים אחרים, אשר זוהו על ידי מספר עדים כמבצעי הדקירות, וכתוצאה מכך לא העמידתם לדין, מהווה אכיפה בררנית. על בסיס טענה זו בדבר אכיפה בררנית, מוסיף המערער וטוען כי הינו זכאי ל"הגנה מן הצדק" שמכוחה, לפי דבריו, יש לזכותו.
12. הראש הרביעי: המערער טוען כי שגה בית משפט קמא בגזרו את עונשו בהתעלם מהנסיבות המקלות שלו ושל האירוע. לדברי המערער, נסיבות אלה כוללות העדר תכנון מוקדם מצדו; התגרות מצד המתלוננים; העובדה שמעשה הדקירה היה בגדר תגובה בלתי מחושבת לתקיפה מצד המתלונן 1, שפגע בפניו של המערער; וכן העובדה שכל העבירות בהן המערער הורשע מהוות אירוע אחד בלבד, ולא מדובר ברצף של אירועים פליליים ובעבריינות סדרתית.
טענות המשיבה
13. המשיבה, מנגד, ביקשה כי נדחה את הערעור על כל חלקיו. המשיבה טוענת כי הערעור מבוסס ברובו על טענות שבאות לתקוף את הממצאים העובדתיים של בית משפט קמא, ומסיבה זו הוא נדון לכישלון לנוכח הכלל כי ערכאת הערעור איננה מתערבת בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית.
14. כמו-כן טוענת המשיבה כי בית משפט קמא בחן בקפדנות רבה את מכלול הראיות שהובאו בפניו וקבע באופן חד-משמעי כי המסקנה היחידה שניתן להסיק מהן היא שהמערער הוא הדוקר. קביעה זו התבססה על עדותו המהימנה של המתלונן 2 ונתמכה בראיות נוספות אשר כוללות, בין היתר את הסרטונים שצולמו במצלמות האבטחה של החנות "דיוטי מוטי" ואת דו"חות השוטרים אשר צפו בסרטונים אלה ואשר זיהו את האנשים שנראים באירוע הדקירה כאותם אנשים שנצפו כמי שנכנסו לחנות "דיוטי מוטי" ואחר כך יצאו ממנה. בנוסף טוענת המשיבה כי שקרי המערער בנוגע למקום הימצאותו בזמן האירוע ובנוגע לטלפון הנייד שלו, כמו גם גרסאותיו השונות, אשר נמצאו רוויות סתירות, מחזקים את ראיות הזיהוי, ככל שחיזוק זה נחוץ. לדברי המשיבה, מדובר בשקרים ובגרסאות שנועדו להרחיק את המערער מהריב עם המתלוננים, ממעשה הדקירה, וממקום האירוע; ולפיכך, הם מעידים על תודעת האשמה של המערער.
15. בנוגע לדקירה בצווארו של המתלונן 1, טוענת המשיבה כי מצלמות האבטחה מראות שהמערער תוקף את המתלונן 1 יחד עם אדם נוסף. לטענת המשיבה, תיעוד ישיר זה של מעשי הדקירה מטיל על המערער את הנטל לשכנענו כי ההנחה של ניסיון החיים "הילכו שניהם יחדיו בלתי אם נועדו" (עמוס ג, ג) איננה חלה בעניינו. המשיבה מבהירה וטוענת בהקשר זה, כי לפי עמדתה כל שלוש הדקירות - בבטנו, במותנו ובצווארו של המתלונן 1 - בוצעו על ידי המערער, ואילו התוקף האחר חבט בגבו של המתלונן 1 באגרופו וללא סכין. טענת השותפות לדקירה בצוואר מועלית על ידי המשיבה אך ורק כטענה חלופית בשל הספק שהתעורר ביחס לזהותו של מי שביצע את אותה דקירה.
5
16. לדברי המשיבה, זיהויו הוודאי של המערער כדוקר גם מסביר את החלטתה שלא לחקור בעניינם של חשודים נוספים. הסבר זה שולל את טענת המערער בדבר אכיפה בררנית והופך את טענת ה"הגנה מן הצדק" הנישאת בפיו לחסרת בסיס.
17. לבסוף, טוענת המשיבה, כי בית משפט קמא השית על המערער עונש ראוי אשר משקף את החומרה היתרה שבמעשיו האלימים. המשיבה מבקשת אפוא שלא נתערב בעונש זה.
דיון והכרעה
18. סבורני כי דין הערעור להידחות על כל חלקיו, ואלה הם טעמיי:
הערעור נגד הכרעת הדין
הדקירות באזור הבטן
19. בית משפט קמא ביסס את הרשעת המערער בגין דקירת המתלונן 1 בבטנו ובמותנו על מגוון רחב של ראיות, אשר כללו את עדותו הישירה של המתלונן 2, שכאמור זיהה את המערער כמי שדקר את אביו, והחיזוקים השונים לאותה עדות. בית המשפט גם לא האמין למערער, שכאמור שינה את גרסתו מספר פעמים הן במשטרה והן בבית המשפט. בית המשפט קבע כי עדות המערער איננה אמינה בשל הסתירות הפנימיות שנמצאו בה בכל הקשור להימצאותו בטיילת בזמן האירוע. בעניין הזה טען המערער לסירוגין, בחקירתו במשטרה ובעדותו במשפט, כי נכח בטיילת וכי לא נכח שם. כמו-כן מסר המערער, בחקירתו ובעדותו, גרסת חפות שאחד מפרטיה המהותיים הופרך על ידי ראיה אובייקטיבית. איכון מכשיר הטלפון הנייד של המערער זיהה אותו כמי שהיה במקום האירוע בטיילת בזמן הדקירה, והמערער ניסה לתרץ זאת בטענה כי המכשיר אבד לו ולא היה עמו. דא עקא, המערער נראה מצולם במצלמות האבטחה של בית החולים יוספטל, בו ביקר באותו יום ממש, כאשר הוא מוציא טלפון נייד מכיסו. באחת מהודעותיו במשטרה, המערער ניסה לתרץ ממצא זה באומרו כי היה זה מכשיר של חבר, ולא שלו, אולם בעדותו בבית המשפט טען כי אינו זוכר למי שייך הטלפון שהוציא מכיסו. אין תמה אפוא שבית המשפט דחה תירוצים אלה בשתי ידיים וקבע כי הם שקריים.
20. בהקשר זה חשוב להדגיש כי בית משפט קמא לא ביסס את הרשעת המערער על שקריו ולא מילא חורים בתשתית הראייתית באמצעות שקרים אלו, אלא התייחס אליהם כאל חיזוק בלבד, כפי שהוא מצווה על פי דיני הראיות (ראו ע"פ 8808/14 פחימה נ' מדינת ישראל (10.1.2017); ע"פ 3151/08 דוידוב נ' מדינת ישראל, פסקה 16 והאסמכתאות המובאות שם (26.5.2010); ע"פ 2014/94 סאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 624, 637 (1996); וכן ע"פ 426/67 בארי נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 477 (1968)). בנוסף, קבע בית המשפט כי אין לתת משקל לעדותו של עד ההגנה שזומן על ידי המערער מאחר שזו איננה עולה בקנה אחד עם עדות המערער עצמו ומכיוון שעד זה נמנע מלומר באופן חד משמעי כי שהה עם המערער בזמן ביצוע הדקירה. לפיכך, קבע בית משפט קמא כי המערער הוא זה שדקר את המתלונן 1 בבטנו ובמותנו - וזאת, כאמור, אחרי שניתח בקפידה את מארג הראיות והעדויות שנפרס לפניו ובפרט את עדות המתלונן 2 - העד הישיר שתיאר את אירוע הדקירה ועדותו נמצאה על ידי בית המשפט אמינה מעבר לכל ספק סביר.
6
21. הלכה עמנו היא כי ערכאת ערעור נוטה שלא להתערב בקביעות מהימנות ובממצאי עובדה של הערכאה הדיונית. זאת, בשל היתרון המצוי בידי הערכאה הדיונית אשר מתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מן העדים אשר מופיעים לפניה ובוחנת את המארג הראייתי בכללותו (ראו ע"פ 4655/12 אדרי נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (29.9.2014); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 220-219 (2002); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 645-643 (2000); וכן ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 574 (1986)). לכלל זה נקבעו מספר חריגים אשר מאפשרים סטייה ממנו בהתקיים נסיבות מיוחדות (ראו ע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 5 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (31.7.2008); וכן את פסק דינו החשוב של השופט מ' אלון (כתוארו אז) בע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 237-236 (1983)). נסיבות כאמור אינן מתקיימות במקרה דנן. לפיכך, סבורני כי אין מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא.
22. למעלה מן הנדרש אוסיף, כי בית משפט קמא נימק את ממצאיו באופן ברור ומשכנע, ודוק: ממצאים אלה מושתתים על עדותו של המתלונן 2, שכאמור זיהה את המערער כמי שדקר את אביו. עדות זו קיבלה חיזוק ממסדר הזיהוי שבו, כאמור, זיהה המתלונן 2 את המערער כמי שדקר את אביו, מהעימות שנערך בין המתלונן 2 למערער, ומראיות נוספות אשר פורטו על ידי בית משפט קמא בהכרעת הדין (כפי שפירטתי בפסקה 4 לעיל). חיזוקים נוספים המאמתים מארג עשיר זה של ראיות, כוללים את עדותו של ע.ת. 10 שנכח באירוע ואת תיאור מראהו החיצוני של הדוקר כפי שעולה מעדויות אשר באו מפיהם של נוכחים נוספים באירוע. לכל אלה יש להוסיף את עדותו של המתלונן 1, ממנה עולה כי הדוקר לבש גופיה שחורה; את סרטוני מצלמות האבטחה של החנות "דיוטי מוטי" - בהם נצפה המערער כמי שנכנס לחנות ויוצא ממנה ואחר כך יורד במדרגות לכיוון הטיילת; את סרטוני מצלמות האבטחה בטיילת בהם נצפה אדם שמראהו דומה לזה של המערער כאחד התוקפים אשר דקרו את המתלונן 1; ועוד ראיות נסיבתיות כהנה וכהנה. מקבץ ראיות זה איננו עומד בזכות עצמו, שכן אין בו זיהוי פוזיטיבי חד-משמעי של המערער כדוקר, אך הוא משווה אמינות בלתי מעורערת לעדותו של המתלונן 2 שכאמור זיהה את המערער כמי שדקר את אביו. לזאת אוסיף כי למערער היה מניע למעשה התקיפה: העובדה שהמתלונן 1 ובני משפחתו העירו לחברו על שקילל את אלוהים - הערה שהובילה לוויכוח אשר הוביל לאלימות - וכן העובדה שהמתלונן 1 סטר בפניו.
23. הפועל היוצא מכל אלה הוא שהראיות אשר נפרסו לפני בית משפט קמא מוכיחות מעל ומעבר לספק סביר כי המערער הוא זה שדקר את המתלונן 1 בבטנו ובמותנו.
הדקירה בצוואר
24. בית משפט קמא קבע בהכרעת דינו כי "יכול ובשלב מסויים השתתף בדקירות אדם נוסף, אולם אין בכך כדי לגרוע מאחריות הנאשם [...] בשלב מסויים, הנאשם פנה למתלונן 2 בניסיון לפגוע בו, המתלונן 1 דחף את בנו, והנאשם דקר את המתלונן 1 בבטנו, וייתכן שגם בצווארו. לגבי הדקירה בצוואר, ייתכן ובוצעה ע"י הנאשם וייתכן ובוצעה ע"י אחר, במהלך האירוע בו הנאשם דוקר את המתלונן 1. בשלב זה, המתלונן 1 נדקר פעם או פעמיים נוספות, קיים במקום אדם נוסף המשתתף בתקיפה, ואין זה ברור אלו מהדקירות הנוספות נגרמו ע"י האדם הנוסף שנכח באירוע ואילו ע"י הנאשם עצמו [...]" (ראו עמ' 156, שורות 3 ו-24-19 להכרעת הדין).
7
25. בהמשך, קבע בית המשפט כי "המתלונן 1 נדקר בנוסף גם בצווארו, אולם לא הוכח אם בפועל הדקירות בצוואר בוצעו על ידי הנאשם. מכל מקום, דקירות אלו בצוואר בוצעו באירוע, ואם אחר שהיה עם הנאשם ביצע דקירות אלו בצוואר, הרי שאחריות הנאשם לדקירות בצוואר הינה מכוח היותו שותף וחלק בלתי נפרד מאירוע הדקירה" (ראו עמ' 182, שורות 24-22 להכרעת הדין). לצד זאת, הוסיף בית משפט קמא בגזר דינו את האמירה הבאה: "הגם שלא הוכח כי הנאשם עצמו ביצע את הדקירות בצוואר, הרי שהואיל ומדובר באותו אירוע, ובאותה מסכת של דקירות, הרי שהמשקל שיש לתת לכך שייתכן ולא הוא הדוקר, אינו גבוה" (ראו עמ' 199, שורות 26-24 לגזר הדין מיום 22.12.2016).
26. הווה אומר: קיים ספק סביר בנוגע לזהות התוקף שדקר את המתלונן 1 בצווארו. בעטיו של ספק זה, הניח בית משפט קמא לטובת המערער כי מי שביצע דקירה זו היה אדם אחר. הנחה זו הטיבה עם המערער מבחינת דיני הראיות אולם לא מבחינת דיני העונשין, שכן בית המשפט קבע כי המערער והאחר פעלו בצוותא חדא. על יסוד קביעה זו, הוסיף בית המשפט וקבע כי השניים היו שותפים למעשה הדקירה בצוואר, ולפיכך המערער אחראי בפלילים גם לדקירה זו ולתוצאותיה.
27. המערער טוען כי בית משפט קמא שגה בקביעתו האמורה מאחר שזו איננה נתמכת בחומר הראיות. המערער מוסיף וטוען בהקשר זה, כי זהותו של התוקף האחר, מידת קרבתו למערער ושיתוף הפעולה שבין השניים נשארו לוטים בערפל שממנו עולה ספק סביר, אם לא למעלה מכך. לדברי המערער, ספק זה איננו מאפשר הסקת מסקנה על היותו שותף לדבר עבירה.
28. המשיבה חולקת על טענה זו. לשיטתה, צפייה במצלמות האבטחה שפעלו במקום האירוע ובחינת שאר הראיות הרלוונטיות מלמדות כי המערער והדוקר הנוסף תקפו את המתלונן 1 יחדיו.
29. סבורני כי הצדק עם המשיבה. התזה כי אלמוני, שכלל איננו קשור למערער, הופיע לפתע במקום האירוע כדי לדקור את המתלונן 1 בצווארו בזמן שהלה נדקר בבטנו ובמותנו על ידי המערער, היא בגדר מקריות שאין מופלאה ממנה. תזה זו לא עולה בקנה אחד עם ניסיון החיים ואין בה כדי לעורר ספק סביר לטובת המערער. בהינתן מסקנה זו, עדיין חובה עלינו לבדוק אם המערער אחראי לדקירת המתלונן 1 בצווארו לפי דיני השותפות לדבר עבירה.
30. לפי דינים אלה, לא די בקביעה כי הדקירות בוצעו באותו אירוע וכחלק ממנו על מנת להטיל אחריות פלילית על המערער בגין מעשה דקירה אשר בוצע על ידי אדם אחר. המערער יהא אחראי לאותה דקירה רק בהתקיים הוכחה מעבר לספק סביר כי הוא ואותו אדם אחר פעלו בצוותא חדא. לדעתי, הראיות שהביאה התביעה להוכחת אשמתו של המערער מספקות את ההוכחה הנדרשת. בטרם אדון בראיות אלה, אציג את הכללים שמכוחם נקבעת אחריותו של שותף למעשה פלילי של שותפו.
ביצוע בצוותא
31.
סעיף
(א) מבצע עבירה - לרבות מבצעה בצוותא או באמצעות אחר.
8
(ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר.
32. לפי הוראה זו, מבצע בצוותא הוא מי שפועל יחד עם אדם אחר כ"גוף אחד לשם ביצוע המשימה העבריינית המשותפת" (ראו ע"פ 3834/10 והבה נ' מדינת ישראל, פסקה 142 (6.3.2013) (להלן: עניין והבה)). במסגרת זו של גוף אחד, "כל הפעולות שנעשות בידי אותו גוף, המורכב מכל המבצעים בצוותא, שייכות לכולם ולכל אחד בנפרד, באותה מידה [...] כל הפעולות משתלבות זו בזו ומתמזגות בפעילות הצוות, הבלתי ניתנת-לחלוקה." (ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב 202 (1987) (להלן: פלר); וכן ראו: ע"פ 4693/01 מדינת ישראל נגד בביזאיב, פ"ד נו(5) 580 (2002) (להלן: עניין בביזאיב); ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250 (1996); וע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 403 (1997)). לפיכך, כאשר ראובן ושמעון תוקפים יחדיו את לוי באמצעות סכינים, לשאלה מי מהם פגע בבטנו ומי מהם פגע בצווארו אין כל נפקות לעניין האחריות הפלילית: כל אחד מעבריינים אלו נושא באחריות לכל הדקירות ולתוצאותיהן (ראו ע"פ 5022/01 מדינת ישראל נ' אטיאס, פ"ד נו(1) 856, פסקה 6 (2001); וכן ע"פ 2894/02 שטיינר נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (13.6.2002)). דוקטרינת הביצוע בצוותא חדא באה להטיל אחריות בגין סינרגיה בין אנשים אשר פועלים יחדיו בניגוד לאיסור פלילי, תוך שהיא קובעת כי כל שיתוף פעולה כזה הוא בגדר ביצוע עיקרי של העבירה. דוקטרינה זו מאפשרת אפוא לבית המשפט להרשיע נאשם במעשה שבוצע על-ידי שותפו לעבירה מבלי שהנאשם תרם תרומה ישירה לאותו מעשה (ראו ע"פ 1160/09 אזולאי נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (19.10.2009)). לצורך כך, חייבת התביעה להוכיח מעבר לספק סביר את קיום השותפות בין השניים בביצוע העבירה, וזאת הן מבחינת היסוד עובדתי והן מבחינת היסוד הנפשי.
33. היסוד העובדתי של ביצוע בצוותא חדא מתקיים אצל כל נאשם שנוטל חלק מהותי כלשהו בביצוע העבירה (ראו עניין בביזאיב, פסקה 5 לפסק דינו של השופט י' טירקל; דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 50 (1998) (להלן: עניין משולם); וכן ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (29.8.2018) (להלן: עניין דנקנר)). חלקו של הנאשם יכול שיהא קטן בהשוואה לשותפים אחרים, שכן בית המשפט רשאי ואף חייב "[...] לכלול במעגל המבצעים בצוותא משתתף שיחסו הנפשי לעבירה [...] היה כשל מבצע גם אם חלקו בעשייה היה קטן יחסית [...]" (ראו עניין משולם, בעמ' 20). יחסי הגומלין בין שני הרכיבים של ביצוע בצוותא - העובדתי והנפשי - הם בבחינת עיקר העיקרים של דוקטרינת השותפות (ראו עניין דנקנר, פסקה 17 לפסק דינו של השופט נ' הנדל והאסמכתאות המובאות שם).
9
34. במישור הנפשי, התביעה נדרשת להוכיח מעבר לספק סביר כי המבצעים בצוותא פעלו "מתוך מודעות לכך שהם פועלים בתפקיד זהה כמבצעים ביחד וכמובן בלווי אותה צורה של מחשבה פלילית בה מותנית התהוות העבירה שלביצועה הם ניגשו" (ראו פלר, בעמ' 202). הווה אומר: מדובר בהוכחה של שני אלו: (1) היסוד הנפשי שנדרש להתהוות העבירה הספציפית בה עסקינן; וכן (2) מודעות השותפים לעצם הביצוע בצוותא (ראו עניין דנקנר, פסקה 17 לפסק דינו של השופט הנדל; ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (28.9.2005); וכן יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א 538-537 (מהדורה שנייה, 2010)). ודוק: המודעות הנדרשת כאן "[...] אינה צריכה להיות מכוונת לפרטי פעולותיהם של השותפים, אלא לתפקידם בתכנית, ולעצם קיומה של התכנית" (ראו עניין דנקנר, פסקה 18 לפסק דינו של השופט הנדל). העובדה ששני אנשים (או יותר) מבצעים יחדיו את העבירה ופועלים למען מטרה משותפת, כשכל אחד מהם מודע למעשיו של האחר, מספיקה כדי לבסס מודעות זו (ראו ע"פ 9162/05 מדינת ישראל נ' סבובה, פסקה ח והאסמכתאות המובאות שם (3.8.2006)).
35. מודעות לשותפות במעשה, שכאמור צריכה להתקיים אצל כל אחד ממבצעיו, מחייבת, לרוב, תכנון משותף עובר לביצוע העבירה. מדובר בתכנון מוקדם אשר כולל תיאום וחלוקת תפקידים בין המבצעים בצוותא. כפי שתיאר זאת פרופסור הלוי:
"הביצוע בצוותא מניח תיאום בין הצדדים, חלוקת תפקידים מוקדמת, הכנה מוקדמת או תכנון מוקדם" (ראו גבריאל הלוי השותפות לדבר עבירה 624 (2008)).
חבירה ספונטנית
36. תכנון משותף הינו תנאי מספיק לקיום המודעות אצל שותפים לדבר עבירה אשר מוציאים את תכניתם הפלילית מן הכוח אל הפועל. ברם, הדבר איננו בגדר תנאי הכרחי, מאחר שדיננו מכיר גם בשותפות ספונטנית. כפי שמסביר ד"ר רוני רוזנברג במאמרו על שותפות, "[...] ביצוע בצוותא יכול לנבוע אף מכוח שותפות ספונטנית שהתגבשה במהלך קיום העבירה הרלוונטית. שותפות ספונטנית היא שותפות שלא קדם לה תכנון ולו גם מינימלי לצורך ביצועה של העבירה [...]" (ראו רוני רוזנברג "ביצוע בצוותא: רכיב התנהגותי, יסוד נפשי ורציונלים" ספר אדמונד לוי 657, 669-668 (2017); וראו גם ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, פ"ד סד(2) 666, פסקה 22 (2011); ע"פ 259/97 סובחי נ' מדינת ישראל (28.4.1998) (להלן: עניין סובחי); ועניין בביזאיב, בעמ' 585-584, 590). לעניין זה, די לה, לתביעה, להוכיח את החלטת הצדדים להשתתף במעשה עברייני משותף, כאשר החלטה זו יכול שתתגבש תוך כדי ביצוע המעשה (ראו ע"פ 5686/07 בסטיקאר נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (17.2.2011) (להלן: עניין בסטיקאר)). אין כל הכרח כי הסכמת השותפים לביצוע המעשה בצוותא תהא תוצאה של שיחה מקדימה: בכגון דא, די בהסכמה ספונטנית, או, כפי שהגדירה השופט הנדל, החלטה על חבירה לביצוע העבירה אגב ביצועה (ראו שם; וכן עניין דנקנר, פסקה 18 לפסק דינו של השופט הנדל).
37. נקודה חשובה זו הוסברה היטב על ידי הנשיאה ד' ביניש:
"הלכה פסוקה מימים ימימה היא כי לשם ביצוע בצוותא של עבירה אין הכרח בהיוועדות מוקדמת או בתכנון מראש בין השותפים למעשה." (ראו עניין בביזאיב, פסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה ביניש).
38. השופט מ' חשין (כתוארו אז) אמר דברים זהים בעניין סובחי: "גם שותפות ספונטנית שותפות היא, ועושה עבריינים למבצעים-בצוותא" (וכך נקבע גם בע"פ 377/67 דהאן נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 197, 219 (1969); בע"פ 4188/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 539, 550 (1995); ובע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' עזיזיאן, פ"ד נג(5) 747, 756 (1999)).
מן הכלל אל הפרט
39. משכך, השאלה שעליה אנו נדרשים לתת מענה בעניין דקירת המתלונן 1 בצווארו אינה אלא זו: האם היה שיתוף פעולה כלשהו בין המערער לבין הדוקר האחר כשכל אחד מהם דקר את המתלונן 1? (ראו עניין והבה, פסקה 142).
10
40. קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בנוגע לדוקר הנוסף לא הותירו ספקות באשר למענה הנכון לשאלה זו. ברי הוא, כי לשאלה זו עלינו לענות בחיוב, שכן כל תשובה אחרת תהא בלתי סבירה בעליל ומנותקת מהמציאות.
41. הראיות שמוכיחות את שיתוף הפעולה בין המערער לבין הדוקר הנוסף כוללות את אלה:
א. עד תביעה 10, שמכוח עדותו בית המשפט הסיק כי במקום היו שני דוקרים (ראו עמ' 164, שורה 3 להכרעת הדין). עד זה העיד כך (ת/19): "[...] בזמן זה, אותם בחורים הוציאו סכינים, מדובר בלהב של סכין יפנית אשר הייתה מלופפת בנייר דבק שחור [...] התחילו לריב ישר הוציאו סכין, הבחור המבוגר [המתלונן 1 - א.ש.] הבחין כי הם הוציאו סכין וניסה למנוע את הפגיעה בבחור הצעיר [המתלונן 2 - א.ש.], הבחור שהיה לו גופיה שחורה ניסה לתת מכה עם הסכין ולא הצליח כי הבחור המבוגר הבחין בו והזיז לו את היד ואז הגיע בחור נוסף ודקר אותו" (ת/19, שורות 27-7). בהמשך, העיד כי הבחור שאחז בסכין לבש גופיה שחורה ומכנס ג'ינס והבחור השני שדקר גם לבש גופיה שחורה.
ב. עד תביעה 1, שתיעד את אירוע הדקירה כפי שראה אותו במצלמות האבטחה ועל עדותו סמך בית משפט קמא את ידיו (ראו עמ' 166, שורה 21 להכרעת הדין). עד זה כתב במזכר שהוגש לבית משפט קמא (ת/10) כדלקמן: "00:03:13 - נראה מגיח מתחתית המצלמה מאחורי הנדקר [המתלונן - א.ש.] ואשתו בחור לבוש גופיה שחורה וככל הנראה ג'ינס ארוך [המערער - א.ש.]. [...] 00:03:10 - ואז נראה הבחור עם הגופייה השחורה כשהוא דוקר ככל הנראה פעמיים את המבוגר, כשבמקביל לכך נראה בחור נוסף (גם הוא בגופייה שחורה) המגיע מאחורי הנדקר מצדו הימני (לזווית הצילום) ואף הוא נראה מרים ידו ומוריד לעבר גופו של הנדקר, כבתנועות דקירה [...]" (ההדגשה הוספה - א.ש.).
ג. עד תביעה 2, שתיעד את אירוע הדקירה כפי שראה אותו במצלמות האבטחה. עד זה כתב במזכר שהוגש לבית המשפט (ת/16) כדלקמן: "00:01 - אני מבחין בנדקר [המתלונן 1 - א.ש.], חולצה אפורה, יורד בשביל גישה של הנכים מקרוסלה במתחם הספירל יחד עמו יורדים בני משפחתו ואחרים שבאו עמו לחופשה, מולם עולים אחד הדוקרים (גופיה שחורה מכנס ברמודה) יחד עמו בחור לובש גופיה גוון לבן מכנס ספורט שחור. 00:01:33 - מבחינים בבחור לבוש חולצה כחולה יורד במעבר מטה, מולו עולים הדוקר וחבר שלו, מתפתח ביניהם דין ודברים, הנדקר מגיע לעברם ומנהלים שיחה, הבחורה עם החיג'אב הלבן (ניבל) מזיזה את בנה (חולצה כחולה), מבחין בהמולה במקום בין הנדקר וחבריו לבין שני הבחורים (הדוקר וחברו), מפרידים בין הצדדים והנדקר וחבריו יורדים למטה והדוקר וחברו עולים למעלה לכיוון "דיוטי מוטי". 00:04:30 - מזהה את הדוקר השני (גופיה שחורה, מכנס ג'ינס ארוך) + הדוקר הראשון (גופיה שחורה מכנס ברמודה) יחד עמם עוד מספר רב של אנשים ניגשים לכיוון של הבחור שנדקר, מתפתח דין ודברים ביניהם זזים הצידה ומתחיל אירוע הדקירות. 00:06:00 - מתחילה מנוסה של הדוקרים וחבריהם, הדוקר (גופיה שחורה מכנס ארוך) הולך שמאלה כיוון כללי באסטות, הדוקר השני (גופיה שחורה מכנס ברמודה) הולך ימינה לכיוון הגשר." (ההדגשה הוספה - א.ש.). בית משפט קמא קבע כי עדות זו לא נסתרה ולא הובאה ראיה לסתירתה (ראו עמ' 168, שורות 24-15 להכרעת הדין).
11
42. מראיות אלה עולה בבירור כי המערער והדוקר הנוסף היו חלק מחבורה אשר התקדמה יחדיו אל עבר המתלונן 1 וכי הדקירה שבוצעה על-ידי המערער התרחשה במקביל לדקירה שבוצעה על-ידי הדוקר הנוסף. הווה אומר: המערער והדוקר הנוסף לקחו שניהם חלק פעיל באירוע הדקירות, כל אחד מכיוונו שלו. לפיכך, היסוד העובדתי לביצוע הדקירות בצוותא חדא התקיים.
43. כך הוא גם לגבי היסוד הנפשי. ברי הוא, כי המערער והדוקר הנוסף פעלו במקביל למען מטרה משותפת - פגיעה אלימה במתלונן 1 - בעקבות הערתו והתגרה שהתפתחה אחריה. ברי הוא גם, כי המערער היה מודע למעשיו של הדוקר הנוסף ואילו הדוקר הנוסף היה מודע למעשיו של המערער. על מעשים כאלה נאמר בעניין בביזאיב כי:
"הצטרפות אל חבורה - אפילו היא ספונטנית וללא תכנון מוקדם - כאשר כל אחד מבני החבורה נוטל חלק בביצוע עבירה ואינו מונע את ההתנהגות הקבוצתית, די בה כדי לקבוע שהיה ביצוע בצוותא מצדו של המצטרף" (שם, בעמ' 585-584).
44.
באשר לכוונה מחמירה לגרום חבלה - היסוד הנפשי הדרוש להתהוות העבירה לפי סעיף
טענת הגנה מן הצדק
45.
המערער טוען להגנה מן הצדק. לטענתו, הוא זכאי להגנה זו בשל כך שהמשיבה לא חיפשה
אחר הדוקרים הנוספים והעמידה לדין רק אותו. לדברי המערער, הדבר מהווה אכיפת דין
בררנית - עוולה שלטונית שבעטיה הוא זכאי לתרופה בדמות ההגנה מן הצדק לפי סעיף
46. טענה זו תלויה על בלימה. בבג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289 (1999), נאמרו דברים אלו, החשובים לענייננו:
"אכיפה בררנית (באנגלית: selective enforcement) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. [...] אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים. [...] ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. [...]" (שם, פסקה 16 לפסק דינו של השופט י' זמיר; ההדגשה הוספה - א.ש.).
12
47. בנסיבות העניין לא ניתן לטעון, וממילא לא נטען, כי השיקול שמאחורי החלטת המשיבה להעמיד לדין את המערער, ולא את האנשים הנוספים שהשתתפו באירוע, היה שיקול זר, שרירותי או מפלה. נעלה מכל ספק הוא שהמשיבה עשתה כל שלאל ידה כדי למצוא את אלו שדקרו את המתלונן 1 ולמצות עמם את הדין. ברי הוא גם כי למערער היה חלק ארי באירוע הדקירה שגרם למתלונן 1 חבלה קשה. החלטת המשיבה להעמיד לדין רק אותו לא נפגמה אפוא בשום פגם ואיני רואה כל סיבה למתוח עליה ביקורת בנסיבות המקרה דכאן.
הערעור נגד גזר הדין
48. לא מצאתי שום עילה להתערב בגזר דינו של בית משפט קמא אשר השית על המערער עונש מידתי ומאוזן (ראו ע"פ 5944/13 סלמאן נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (18.2.2014); ע"פ 322/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (9.10.2016); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (29.1.2009); וכן ע"פ 707/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (6.7.2015)). המערער נמצא אשם בעבירות אלימות חמורות. נסיבות ביצוען כוללות שימוש מסוכן וזדוני בסכין. מעשי המערער גרמו למתלונן 1 חבלה חמורה שהצריכה אשפוז, ניתוחים והחלמה כואבת וממושכת. לצד נזקים אלו, אחראי המערער לסבל נפשי שגרם למתלונן 1 ולמשפחתו. עברו הפלילי של המערער כולל שוד מזויין, פריצה לבניין והחזקת סכין. הדבר מצביע על דפוסי התנהגות אלימים וחסרי רסן שהמערער אימץ לעצמו ועל הסכנה לחברה ולפרט הנשקפת ממנו. המערער בהחלט ראוי לעונש שהושת עליו.
49. הנני מציע אפוא לחבריי כי נדחה ערעור זה על כל חלקיו ונשאיר את פסק הדין של בית משפט קמא על כנו.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.
ניתן היום, ז' בסיון התשע"ט (10.6.2019).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
17009540_F07.docx עב
