ק”פ 22416/12/15 – בעז ניצן נגד רפי רשף,תמר איש-שלום איל,אור הלר,חדשות ערוץ 10 בע”מ,דוריה למפל,ליאור ישראל פרידמן,חברת החדשות הישראלית
בית משפט השלום בירושלים |
|
|
|
ק"פ 22416-12-15 ניצן נ' רשף ואח'
|
1
|
בפני כב' השופטת ג'ויה סקפה שפירא |
|
|
הקובל |
בעז ניצן
|
||
נגד
|
|||
הנאשמים |
1. רפי רשף 2. תמר איש-שלום איל 3. אור הלר 4. חדשות ערוץ 10 בע"מ 5. דוריה למפל 6. ליאור ישראל פרידמן 7. חברת החדשות הישראלית
|
||
הקובל בעצמו
ב"כ הנאשמים 1-4: עו"ד ברק גליקמן ועו"ד שיר סחייק
ב"כ הנאשמים 5-7: עו"ד ישגב נקדימון ועו"ד דקלה בירן
החלטה |
|
|
כללי
1. נגד
הנאשמים הוגש כתב אישום בדרך של קובלנה פרטית ובו יוחסו להם עבירות לפי סעיף
2
2. הנאשם 1 הוא מנחה תכנית המשודרת על ידי הנאשמת 4. הנאשמת 2 היא מגישת מהדורת החדשות המשודרת על ידי הנאשמת 4. הנאשם 3 הוא כתב צבאי ומגיש בתוכניות המשודרות על ידי הנאשמת 4. הנאשמים 5 ו- 6 הם מגישי תכנית חדשות המשודרות על ידי הנאשמת 7.
3.
כתב
האישום שהוגש, נסוב על תוכניות ששודרו על ידי הנאשמות 4 ו- 7 בהגשתם או הנחייתם של
יתר הנאשמים, בימים 16.3.15 ו- 17.3.15, ליל ויום הבחירות לכנסת ה- 20. טענת הקובל
היא, כי במסגרת התכניות ששודרו, נכללו תכנים שהם תעמולת בחירות מובהקת, באופן
הנוגד את הוראת סעיף
הבקשות והטענות המקדמיות
4. לפני בקשות לביטול הקובלנה. בקשה אחת הוגשה מטעם הנאשמים 1-4 ובקשה נוספת הוגשה מטעם הנאשמים 5-7. קריאת כתבי הטענות שהגישו הנאשמים מלמדת על דמיון רב מאוד ביניהם, ועל כן אתייחס לכלל הטענות במשותף, אלא אם כן ייאמר אחרת.
5. הנאשמים
טוענים, כי תכני השידורים המיוחסים להם בקובלנה אינם מהווים תעמולת בחירות,
ולחלופין- כי מדובר ב"זוטי דברים", כי אין מקור חוקי להגשת הקובלנה, שכן
סעיף
עוד נטען, כי בהגשת הקובלנה יש כדי לפגוע פגיעה קשה בחופש הביטוי ובחופש העיתונות והיא מהווה סטייה ממדיניות התביעה המעניקה משקל נכבד מאד לחירויות אלה.
בנוסף נטען, כי בהחלטתו של הקובל להגיש את הקובלנה נפלו פגמים המצדיקים את ביטולה מטעמים של הגנה מן הצדק ובהם אי סבירות, חוסר מידתיות, אכיפה בררנית והעדר עניין לציבור בניהול הקובלנה, וכי מכל מקום יש לבטל את הקובלנה מחמת ארכאיותם של חוקי תעמולת הבחירות.
3
6. ב"כ הנאשמים הפליגו בטענותיהם המקדמיות שנכתבו בפירוט רב ובאריכות, והקובל השיב לטענות אלה בכתב ובאריכות רבה אף הוא. בקשתם של הנאשמים 5-7 להשיב בכתב לתשובת הקובל נדחתה, אולם אפשרתי לצדדים להשלים טענותיהם בעל פה בדיון שהתקיים ביום 18.12.16.
קיומו של מקור חוקי להגשת הקובלנה
7. סעיף
פריט
8 לתוספת השנייה כולל עבירות לפי
8. סעיף
"129. תעמולה עד מתי
משעה 7 בערב ביום שלפני הבחירות ובכל יום הבחירות לא תהיה תעמולת בחירות על ידי אסיפות, תהלוכות, רמקולים, או שידורים ברדיו או בטלביזיה."
9. סעיף
"126. עבירות אחרות בקשר לבחירות
אלה דינם מאסר 6 חודשים או קנס 1,000 לירות:
...
(6) המפר הוראה מהוראות חוק זה שלא נזכרה בפרק זה".
10. פרשנות לשונית פשוטה של
הוראות החוק מלמדת כי סעיף 126(6) קובע "עבירת סל" המחילה סנקציה עונשית
בגין כל הפרה של הוראה מהוראות
11. פרשנות זו התקבלה על ידי בית המשפט במסגרת קובלנה קודמת שהוגשה על ידי הקובל באותו עניין (ק"פ (ירושלים) 52373-06-13 ניצן נ' דיין ואח' [פורסם בנבו 6.10.14; להלן: "פרשת דיין"]). בית המשפט המחוזי שדן בערעור על ההחלטה (עק"פ 3823-11-14 ניצן נ' דיין ואח' [25.2.15]) ובית המשפט העליון שדן בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (רע"פ 2381/15 ניצן נ' דיין ואח' [12.5.15], לא נדרשו לנושא זה.
4
12. לטענת הנאשמים, פרשנות נכונה
של סעיף
13. הפרשנות המצמצמת שמציעים ב"כ הנאשמים, לא זו בלבד שאינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, אלא שאין היא עולה אף בקנה אחד עם תכלית החוק לאפשר קיום מהלך תקין של הבחירות ללא פגיעה בחופש הרצון של הבוחר ותוך מניעת השפעה חיצונית לא הוגנת. על כן יש לדחות פרשנות זו, ובעקבות כך גם את הטענה כי העבירה שיוחסה לנאשמים בכתב האישום אינה עבירה פלילית שניתן להגיש בגינה קובלנה.
14. ב"כ הנאשמים תומכים
טענותיהם, בין היתר, בקושי שנוצר לטעמם, לנוכח הפרשנות לפיה כל הפרה של הוראה
מהוראות
15. לא ניתן אף לקבל את טענת
הנאשמים, לפיה הוראות החיקוק שבסעיפים
סמכות עניינית
5
16. לטענת ב"כ הנאשמים 5-7,
הסמכות העניינית לדון בקובלנה מסורה באופן ייחודי לועדת הבחירות המרכזית, וזאת
לנוכח הוראות סעיף
"כל קובלנה בקשר למעשה או למחדל לפי חוק זה מסורה לסמכותה היחידה של הועדה המרכזית; שום בית משפט לא ייזקק לבקשת סעד בקשר למעשה או למחדל כזה או בקשר להחלטה או להוראה של הועדה המרכזית, של יושב ראש הועדה וסגניו, של יושב ראש הועדה, של ועדה אזורית או של ועדת קלפי- חוץ מן המקרים שלגביהם ישנה בחוק זה הוראה אחרת".
17. לא ניתן לקבל עמדה זו, באשר
היא מרוקנת מתוכן את הוראת סעיף
18. זאת ועוד, ועדת הבחירות היא
הגוף המרכזי שבידיו הופקד ארגון וניהול הבחירות לכנסת. עיון מעמיק ב
19. אף פסיקת בית המשפט העליון
שנדרשה לשאלת יישומו של סעיף
6
20. לנוכח דברים אלה, ומשעה
שפרשנותם המוצעת של ב"כ הנאשמים 5-7 תעקר באופן מוחלט את הוראת סעיף
21. על
דרך הכלל, יש לבחון טענות מקדמיות על בסיס התשתית העובדתית הנטענת בכתב האישום,
מתוך הנחה כי בידי המאשים ראיות להוכחת העובדות המיוחסות לנאשמים. דא עקא, שבמקרה
דנן כתב הקובלנה שאורכו 15 עמודים, אינו מנוסח ככתב אישום בהתאם להוראות
22. לכתב הקובלנה צורף תמליל של קטעי טלביזיה שהוקלטו על ידי הקובל, ובמהלך הדיון שהתקיים בפני, הוגש לעיוני, בהסכמת ב"כ הנאשמים, אף התקליטור שעליו הוקלטו הקטעים. הקובל הצהיר כי הקלטת היא הראיה היחידה שיש בידו, לצד עדותו ביחס לאופן ביצוע ההקלטה (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון שנערך בפני כב' השופטת מאק- קלמנוביץ' ביום 24.5.16). על גבי תקליטור זה צרובים 25 סרטונים. על פי דברי הקובל בפתח התמליל, סרטונים 9-14 הם היחידים שרלבנטיים לכתב האישום. לצורך הטענות המקדמיות, ב"כ הנאשמים לא חלקו על תוכנם של התקליטור והתמליל, אך טענו טענות אחרות הנוגעות לחלקם השולי של תכנים אלה מתוך כלל השידורים ששודרו בליל ויום הבחירות לכנסת ה- 20.
23. השוואת הסרטונים הצרובים על גבי התקליטור לתמליל שצורף לכתב האישום מלמדת, שתוכן הסרטונים שנצרבו על התקליטור מצומצם במידה ניכרת מהתוכן המפורט בתמליל. מדובר בסרטונים קטועים, שאורכם שניות ספורות, וחלק ניכר מן הכתוב בתמליל אינו נראה בסרטונים ואינו נשמע בהם. עם זאת, משעה שב"כ הנאשמים לא חלקו על תוכן התמליל לצורך הטענות המקדמיות, הגם שהתמליל הוא כלי עזר בלבד, המסגרת העובדתית שתהווה בסיס לבחינת הטענות המקדמיות תושתת על הנאמר והנשמע בסרטונים, לצד הכתוב בתמליל.
7
24. להלן יפורטו תכני הסרטונים:
סרטון 9
סרטון קטוע שאורכו 23:10 שניות, שעל פי הסמליל בצד המסך שודר בערוץ 2, תחת הכותרת: "הרגעים שנזכור ממערכת הבחירות", ובו נראים ונשמעים הדוברים הבאים:
"בנימין נתניהו: במילה אחת- קוראים לזה פוטש.
יאיר לפיד: אדוני ראש הממשלה, אתה מנותק, כי אתה מנותק, כי אתה מנותק.
משה כחלון: כפי שאתם יודעים, אני חוזר למסגרת הפוליטית, מקים לי מסגרת פוליטית משלי.
יצחק הרצוג: אמרתי לאשתי, אני הולך להשקיע בזוגיות עם ציפי...".
בשלב זה נקטע הסרטון, וכל התוכן הנוסף שחלקו יובא להלן כפי שמופיע בתמליל אינו נראה או נשמע בו:
"יצחק הרצוג: אנחנו מציעים מודל מנהיגותי מסוג אחר, מודל של הנהגה משותפת.
ציפי לבני: החלטנו מראש שאנחנו לא נריב, אתם יודעים, מי ישטוף כלים, מי עושה כביסה, אנחנו שנינו נוריד את הזבל ביחד.
אלי ישי: אני מודיע היום על מפלגה חדשה.
יונית לוי: אנחנו פותחים בחשדות בישראל ביתנו, החקירה היתה סמויה במשך שנה והפכה גלויה היום, פחות משלושה חודשים לפני הבחירות.
מירי רגב: אני אעשה לה הפיכה.
יצחק הרצוג: בעוד 94 ימים רבותי, תרשמו לפניכם, מהפך, מהפך, מהפך...
הרב עובדיה יוסף ז"ל: למה לקחת אחד שהוא גנב, למה לקחת מקבל שוחד.
ציבור: העם רוצה דרעי חזרה.
דרעי: אני מבקש רבותי, תניחו לי..."
התמליל מוסיף ומתאר דברים שונים שנאמרו על ידי מועמדים שונים במהלך החודשים שקדמו למערכת הבחירות, ובסופו מצוטטת הנאשמת 5 כאומרת:
"טוב ויפה, ועכשיו למשהו שלא קשור לבחירות".
על פי הנטען בקובלנה, מדובר בסרטון ששודר על ידי הנאשמים 5-7 במהלך מהדורת חדשות הלילה ביום 16.3.15, לאחר השעה 22:00.
8
סרטון 10
סרטון קטוע שאורכו 18:33 שניות, שעל פי הסמליל בצד המסך שודר בערוץ 10 ובו נראים ונשמעים הדוברים הבאים:
"בנימין נתניהו: .... נועד לאפשר לציפי לבני להיכנס בהתגנבות יחידים למשרד ראש הממשלה.
יצחק הרצוג: אני רוצה לבקש מהקהל, תתנו לי לשאת את דברי, הנאום הזה משודר ואני מבקש להתחשב בכך.
אריה דרעי: הגשתי מכתב ליושר ראש הכנסת, אין לי מה להוסיף יותר. אני מבקש..."
בשלב זה הסרטון נקטע. התוכן הנוסף שיובא להלן הוא מתוך התמליל בלבד ואינו נראה או נשמע בסרטון:
"משה כחלון: אלמלא שיתוף הפעולה המלא והגיבוי של ראש הממשלה, שלמעשה אני הלכתי בדרכו הכלכלית- חברתית...
בנימין נתניהו: אני שמח שאתה פה, תוכל לראות את הבית בכל התקלפותו... אני לא כי אני חייב ללכת לעבודה, אבל אשתי בטח תשמח להראות לך.
אלי אוחנה: מהיום אני שלכם, אני כאן כדי לשרת אותכם, ולהיות החלוץ המרכזי שלכם ואני לא מתנצל על זה.
משה כחלון: תכנית קלינטון יכולה להיות מקובלת. אני תחת העמדה הברורה של כולנו: דבר ראשון ירושלים מאוחדת.
מראיין לכחלון: תכנית קלינטון מדברת על חלוקת ירושלים.
יאיר לפיד: אני אעשה כל מה שאני יכול כדי שנתניהו לא יהיה ראש ממשלה, כי הוא לא צריך להיות ראש ממשלת ישראל.
מראיין ללפיד: אז למה לא תגיד...
יאיר לפיד: מפני שמפלגת העבודה היא מפלגת שמאל ואנחנו לא בשמאל.
אריה דרעי: האם אני רואה בבוז'י הרצוג אלטרנטיבה להחלפה לבנימין נתניהו? אמרתי כן בלי גמגום והלוואי ונזכה להכתיר אותך כראש ממשלה.
אריה דרעי: אמרתי דברים ברורים ביותר: ש"ס והליכוד זה ציבור אחד.
9
בנימין נתניהו: כשאנחנו מדברים על מחירי הדיור, על יוקר המחיה, אני לרגע לא שוכח את עניין החיים עצמם, את המחייה כלומר את החיים והאתגר הגדול ביותר שאנו עומדים לפניו זה האיום של התחמשותה של אירן בנשק גרעיני.
נאשם 3: כן חברים. הרגעים שלכם ממערכת הבחירות הזאת."
על פי הכיתוב המופיע בצד המסך "בחירות 2015 המדגם בעוד 8:42:27" ניתן להסיק כי מדובר בסרטון ששודר כתשע שעות לפני סגירת הקלפיות.
סרטון 11
סרטון קטוע שאורכו 14:42 שניות, שעל פי הסמליל שבצד המסך שודר בערוץ 10, ובו נראים בנימין נתניהו, רעייתו ובנו כשהם בקלפי, ובנימין נתניהו נשמע אומר:
"הבן שלנו אבנר הצביע בצבא וכולנו מצביעים מח"ל, יש פער עדיין בינינו לבין מפלגת העבודה, והוא נפתח קצת יותר..."
בשלב זה הסרטון נקטע. התוכן הנוסף שיובא להלן הוא מתוך התמליל בלבד ואינו נראה או נשמע בסרטון:
"... ואם אני אבחר אני מבטיח דבר אחד, הטלפון השני, הראשון יהיה למרים פרץ אם הבנים, הטלפון השני יהיה לנפתלי בנט כדי שירכיב יחד איתי ממשלת אחדות, הוא יהיה שותף בכיר בממשלה לאומית, לא תהיה ממשלת אחדות עם העבודה, ולא תיתכן ממשלת אחדות כזאת, אני אקים ממשלה לאומית.
נאשם 1: ממשלת אחדות."
על פי הנטען בקובלנה מדובר בסרטון ששודר סמוך לשעה 17:00 ביום הבחירות.
עוד נטען בתמליל, כי באותו סרטון ששודר באותה תכנית שודר תוכן נוסף, שתוכנו זהה לתוכן המופיע בסרטונים 15,16,18 להלן, אך אינו מוקלט במסגרת סרטון 11, כפי שנטען בתמליל.
סרטון 12
סרטון קטוע שאורכו 15:38 שניות, שעל פי הסמליל שבצד המסך שודר בערוץ 10 תחת הכתובית "בחירות 2015" שבו נראים יצחק הרצוג ורעייתו, והרצוג נשמע אומר:
10
"צריך לזכור שישראל היא מדינה דמוקרטית שבה העם יחליט מי יוביל אותו, והבחירות הללו הן בין שינוי ותקווה לבין ייאוש ואכזבה. מי שרוצה להמשיך בדרכו של ביבי לייאוש ואכזבה..."
בשלב זה הסרטון נקטע. התוכן הנוסף שיובא להלן הוא מתוך התמליל בלבד ואינו נראה או נשמע בסרטון:
"...יתכבד ויצביע עבורו. אבל מי שרוצה שינוי, תקווה ובאמת עתיד טוב יותר לישראל, שיצביע עבור המחנה הציוני בראשותי, ויתן לי את המנדט, בכל הכח להרכיב ממשלה טובה לישראל ולשנות את הכיוון שאליו היא צועדת לכיוון ולעתיד טוב יותר.
נאשם 1: ואנחנו עם נגה ניר- נאמן שמתלווה אל יצחק הרצוג, בוז'י הרצוג."
על פי הכיתוב המופיע בצד המסך "בחירות 2015 המדגם בעוד 4:51:52" ניתן להבין כי מדובר בסרטון ששודר כחמש שעות לפני סגירת הקלפיות.
סרטון 13
סרטון קטוע שאורכו 25 שניות, שעל פי הסמליל שבצד המסך שודר בערוץ 10 ובו נראים ונשמעים הדוברים הבאים בקטעים שניכר כי לוקטו ממקורות שונים ונערכו:
"מראיינת מפנה שאלה ליצחק הרצוג: אתה תלך לממשלת אחדות עם בנימין נתניהו?
יצחק הרצוג: בסופו של דבר אני אנצח את בנימין נתניהו והוא ילך הביתה.
בנימין נתניהו: עכשיו, אם מפלס המים הזה יורד, אזי מלאכת ההרכבה תוטל על השמאל.
יצחק הרצוג: במרחב ממרץ ועד ליברמן, בוודאי הליכוד, כל אחד יכול להיות בממשלה בראשותי.
אריה דרעי: ש"ס והליכוד זה ציבור אחד.
יאיר לפיד: מי שהורשע בעבירה שיש עמה קלון לא יכול להיות שר, חבר כנסת או ראש עיר..."
בשלב זה הסרטון נקטע. התוכן הנוסף שיובא להלן הוא מתוך התמליל בלבד ואינו נראה או נשמע בסרטון:
"נפתלי בנט: אחי, משה כחלון, בשביל להיות חברתי לא צריך להיות שמאלני.
11
אביגדור ליברמן בתשובה לשאלה האם ישב בממשלה עם מרץ: לא, אין שום סיכוי.
נאשמת 2: עובד יחזקאל, אתה סייעת בהקמת הקואליציה של אולמרט, עד כמה אנחנו צריכים להתייחס ברצינות לשלל ההבטחות ששמענו כאן?"
על פי הכיתוב המופיע בצד המסך "בחירות 2015 המדגם בעוד 3:23:42" ניתן להבין כי מדובר בסרטון ששודר כשלוש וחצי שעות לפני סגירת הקלפיות.
סרטון 14
סרטון קטוע שאורכו 5:79 שניות, שעל פי הסמליל שבצד המסך שודר בערוץ 10 ובו נראה ונשמע בנימין נתניהו אומר:
"יחד עם ידידי השר סילבן שלום וראש העיר איתמר שמעוני..."
בשלב זה הסרטון נקטע. התוכן הנוסף שיובא להלן הוא מתוך התמליל בלבד ואינו נראה או נשמע בסרטון:
"...אני פונה לכל אחד ואחד מכם- לכו תצביעו. תביאו את האנשים כדי שיצביעו מח"ל, מח"ל, מח"ל.
נאשמת 2: בכל הערב הזה ילוו אותנו גם החברים מגב האומה..."
על פי הכיתוב המופיע בצד המסך "בחירות 2015 המדגם בעוד 3:05:23" ניתן להבין כי מדובר בסרטון ששודר כשלוש שעות לפני סגירת הקלפיות.
25. השוואת הסרטונים בתקליטור לנטען בכתב הקובלנה מלמדת כי ישנם עוד שלושה סרטונים שראוי להתייחס אליהם: 15, 16 ו- 18:
סרטון 18
סרטון שאורכו 9:59 שניות, שעל פי הסמליל בצד המסך שודר בערוץ 10 תחת הכותרת "מתוך דף הפייסבוק של ראש הממשלה נתניהו" ובו נראה ונשמע בנימין נתניהו אומר את הדברים הבאים:
"שלטון הימין בסכנה, המצביעים הערבים באים בכמויות אדירות לקלפי, עמותות השמאל מביאות אותם באוטובוסים, רבותי, לנו אין V15 לנו יש צו 8, לנו יש רק אתכם..."
12
בשלב זה הסרטון נקטע. התוכן הנוסף שיובא להלן הוא מתוך התמליל בלבד ואינו נראה או נשמע בסרטון:
"...צאו לקלפי תביאו את החברים, בני משפחה, הצביעו מח"ל, נסגור את הפער ביננו לבין מפלגת העבודה, ובעזרתכם ובעזרת השם נקים ממשלה לאומית שתשמור על המדינה."
בתמליל נכתב (ביחס לסרטון 11, ואולם נראה כי הכוונה היא לסרטון זה) כי קטע זה לא הוקלט בזמן אמת, בשל השהייה במכשיר ההקלטה, ובכתב האישום נכתב כי שודר בסמוך לשעה 17:00 ביום הבחירות, במסגרת תכנית בהנחייתו של נאשם 1. בסרטונים 15 ו- 16 נראה אותו התוכן כמו בסרטון 18, ואולם הסמליל שבצד המסך מלמד כי סרטונים אלה שודרו בערוץ 2. כתב האישום אינו מייחס לנאשמים 5-7 שידור זה ביום הבחירות, ולכן הם אינם רלבנטיים לכתב האישום.
26. המתואר לעיל מלמד כי פניהם של הנאשמים 1-3, 5 ו-6 לא נראו בסרטונים שהוגשו על ידי הקובל כראייה היחידה במשפט, וקולם לא נשמע. לו הייתה ראייה זו עומדת לבדה, ספק אם היה בתשתית עובדתית זו כדי להקים עבירה ביחס לנאשמים אלה. עם זאת, משעה שב"כ הנאשמים לא חלקו, לצורך הטענות המקדמיות, על התמליל, אמנע מלקבוע כי כתב האישום אינו מגלה עבירה ביחס לנאשמים 1-3, 5 ו-6 אך בשל האופן הקטוע שבו הוגשו הסרטונים.
האם השידורים ששידרו הנאשמים מהווים תעמולת בחירות אסורה?
27. מהותה של טענה זו היא, כי כתב האישום אינו מגלה עבירה.
28. לשאלה מהי תעמולת בחירות נדרש בית המשפט העליון בבג"ץ 869/92 זווילי נ' יושב- ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש עשרה [פ"ד מו(2) 692] (להלן: "פרשת זווילי") וקבע:
13
"הדיבור 'תעמולתבחירות' בלשוןהעבריתהואבעלפריסהרחבהביותר. הואכוללבחובו- במישורהלשוני- כלביטויחיצונישישבו, אםבמעטואםבהרבה, כדילהשפיעבדרגותשונותשלהסתברותעלמאזיןכלשהו (ביןרגילוממוצעוביןחריגויוצאדופן). משמעותלשוניתזומהווהאת 'הגבולהחיצון' שלהדיבור 'תעמולתבחירות'. איןהיאמהווהאתמשמעותוהמשפטיתלצורךחוקדרכיתעמולה. אכן, עלהשופטכפרשן 'לשלוף' אולחלוץמתוךמיגוןהמשמעויותהלשוניותשלהדיבור 'תעמולתבחירות' אתמשמעותוהמשפטית."
בהמשך נקבע:
"... נראהלו, כיתעמולתבחירותהינהרקאותוביטוישהאפקטהדומינאנטישלוהואבהשפעתועלהבוחרושאיןלואפקטדומינאנטיאחר, כגוןאפקטאמנותי. על-כן, שידורשישלוערךחדשותי, איןלראותבותעמולתבחירות, שכןערכוהדומינאנטיאינובהשפעהעלהבוחר, אלאבמסירתמידעחדשותילכול."
לבסוף נקבע כי מדובר במבחן אובייקטיבי, מנקודת מבטו של הצופה, ולא במבחן סובייקטיבי, מנקודת מבטו של המפרסם.
29. פרשנות זו של בית המשפט העליון נעשתה במסגרת עתירה שנגעה לשידורי הרדיו והטלביזיה במסגרת סעיף 5 לחוק דרכי תעמולה, המתייחס לפרק זמן של חודשיים לפני מועד הבחירות.
מובן, כי ככל שמדובר בבחינת שידורים שמשודרים ביום הבחירות עצמו, יש להקפיד הקפדה יתרה ביישומו של מבחן זה כדברי כב' השופט רובינשטיין שצוטטו בהחלטתו של כב' השופט ג'ובראן בתב"כ 50/20 רשימת יש עתיד ואח' נ' בנימין נתניהו ואח' [15.3.15]:
"מצויים אנו ביום האחרון לתעמולת הבחירות, כל דברי אנשי המערכת הפוליטית יהוו שידורי תעמולה, באופן הבולט ביותר; על כן ניתן בזה צו כי לא ישודרו אירועי בחירות, כמו מסיבות עיתונאים, שבהם ניתנים נאומים והצהרות- להבדיל מדיווח חדשותי על ידי הכתבים על דברים שנאמרים באירועי הבחירות, שהוא כשלעצמו לגיטימי".
30. אשר לנאשמים 1-4, ב"כ הנאשמים מודים כי עיקר השידורים אליהם מתייחס כתב האישום אינם בעלי ערך עיתונאי- חדשותי רב. אכן, העובדה כי בנו של ראש הממשלה הצביע מח"ל היא נטולת כל ערך חדשותי, והבטחות כאלה ואחרות של המועמדים, או השמצות שהשמיצו מועמדים אחרים, הם בעלי אפקט תעמולתי דומיננטי מובהק.
14
31. ב"כ הנאשמים 1-4 מתייחסים בהרחבה לשידור דבריו של ראש הממשלה, בנימין נתניהו, מתוך דף הפייסבוק שלו (סרטון 18). ב"כ הנאשמים 1-4 לא חלקו על כך שהדברים שודרו ביום הבחירות, טרם סגירת הקלפיות אך טענו כי מדובר בידיעה שהאפקט הדומיננטי שלה הוא חדשותי ולא תעמולתי. אכן, דברים אלה הם בעלי ערך חדשותי מובהק. עם זאת, התייחסות לשיעורי הצבעה, תוך ניתוח סקטוריאלי שיש בו כדי לתת פרשנות, דומה במהותו להתייחסות לסקר בחירות, ששידורו אסור ביום הבחירות.
בתב"מ 23/01 סיעת ישראל אחת נ' מעריב אינטרנט בע"מ ואח' [פ"ד נה(3) 174] נדונה עתירתן של סיעות שהתמודדו בבחירות לערוך ולפרסם סקרי מצביעים ביום הבחירות, קודם לנעילת הקלפיות. כב' השופט חשין, יושב- ראש ועדת הבחירות קבע:
"סקריםמוקדמיםמעיןאלה... עשויהשתהאנודעתלהםהשפעתמישריןעלתוצאותיהןהסופיותשלהבחירות, השפעהשהיאחיצוניתלהליךהבחירותהתקיןוהראוי. יתר-על-כן, הסקרהמוקדםשביוםהבחירותעלולהשתהאלוהשפעהפסיכולוגיתהרסנית, שמקצתהבוחריםיכוליםשיבואולכללמסקנהכיקולםהאישיאינונחשב. למותרלומרמהרעהתהאהתוצאהשלמחשבהמעיןזובלבותיהםשלבוחרים. השפעתהמישריןשישלפרסומושלסקרמוקדםשליוםהבחירותעללבותיהםשלבוחרים, יכולהשתעלהמאליהבראשיהםשלראשימפלגותרעיונותעוועיםבאשרלאפשרויותמניפולציהשונות."
32. זאת ועוד, הגם שלא ניתן להתווכח עם הערך החדשותי שיש לדברים שאמר ראש הממשלה נתניהו ושודרו על ידי הנאשמות 1 ו- 4, אשר הצדיק סקירתם עוד במהלך יום הבחירות, העובדה כי לדברים גם ערך תעמולתי רב, חייבה את הנאשמות לנהוג זהירות מיוחדת לנוכח העובדה כי מדובר ביום הבחירות עצמו. הדרך הנכונה לסקר חדשות אלה ביום הבחירות היא הדרך שהותוותה זה מכבר ונזכרה בתב"כ 50/20 הנ"ל, דהיינו דיווח על פרסום הסרטון ולא שידור הסרטון עצמו.
15
33. הסרטון ששודר על ידי הנאשמים 5-7 כולל, על פי התמליל ועל פי טענות ב"כ הנאשמים, קטעים הסוקרים אירועים משמעותיים שאירעו במהלך מערכת הבחירות, כגון הכרזה על הקמת מפלגה חדשה, דיווח על פתיחה בחקירה פלילית נגד אחת המפלגות, הכרזה על התמודדות משותפת במסגרת רשימה אחת של שני חברי כנסת מכהנים מרשימות שונות, וקטע מנאום של ראש הממשלה המכהן באותה עת. איש מהצדדים אינו חולק על כך שאין מדובר באירועים שאירעו ביום הבחירות עצמו, אלא זמן רב לפני כן, ואף לפי שיטת הנאשמים 5-7 סוקרו בשעתם בהרחבה על ידי כל אמצעי התקשורת.
העובדה כי מדובר באירועים שאירעו זה מכבר, סוקרו בהרחבה ומוכרים לציבור, נוטלת מהם את האופי החדשותי המצדיק שידורם כ"חדשות" דווקא ביום הבחירות עצמו. אין מדובר בחידוש שיש לדווח עליו לציבור, אלא בדבר ידוע ומוכר.
ניכר כי מדובר בסרטון שעיקר תכליתו להזכיר לקהל הצופים את מעלותיהם ומגרעותיהם של חלק מן המועמדים. עורכי הסרטון אף נהגו בחוסר שוויון, שכן אין חולק שלא כל הרשימות והמועמדים נסקרו בו.
34. גם שידורם של חלקים, אפילו משפטים בודדים מתוך תעמולת של מתמודד כזה או אחר, אף אם בדרך של סקירת האירועים היא תעמולת בחירות שאסור לשדרה ביום הבחירות, כפי שכבר נקבע בתב"כ 54/19 בועז ניצן נ' שידורי קשת בע"מ [17.2.13]:
"במסגרת הסיקור החדשותי אין ניתן לשדר בערב הבחירות ובמהלך יום הבחירות קטעים משידורי התעמולה של מועמדים."
35. לנוכח דברים אלה, אני קובעת
כי השידורים המיוחסים לנאשמים הם בעלי אפקט דומיננטי של השפעה על קהל הבוחרים, ועל
כן מהווים, לכאורה, תעמולת בחירות, כמשמעותה בסעיף
האם השידורים המיוחסים לנאשמים הם בגדר "זוטי דברים"?
36. סעיף
"34יז. זוטי דברים
לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה אם לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך."
16
37. לשם בחינת הטענה כי המעשים המיוחסים לנאשמים אינם אלא "זוטי דברים" שאין להעמידם לדין בגינם, יש לבחון את מידת הפגיעה של המעשים בערכים המוגנים על ידי העבירה. ההגנה תתקבל, רק באותם מקרים בהם אין במעשה עצמו מידה מינימלית של סכנה לערך החברתי המוגן (ראו ע"פ 807/99 מדינת ישראל נ' חיים עזזיאן [פ"ד נג(5) 747]).
38. הערך החברתי המוגן באמצעות
העבירה הקבועה בסעיף
39. הנאשמות 4 ו- 7 הן כלי תקשורת מרכזיים במדינת ישראל. שידוריהן חשופים לחלקים ניכרים מאד מהציבור, ועל כן מידת השפעתם האפשרית של השידורים על קהל הבוחרים, בהיבט של חשיפה, גבוהה.
40. אמנם, משכם הכולל של השידורים אליהם מתייחס כתב האישום הוא קטן מאד ביחס להיקף השידורים הכללי בליל ויום הבחירות- דקות ספורות אל מול 27 שעות. דא עקא, שעוצמתם של התכנים ששודרו גדולה, הם מתייחסים לנקודות תורפה או חוזקה מרכזיות לכאורה של חלק מן המועמדים, בעוד שכלל אינם מזכירים מועמדים אחרים, שהם פחות בולטים, אך עדיין מתמודדים על מקומם. במעשים אלה יש כדי לגרום לחשש מפני השפעה ממשית על הצופים ברגעים הסמוכים למימוש זכותם לבחור.
41. הדברים נאמרים ביתר שאת ביחס לנאשמת 4, אשר שידוריה בליל ויום הבחירות כללו מספר שידורי תעמולה ששודרו בזמנים שונים לאורך שעות אלה.
42. משכך, יש לדחות את הטענה כי מדובר במעשים קלי ערך שהם זוטי דברים.
הגנה מן הצדק
17
43. הבקשה לביטול כתב האישום מחמת התקיימותה של הגנה מן הצדק כוללת מספר היבטים: נטען כי הגשת הקובלנה מהווה עקיפה של מדיניות התביעה הכללית במקרים דומים; כי נפלו פגמים בהתנהלותו של הקובל אל מול ועדת הבחירות ביום הבחירות ובהעברת חומרי חקירה לנאשמים; כי יש בקובלנה כדי לפגוע פגיעה חמורה בחופש הביטוי ובחופש העיתונות; כי יש בקובלנה משום אכיפה בררנית וכי ניהול הקובלנה הוא בלתי מידתי, כאשר ניתן להשיג את התכלית המבוקשת באמצעים אחרים, אשר פגיעתם בזכות המוגנת לנאשמים היא פחותה.
44. דוקטרינת ההגנה מן הצדק זכתה
לעיגון חקיקתי כטענה מקדמית במסגרת סעיף
"המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כעניין שבשגרה ובענייני דיומא סתם..." (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 221, 372).
בהלכה שנפסקה בעניין זה על ידי בית המשפט העליון בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ [פ"ד נט(6),776] נקבע:
18
"ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט" (שם, עמ' 807).
45. הליך הקובלנה הפרטית מהווה חריג לכלל לפיו המדינה היא האחראית לניהולו של ההליך הפלילי ולאכיפת הנורמות הפליליות.
בית המשפט העליון עמד על החסרונות הנובעים מאופן חריג זה של ניהול ההליך הפלילי בבג"ץ 4957/08 שורת הדין ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' [פורסם בנבו 17.10.10]:
"עלקשייההעיקרייםשלהקובלנההפרטיתנמניתהעובדהכיהיאאינהמותניתבקיומןשלערבויותהכרוכותבניהולהליךפליליבידיהמדינה, המבטיחות, ביןהיתר, כיקודםלהאשמתאזרחבביצועעבירהפלילית, תקויםחקירהמספקת, תאספנהראיותמספיקותלצורךהגשתכתבהאישום, והראיותתועמדנהלעיונושלהנאשם; יתרעלכן, הליךהקובלנהעלוללהיותמונעמרגשינקםאוהטרדה, ואףלהביאלהליךסרק, המשחיתאתזמנהשלמערכתהמשפטלריק... נוכחקשייםאלה, ראההחוקלהבטיחאתתקינותמוסדהקובלנההפרטיתבדרךשלמתןהגנותשונותשנועדולהבטיחכיהואלאינוצללרעה...
19
אףשהקובלנההפליליתמונעתעלידיאדםפרטי, עלפירובבשלאינטרספרטימובהק, מדוברבהליךפליליבמהותושתוצאותיופליליות, ועלולותלשלולמאדםחירויותיסודבאמצעותסנקציהפליליתשתוטלעליו. היועץהמשפטילממשלה, בתורתמישנושאבאחריותלניהולההליךהפליליבמדינה, חייבלפקחעלעשייתשימושראויבהליךהקובלנההפרטיתלמטרותלשמןהואנועד, ולשמורמפניחריגהמעיקריתכליותיו, העלולהלהסבנזקלאינטרסהציבורי ...שימושבלתינכוןאובלתיראויבאמצעיהקובלנההפרטיתעשוילשאתצורותשונות. הואעשוילשמשאמצעיפסוללניגוחנאשםלצורךקידוםמטרותשלנקמהאישית, אולרדיפהוהתנכלותלעובדמדינההפועלבמסגרתתפקידו; הואעשוילהינקטבידיהפרטגםבלאתשתיתעובדתיתמינימליתהמצדיקהשימושבו, והואעשוילהוותאמצעיבידיהפרטבנושאבעלאופיציבורימובהק, שאינוהולםכללמתכונתדיוניתזו, גםאםניתןלשבצובמובןהטכניל'עבירותקובלנהפרטית'."
46. המחוקק אמנם קבע מספר
מנגנונים שתכליתם למנוע שימוש לרעה במכשיר המשפטי של קובלנה פלילית פרטית.
מנגנונים אלה נקבעו בסעיפים
47. על אף האמור, מאחר ומנגנונים אלה מופעלים תוך כדי ניהול ההליך, אין בכך כדי להבטיח באופן מלא, כי קובלנה פרטית תוגש לבית המשפט רק לאחר שנשקלו כל השיקולים הרלבנטים לעניין. כפי שקבעה המשנָה לנשיא (כתוארה אז) כב' השופטת נאור ברע"פ 1955/12 שאול נמרי נ' משה בנימיני [פורסם בנבו 9.5.13]:
"נדגיש: כשמוגש כתב אישום על ידי המדינה נשקלות כל נסיבות העניין... אחד מחסרונותיה הרבים של הקובלנה הפלילית הוא היעדר שיקול דעת כזה. לאחרונה הוגשה הצעת חוק לבטל את מוסד הקובלנה הפרטית...דברי ההסבר להצעת החוק מבהירים היטב את הרקע להצעה. על יסוד נסיוני- ובעיקר נסיוני השיפוטי כשופטת שלום- אני רואה בברכה את הצעת החוק האמורה."
48. משעה שהקובל הוא אדם פרטי, ש"חזקת תקינות המעשה המנהלי" ממנה נהנים רשויות אכיפת החוק אינה חלה לגביו, יש לבחון בדקדקנות רבה יותר את התנהלותו, את מניעיו ואת השיקולים שעמדו בבסיס הגשת הקובלנה. דברים אלה מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר בקובלנה שהעניין של הקובל בה אינו עניין פרטי של מי שניזוק בעצמו כתוצאה מביצוע מעשה פלילי לכאורה, אלא שמדובר ב"קובל ציבורי", המבקש לאכוף חוק שהשפעת הפרתו היא על כלל הציבור, ובשל כך מבקש להיכנס לנעליה של התביעה הכללית. הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהקובל מבקש לאכוף איסור הקשור בטבורו להליכי הבחירות לכנסת ולבסיס ההליך הדמוקרטי.
20
49. כאן המקום להזכיר, כי אין זו
הקובלנה הראשונה שהגיש הקובל בגין ביצוע עבירות לפי סעיף
50. עוד יש לציין, כי גם ההליך המנהלי שהתקיים לפני יושב- ראש ועדת הבחירות המרכזית בפרשת דיין, היה כתוצאה מפנייתו של הקובל לועדת הבחירות ביום הבחירות. אלא שכבר באותו מקרה העלה יושב ראש ועדת הבחירות לכנסת התשע- עשרה, כב' השופט, אליקים רובינשטיין, תהייה בקשר למניעיו של הקובל:
"חרף העובדה כי בתכנית שודרה תעמולה מובהקת, מפי בכירי הרשימות, וזו בעיני בעייתיות מובהקת שבכבשון התעמולה, הבקשה התמקדה, מסיבות השמורות עם המבקש, והמטילות צל על הבקשה, דווקא בראיון שנערך עם הסופר דויד גרוסמן". (תב"כ 54/19 בועז ניצן נ' שידורי קשת בע"מ [17.2.13])
51. ביחס למקרה הנוכחי, לא ניתן
לקבל את הטענה, כי הקובל נמנע בזמן אמת מלפנות לועדת הבחירות. מתוך נספח ב' לתשובה
לטענות המקדמיות עולה, כי הקובל פנה לועדת הבחירות המרכזית באמצעות דואר אלקטרוני
בשעת בוקר מוקדמת מאד של יום הבחירות, וטען טענות בנוגע לפרסום תעמולה באמצעי התקשורת.
פנייתו של הקובל לא התקבלה ונאמר לו כי עליו להגיש עתירה למתן צו מניעה, לפי הנוהל
שנקבע בהתאם לסעיף
21
52. התנהלות זו מעלה תמיהה רבה, לנוכח הסערה שנסער הקובל בשל הפרת החוק, וביצוע מעשים המהווים, "סכנה של ממש למשטר הדמקורטי בישראל", כלשונו.
53. הנחתו של הקובל כי תלונתו הייתה "מעלה אבק על התיק במרתפי המשטרה" אין לה על מה שתסמוך, ואינה יכולה להוות נימוק מניח את הדעת להתנהלותו, בפרט שעה שתלותנו הקודמת של הקובל בפרשת דיין שהוגשה ביום 6.3.13, טופלה בתוך פרק זמן של כחודשיים ימים, והתקבלה בעניין החלטה ביום 23.5.13, אם כי לא לשביעות רצונו של הקובל (ראו פסקה 6 להחלטה בפרשת דיין).
54. אמנם הגשת קובלנה פלילית אינה מחייבת פנייה קודמת לרשויות האכיפה (ראו ע"פ 2124/91 רון נ' כור תעשיות בע"מ [פ"ד מז(5) 289]) ואולם על רקע האמור, טענת הקובל, לפיה החליט שלא לנקוט בדרך המקובלת לטיפול בעבירות פליליות: פניה למשטרה או ליועץ המשפטי לממשלה, בשל כך שלטענתו אינם נוהגים להגיש כתבי אישום בעבירות על הפרת חוקי תעמולת הבחירות מעוררת קושי. קושי זה גובר בפרט לנוכח התייחסותן של רשויות אכיפת החוק לתלונתו הקודמת של הקובל בפרשת דיין, והחלטה על סגירת התיק שנשענה, במידה רבה על העובדה, כי באותו מקרה כבר הוטלה סנקציה אחרת על הנאשמים בגין הפרת החוק.
מכל
מקום, מובן כי הליך הקובלנה הפרטית אינו המסגרת המשפטית המתאימה לתקיפת שיקול הדעת
הכללי של היועץ המשפטי לממשלה בקביעת מדיניות העמדה לדין בעבירות לפי
55. התנהלות הקובל מעוררת קשיים במישורים שונים נוספים: ראשית, עולה שאלה משמעותית של אכיפה בררנית; הקובל עצמו טען כי הפרה דומה של החוק בוצעה לכאורה גם על ידי ערוץ רדיו שנגדו לא הוגשה קובלנה, בשל מה שהוגדר על ידי הקובל כ"קשיים ראייתיים". מובן כי לרשות הקובל, שהוא אדם פרטי, לא עומדים אמצעים המאפשרים קיום חקירה מסודרת נגד כל מי שנחשד בביצוע עבירה, ואולם בחירתו של הקובל לנהל את החקירה בעצמו, מבלי לפנות לגורמים המוסמכים לכך היא שהביאה לקשיים ראייתיים אלה, שהיו נפתרים בקלות, לו הייתה מתנהלת חקירה על ידי רשויות החקירה שזהו תפקידם.
22
56. קושי נוסף נובע מאופיו של
57. קשיים נוספים בניהול הקובלנה על ידי הקובל עולים גם מהאופן השגוי שבו נוסח כתב האישום, ומהעובדה כי התשתית הראייתית שעליה נשען כתב האישום, שונה במידה ניכרת מהאמור בכתב האישום ובתמליל הנספח לו, שהוא, כידוע, כלי עזר בלבד ואינו מהווה ראייה עצמאית. בהקשר זה יש לומר, כי גם הציבור זכאי לכך, שבנושא שהוא בעל חשיבות כה רבה, תתקיים, במקרים המתאימים, חקירה מקצועית על ידי גורמים המיומנים בביצוע פעולות חקירה ואיסוף ראיות, וכי החלטה להגיש כתב אישום תהיה רק במקרים בהם נאספה תשתית ראייתית המקימה סיכוי סביר להרשעה, ולאחר שנשקלו כל השיקולים השייכים לעניין.
58. משעה שהמקרה דנן מתייחס לנושא שהוא בעל חשיבות ציבורית בלתי מבוטלת, ועשויות להיות לו השלכות עתידיות משמעותיות, מצאתי כי ניהול ההליך בדרך של קובלנה פלילית פרטית, מבלי שהוגשה כל תלונה לרשויות אכיפת החוק, מבלי שהתקיימה חקירה מתאימה ונשקלה על ידי הגורמים המוסמכים אפשרות העמדת הנאשמים לדין, פוגע פגיעה קשה בתחושת הצדק, וכי עקרונות הצדק מחייבים לבכר את זכותם של הנאשמים שיתקיים בעניינם הליך מסודר ב"דרך המלך" הכולל פניה בתלונה לרשויות אכיפת החוק, ושימוש בקובלנה פלילית פרטית, כאמצעי שיורי בלבד. משכך, אני מורה על ביטול כתב האישום מטעם של הגנה מן הצדק.
59. בשים לב לאמור בהחלטה ביחס לתוכן השידורים ששודרו לכאורה על ידי הנאשמים, אין צו להוצאות.
60. המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, ב' שבט תשע"ז, 29 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.