8. שירות המבחן ציין כי הנאשם נעדר עבר פלילי והתרשם כי לנאשם יכולות תקשורת ושיתוף, תופס עצמו כאדם חיובי ובעל יכולות להתמיד במסגרת תעסוקתית לאורך שנים. עוד התרשם כי הנאשם הורתע מהמעורבות שלו בהליך המשפטי, מבין את חומרת העבירה ולוקח אחריות מלאה תוך הסתכלות על התנהלותו ללא האשמת גורמים חיצוניים. מנגד, על פי התרשמות שירות המבחן לנאשם גורמים המהווים מוקדי סיכון ודורשים סיוע: בשנים האחרונות לא משולב בצורה מסודרת במסגרת תעסוקתית; מתמודד עם מצב רפואי ונפשי; משמש דמות תומכת בהתמודדות מחלתה של אשתו; בעל דפוסים מעט תוקפניים וחוסר ויסות רגשי; בעבר היה קשור לחברה שולית.

9. שירות המבחן ציין כי הנאשם שלל צורך או נזקקות טיפולית ולא הסכים להשתלב בהליך טיפולי. על כן, שירות המבחן לא בא בהמלצה טיפולית בעניינו והמליץ על הטלת של"צ בהיקף של 120 שעות.

ראיות לעונש

10. ב"כ המאשימה הגישה תדפיס מידע תעבורתי של הנאשם (ת/2) ממנו עולה כי לנאשם הרשעות רבות בעבירות תעבורה, רובן עבירות ברירת קנס.

ב"כ הנאשם לא הגיש ראיות לעונש.

טענות הצדדים

11. ב"כ המאשימה עמדה על הערכים המוגנים שנפגעו כתוצאה מביצוע העבירה, על התוצאות הקשות הנובעות מביצוע העבירות ועל הצורך בהתמודדות עם עבירות אלו בצורה אפקטיבית כדי למנוע את התפשטותן וביקשה לקבוע מתחם ענישה הנע בין 3-8 חודשי מאסר בפועל.

12. המאשימה הפנתה לתסקיר שירות המבחן ממנו עלה כי לנאשם דפוסים מעט תוקפניים וחוסר ויסות רגשי אשר יכולים להוות מוקד סיכון ובגינם הוא זקוק לסיוע. לעמדת ב"כ המאשימה בהינתן העובדה שהנאשם שלל צורך טיפולי חרף התרשמות שירות המבחן, המלצת שירות המבחן לא עולה בקנה אחד עם תוכן התסקיר ואין לסטות מהמתחם משיקולי שיקום.

13. בתוך המתחם, לאור העדר עבר פלילי והודאת הנאשם, ב"כ המאשימה ביקשה לגזור את עונשו של הנאשם ברף התחתון של המתחם לצד עונשים נלווים של מאסר על תנאי, התחייבות, קנס מינימום של 8,000 ₪, פסילת רישיון נהיגה בפועל ועל תנאי.

14. ב"כ הנאשם עתר לענישה צופה פני עתיד וביקש לאמץ את המלצות שירות המבחן ולסטות ממתחם הענישה.

בנסיבות שקשורות לביצוע העבירה ב"כ הנאשם טען כי מדובר במעידה חד פעמית וביקש להתחשב בעובדה שהעבירה נעברה לפני שנתיים, טרם המתקפה ב - 7.10.23 וטרם התיקון לחוק, ברכב פרטי (לא רכב הסעות) וללא תמורה כספית וטען כי יש להחיל על עניינו את הדין הנוהג בעת ביצוע העבירה ולא את הדין החל היום לאחר מתקפת ה-7 באוקטובר.

בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה ב"כ הנאשם הפנה לתסקיר שירות המבחן וביקש להתחשב בהעדר עבר פלילי לנאשם, בלקיחת האחריות ורתיעתו מההליך המשפטי, בזמן שעבר ממועד ביצוע העבירה, גילו, של הנאשם נסיבות חייו ובמחלת אשתו.

15. הנאשם בדבריו לעונש לקח אחריות והביע חרטה על מעשיו. הנאשם טען כי הוא לא מתנגד לעבור הליך טיפולי והביע תמיהה ביחס לנכתב בנושא בתסקיר שירות המבחן. עוד הוסיף כי אשתו חולה ובנו עבר תאונת דרכים קשה והוא שמהווה את עמוד התווך בבית.

דיון והכרעה

16. בהתאם להוראת סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה את בית המשפט בקביעת מתחם העונש ההולם למעשה עבירה הוא יחס הולם בין חומרת המעשה בנסיבות המקרה ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש המוטל עליו ומידתו.

17. בהתאם להוראת סעיף 40ג(ב) לחוק העונשין בקביעת מתחם העונש ההולם יתחשב בית המשפט בערכים החברתיים שנפגעו מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בהם, במדיניות הענישה הנוהגת ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

18. הערכים המוגנים: עבירה של הסעת שוהים בלתי חוקיים פוגעת בריבונות המדינה לדעת מי יבוא בשעריה, מגדילה את הסיכון לפשיעה מצד אלו ששוהים בה שלא כדין ויש בה כדי להגדיל את הפוטנציאל לפגיעה בביטחונו של הציבור ואזרחי המדינה.

19. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט ג'ובראן ברע"פ 3677/13 מוחמד אלהרוש נ' מדינת ישראל (נבו, 9.12.14, להלן: הלכת אלהרוש), שנכתבו ביחס לעבירה של שהיה בלתי חוקית בישראל, אולם יפים גם לענייננו:

"מושכלות ראשונים הם כי הכניסה לישראל שלא כדין ומבלי היתר פרטני פוגעת בביטחון המדינה, בזכותה לקבוע את הבאים בשעריה ועלולה להגדיל את הסיכון לפשיעה מצד אלו ששוהים בה לא כדין [...] אין חולק כי עצם תופעת הכניסה שלא כדין מגדילה את הפוטנציאל לסיכון בטחוני, בין היתר בכך שהיא פותחת פתח לזליגת פעילות חבלנית עוינת (פח"ע) לתחומי מדינת ישראל ובכך מסכנת את בטחון תושביה".

20. הסיכונים הטבועים בתופעת השהייה הבלתי חוקית בישראל והעבירות הנלוות לה - הסעה, הלנה והעסקה - קיבלו משנה תוקף לאחר המתקפה הרצחנית ביום 7.10.23 על תוצאותיה הקטלניות. היום ברורות ביתר שאת התוצאות הקשות שיכולות לנבוע מביצוע העבירות והצורך בהפחתת התופעה באמצעות ענישה מרתיעה.

21. מידת הפגיעה בערכים המוגנים בענייננו: מדובר בענייננו בעבירה של הסעת תושב זר אחד, שבוצעה לפני המתקפה הרצחנית ב - 7.10.23, ברכבו הפרטי של הנאשם, ללא תמורה. לטענת הנאשם הוא הכיר את השב"ח דרך חבר והסיע אותו לרופא מבלי שידע שאין לו אישור שהייה בישראל.

22. לנוכח הנסיבות המפורטות ולנוכח הידוע לנו היום לאחר המתקפה ב - 7.10.23 על הסיכונים הגדולים הכרוכים בתופעת השהייה הבלתי חוקית, מידת הפגיעה בערכים המוגנים היא במידה בינונית.

מדיניות הענישה הנוהגת

23. בחינת מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות הסעת שב"ח מלמדת כי בעבירות דומות הוטלו על נאשמים לפני המתקפה הרצחנית ב - 7.10.23 עונשים כדלקמן:

· בעפ"ג 475-01-17 אבו סבית נ' מדינת ישראל (8.3.2017) בגין עבירה בודדת של הסעת 3 שוהים בלתי חוקיים, לא לשם הפקת רווח כספי, נקבע מתחם עונש הנע בין מאסר קצר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות לבין מספר חודשי מאסר בפועל. ביחס לענישה בתוך המתחם, לאור שיקולי הקולא ובכללם העדר עבר פלילי ונסיבותיו האישיות של הנאשם, בית המשפט גזר על הנאשם חודש מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות לצד רכיבי ענישה נלווים. בית המשפט המחוזי בבאר שבע, דחה את הערעור תוך שציין :"הגם אם המעשה בוצע שלא בשל מניע כספי, אין בכך כדי להקהות מחומרתו, נוכח הרגישות הביטחונית שאין צורך להכביר מילים בעניינה והיא ידועה לכל, ובכלל זה למערער. אכן, נסיבותיו האישיות של המערער חיוביות. הוא איש משפחה ועובד לפרנסת המשפחה, ונעדר עבר פלילי. בדרך גזירת הדין נתן בית משפט קמא ביטוי לנסיבותיו של המערער ואין בעונש שהוטל כדי להצדיק התערבות ערכאת הערעור".

· ת"פ 37841-01-14 מדינת ישראל נ' חוסיין אבו אלקיעאן (16.12.15): הנאשם הורשע לאחר שמיעת ראיות בעבירה של הסעת שב"ח לאחר שהסיע שוהה בלתי חוקי מתחומי מדינת ישראל אל המחסום לכיוון שטחי הרשות הפלסטינית. בית המשפט שקל לקולה את העובדה שהנאשם הסיע 10 שוהים בלתי חוקים ורק אחד מהם לא נשא אישור מתאים וייחס לו עצימת עיניים ולחומרה את העובדה שנגד הנאשם תלוי ועומד מאסר מותנה בגין עבירות דומות. נקבע מתחם ענישה הנע בין חודש ל-6 חודשי מאסר ונגזר על הנאשם מאסר בן 4 חודשים והפעלת מאסר מותנה בן 6 חודשים (חציו בחופף וחציו במצטבר וסה"כ 7 חודשים). ערעור לבית המשפט המחוזי התקבל חלקית עקב נסיבותיו האישיות ועונש המאסר המותנה הופעל כך ש-3 חודשי מאסר ירוצו בחופף ו-4 במצטבר.

· בת"פ 18284-04-15 מדינת ישראל נ' עמאר (נבו, 16.12.15) בגין הסעת 2 שוהים בלתי חוקיים נקבע מתחם עונש שנע בין 3 חודשי מאסר בפועל לבין 10 חודשי מאסר בפועל.

· בת"פ 61854-02-20 מדינת ישראל נ' ענאבוסי (נבו, 14.09.21) בגין הסעת 2 שוהים בלתי חוקיים ללא עבר פלילי נקבע מתחם עונש שנע בין מאסר קצר שניתן לשאת בעבודות שירות ועד 6 חודשי מאסר. על הנאשם הושתו 45 ימי מאסר בפועל בעבודות שירות.

· ת"פ 14258-11-21 מדינת ישראל נ' אל פאחורי (נבו, 21.12.22) - הנאשם, נעדר עבר פלילי, הורשע בעבירה של הסעת 2 שוהים בלתי חוקיים. מתחם העונש נקבע בין מאסר קצר ל - 6 חודשי מאסר בפועל. עונשו של הנאשם נגזר לחודש מאסר בפועל בעבודות שירות.

· בת"פ 12240-05-21 מדינת ישראל נ' עלא אבו כף (נבו, 29.01.24), שנדון לאחר 7.10.14, בית המשפט גזר על נאשם ללא עבר פלילי שהסיע שוהה בלתי חוקי אחד ענישה הכוללת מאסר בפועל למשך 30 ימים שירוצה בעבודות שירות לצד ענישה נלווית ושלילת רישיון על תנאי. הנאשם נטל אחריות מלאה, הודה שהוא מכיר את הנוסע וידע שהוא ללא היתר כדין. השתתף בהצלחה בהליך טיפולי. בית המשפט הדגיש בגזר דינו - " זוועות ונוראות פרוץ המלחמה בשבעה באוקטובר הבהירו לרשויות האכיפה ולבתי המשפט המחויבים בהגנת הציבור וביטחונו, ולכל אזרח, כי קיימת חובה להרתעה מפני ביצוע עבירות בתחום זה, קטנה כגדולה תוך שמירת האינטרס הציבורי לגבולות בטוחים. משעתרה המאשימה- מדינת ישראל לעונש של חודש בעבודות שירות כאמור בפרוטוקול הדיון מ18.9.23, לא ראיתי לנכון להחמיר יותר בקביעת ריצוי המאסר בפועל, וזאת בשל הנסיבות המקלות ובכללם עברו הפלילי והודאתו בשני תיקים וקבלתו הדין בכל הנוגע לעבירות משנת 2021".

· בת"פ 14-09-21 מדינת ישראל נ' אבו מדיעם (נבו, 26.02.24) בית המשפט גזר ענישה הכוללת 45 ימי מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות, מאסר מותנה, פסילת רישיון נהיגה מותנית, 4,000 ₪ קנס והתחייבות בגין הסעת שוהה בלתי חוקי, קרוב משפחה מחברון. לנאשם עבר פלילי ישן, לא בעבירה לפי חוק הכניסה לישראל. בית המשפט קבע כי יש להבדיל בין עוברי עבירת הכניסה לישראל והמסייעים בידם לפני הטבח בשביעי באוקטובר לבין אלו שיעברו עבירה זו אחריו, אולם מאידך ציין שלנוכח הסכנה לה התוודענו במתקפה הרצחנית, מדיניות הענישה מחייבת התאמה.

· ת"פ 54477-12-21 מדינת ישראל נ' אבו עמרה (נבו, 30.01.24): אליו הפנתה ב"כ המאשימה: בית המשפט גזר 3 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות, מאסר מותנה, פסילת רישיון נהיגה מותנה וקנס בסך 2,000 ₪ בגין הסעת תושב זר. לנאשם הרשעה נוספת בעבירות העסקת תושב זר והלנת תושב זר שלא כדין, הוא כפר בביצוע העבירה ולא נטל אחריות. בערעור (עפ"ג 19362-03-24) בית המשפט המחוזי קבע שמתחם העונש שקבע בית המשפט מותאם לנסיבות ואינו חורג לחומרה, כך גם עונש המאסר שהושת על הנאשם. יחד עם זאת, לאור החמרה במצבו הרפואי של הנאשם לאחר גזר הדין ומאחר שהוא נמצא כלא מתאים לריצוי מאסר בעבודות שירות בשל ההחמרה במצבו הרפואי, הוחלט לבטל את רכיב המאסר ומנגד להגדיל את סכום הקנס ל - 7,500 ₪ ולשלול את רישיון הנהיגה לצמיתות.

24. בעבירות שבוצעו בזמן המלחמה, הענישה הוחמרה. כך, למשל, בת"פ 1605-11-23 מדינת ישראל נ' סמי אלחמידי(07.02.24) הנאשם הורשע בעבירה של הסעת שב"ח ממעבר מיתר ללא תמורה בזמן המלחמה. בית המשפט התחשב לחומרה בעברו הפלילי של הנאשם (שתי הרשעות בעבירות של חבלה במזיד לרכב, סיכון אדם בנתיב תחבורה, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו וגניבה) ובעיתוי ביצוע העבירה (בזמן מלחמה) והשית על הנאשם עונש הכולל 4 חודשי מאסר בפועל; בת"פ 37379-03-24 מדינת ישראל נ' מוצטפא אל גראד (15.05.24) - בגין הסעת 3 תושבים זרים ללא תמורה וללא היכרות מוקדמת משטח מדינת ישראל אל המחסום בזמן המלחמה. נקבע מתחם עונש שנע בין 3 חודשי מאסר ל - 15 חודשי מאסר. על הנאשם, נעדר עבר פלילי, הושתו 6 חודשי מאסר בפועל, שירוצו בעבודות שירות.

25. נסיבות הקשורות בביצוע העבירה - במסגרת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה התחשבתי בעובדה שהעבירה בוצעה לפני המתקפה ב - 7.10.23, היא בוצעה ברכבו הפרטי של הנאשם, לטענתו לא למטרת הפקת רווח כלכלי ותוך היכרות עם התושב הזר. מאידך לחומרה התחשבתי בנזק שיכול היה להיגרם כתוצאה מביצוע העבירה.

26. במסגרת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה נתתי דעתי גם לעונש המקסימלי שקבע המחוקק לעבירה בה הורשע הנאשם, שהוא כפול מהעונש המקסימלי שנקבע לעבירת שהייה בלתי חוקית בישראל, עובדה המלמדת על מידת החומרה שייחס המחוקק לעבירת הסעה של תושב זר השוהה בישראל שלא כדין.

ביום 8.4.23, אושר תיקון לחוק הכניסה לישראל, המחמיר את הענישה בעבירות לפי חוק הכניסה לישראל ומעמיד את העונש על עבירת הסעת תושב זר השוהה בישראל שלא כדין על עונש מקסימלי של 4 שנים.

ברי כי התיקון אינו חל על המקרה שבפני, אולם יש בו כדי ללמד על הבנת המחוקק שהענישה הישנה לפני 7.10.23, לא נותנת מענה הולם לסיכונים הנובעים מתופעת השהייה הבלתי חוקית וראוי להחמיר בה.

יש להתחשב בענייננו בעובדה שהעבירה בוצעה לפני 7.10.23 ולא להחמיר באותה מידה כפי שמחמירים ביחס לעבירות המבוצעות לאחר 7.10.23, אולם יש להתחשב בנוסף בסיכונים הכרוכים בתופעת השהייה הלא חוקית, כפי שידועים לנו היום, הנזק שעלול להיגרם מהתופעה והצורך בענישה מרתיעה.

27. בנסיבות העניין, בהתחשב בפגיעה בערכים המוגנים, בהתחשב במדיניות הענישה הנוהגת ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, מצאתי לקבוע כי מתחם העונש ההולם בעניינו של הנאשם נע בין 30 ימי מאסר ל-5 חודשי מאסר בפועל, שיכול וירוצו בעבודות שירות, מאסר על תנאי, קנס, פסילת רישיון על תנאי והתחייבות להימנע מעבירה.

28. נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה - במסגרת הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה התחשבתי לזכותו של הנאשם בהודאת הנאשם, בלקיחת אחריות, בהעדר עבר פלילי לנאשם, בגילו, במצבו הרפואי הנטען ובמצב הרפואי הנטען של אשתו. עוד התחשבתי בזמן שחלף ממועד ביצוע העבירה ועד היום (כשנתיים וחצי), שבמהלכם הנאשם לא ביצע עבירות פליליות.

29. במקרים המתאימים ניתן לחרוג ממתחם העונש בין אם לקולא מטעמי שיקום ובין אם לחומרא מטעמי הגנה על שלום הציבור (סעיפים 40 ד(א) ו- 40 ג(ב) לחוק העונשין).

30. בענייננו הנאשם שלל צורך או נזקקות טיפולית ולא הסכים להשתלב בהליך טיפולי, לפיכך לא מצאתי לסטות ממתחם העונש ההולם.

31. לא נעלמו מעיניי המלצות שירות המבחן להשית על הנאשם ענישה חינוכית שיקומית. יחד עם זאת, הנאשם לא עבר הליך טיפולי ולא הוכח שהשתקם.

32. כפי שנפסק לא פעם, ההחלטה בדבר הענישה היא תחת סמכותו הבלעדית של בית המשפט. המלצת שירות המבחן הינה בגדר המלצה ואינה בבחינת נתון קונקלוסיבי. עמד על כך בית המשפט ברע"פ 5434/07 שאדי פריג' נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 09.09.2007):

"מתפקידו של בית המשפט להעריך ולשקול נסיבות רבות ומגוונות, כמו למשל, חומרת העבירה ונפיצותה בציבור, הגנה על שלום הציבור וביטחונו, הרתעת העבריין ועבריינים בכוח, התגמול שבענישה וכיוצא באלה. שיקולים אלה אינם מתחום שיקוליו של קצין המבחן, ואין הוא אף מוסמך להמליץ לגביהם. השופט, הוא אשר ישים במאזני שיקוליו, כאחד השיקולים החשובים, גם את המלצתו של קצין המבחן, אך בכך לא סגי".

התוצאה

33. בשים לב למתחם העונש ההולם ולנסיבות לקולא ולחומרא שפירטתי לעיל, שנוגעות ואינן נוגעות לביצוע העבירה ובהתחשב בעתירת המאשימה להשית על הנאשם עונש ברף התחתון של המתחם, מצאתי לגזור על הנאשם את העונשים הבאים:

א. 30 ימי מאסר בפועל בעבודות שירות.

בהתאם לחוות דעת הממונה על עבודות שירות, הנאשם ירצה את עונש המאסר בישיבת באר התחיה.

המועד לתחילת ריצוי המאסר ביום 03.11.24.

ביום 03.11.24 בשעה 08:00 הנאשם יתייצב לצורך קליטה והצבה ב-יחידת ברקאי - עבודות שירות - שלוחת דרום - סמוך לכלא באר שבע.

הנאשם מוזהר כי עליו לעדכן את משרד הממונה בכל שינוי, אם יחול, בכתובת מגוריו ובטלפון הנייד שלו.

הנאשם מוזהר, כי עליו לעמוד בתנאי הפיקוח, שכן כל הפרה או אי מילוי עבודות השירות על פי הנחיות המפקח, עלולים להביא להפסקתן ולהמרתן בריצוי יתרת המאסר בפועל.

ב. 3 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור משך שלוש שנים מהיום כל עבירה לפי חוק הכניסה לישראל.

ג. 2 חודשי פסילת רישיון נהיגה על תנאי שלא יעבור משך שנתיים מהיום עבירה דומה לעבירה בה הורשע.

לאור מחלת רעיית הנאשם והצורך בניידות וזמינות וכן לאור העובדה שמדובר בעבירה ראשונה של הסעת שב"ח, לא מצאתי להשית על הנאשם פסילת רישיון נהיגה בפועל.

ד. קנס כספי בסך 3,000 ₪ או 30 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם ב - 2 תשלומים שווים ורצופים, התשלום הראשון עד ליום 01.11.24 והתשלום השני עד ליום 01.12.24.

בהחלטה על גובה הקנס התחשבתי כמצוות סעיף 40ח לחוק העונשין במצבו הכלכלי של הנאשם. הנאשם לטענתו מסייע לבנו בעבודה במגרש מכוניות ואשתו חולה ולא עובדת.

את הקנס ניתן לשלם כעבור 3 ימים מהיום באחת מהדרכים הבאות:

· תשלום בכרטיס אשראי באמצעות האתר המקוון של רשות האכיפה והגבייה

· תשלום בשירות עצמי באמצעות מוקד שירות טלפוני של מרכז הגבייה, בטלפון שמספרו 35592* או, 073-205-5000.

· תשלום במזומן בכל סניף של בנק הדואר, בהצגת תעודת זהות בלבד (אין צורך בהצגת שוברי תשלום)

ה. התחייבות בסך 8,000 ₪ לא לעבור עבירה לפי חוק הכניסה לישראל במשך 3 שנים מהיום.

המזכירות תשלח העתק גזר הדין לממונה על עבודות השירות ולשירות המבחן.

זכות ערעור תוך 45 יום מהיום לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע.

ניתן היום, כ' אלול תשפ"ד, 23 ספטמבר 2024, במעמד הצדדים.