4. מאופייה העונשי של פעולת החילוט נגזרת המסקנה כי על התביעה להוכיח את התשתית העובדתית המבססת את התנאים הקבועים בחוק לחילוט חפץ ברמה של למעלה מספק סביר.

5. סמכות החילוט קבועה בסעיף 39(א)לפסד"פ המורה כדלקמן:

"על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט, בנוסף על כל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שנתפס לפי סעיף 32, או שהגיע לידי המשטרה כאמור בסעיף 33, אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ; דין צו זה כדין עונש שהוטל על הנאשם."

סעיף 32, אליו מפנה סעיף 39(א), עוסק בסמכות המשטרה לתפוס חפץ מכוח סעיף 32 לפסד"פ:

"...רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה."

6. "סעיף 32(א)לפקודה מונה חמש חלופות המקימות, כל אחת, מקור סמכות עצמאי לתפיסת חפץ: בהתקיים יסוד סביר להניח שבאותו חפץ נעברה עבירה; שבאותו חפץ עומדים לעבור עבירה; שהחפץ עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה; שהחפץ ניתן כשכר בעד ביצוע עבירה; או שהחפץ שימש אמצעי לביצועה... כידוע, תפיסת חפץ במסגרת הליך פלילי היא "צעד דרסטי השולל מבעל הרכוש את האפשרות לעשות שימוש בקניינו, לעיתים למשך תקופה ארוכה", ובטרם הורשע בדין... ככל סמכות שלטונית, ודאי "דרסטית" שכזו, אין לעשות בה שימוש "סתם", באופן שרירותי, אלא לשם מימוש התכליות העומדות ביסודה... הפסיקה עמדה על שלוש תכליות עיקריות שלשמן נעשית התפיסה: תכלית מניעתית - בהתקיים חשש שהחפץ ישמש לביצוע עבירה עתידית; תכלית ראייתית - אם החפץ עשוי לשמש כראיה במשפט; ותכלית של הבטחת חילוט עתידי - על מנת להבטיח את האפשרות לחלט את החפץ בסיום המשפט" (עניין נורי, פסקאות 7-8). בענייננו, המאשימה מיקדה את טיעונה בכך שהכסף שימש את הנאשם לביצוע העבירה בה הורשע.

7. באשר למבחן לפיו יש לנהוג לצורך הכרעה בשאלה האם חפץ כלשהו שימש לביצוע עבירה, נקבע בעניין נורי (פסקה 16), כי "המבחן הוא של "מהותה ועוצמתה של הזיקה", כך שרק חפץ אשר ימצא בעל זיקה של ממש למעשה העברייני שבוצע, יחשב כאמצעי אשר שימש לביצועה. קביעה זו חייבת להתבסס, כאמור, על תשתית ראייתית לכאורית, אולם היא אינה עובדתית גרידא, אלא מערבת שאלות של עובדה ומשפט, ביחס למידת ועוצמת הקירבה שראוי להכיר בה כמכניסה את החפץ לגדרי סעיף 32(א)לפקודה; והיא מושפעת, במידה רבה, גם מטעמים של מדיניות משפטית. על בית המשפט לקבוע אימתי החפץ נכנס לגדרי "המעגל הפנימי" של מעשה עבירה, או, לחלופין נשאר אך "חיצוני" לו, במובן זה שעל אף שמבחינה עובדתית החפץ "נכח" בזירה בעת המעשה העברייני, הוא לא "השתתף" בו בפועל, לא כמכשיר עיקרי ואף לא "כמכשיר עזר לביצועו של המעשה האסור" (עניין סורני, פסקה 5). נדרש להראות שהחפץ "שימש בעצמו מכשיר לביצוע העבירה" (עניין אבו ג'אבר, פסקה 38 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז) או "הוכתם בכתם העבירה" (עניין לרגו, עמ' 9). ישנם מקרים, בגדרם יקשה עלינו לקבוע מתי חצה החפץ את קו הגבול ונכנס לתוך המעגל הפנימי של מעשה העבירה, באופן שמבסס זיקה מהותית ביניהם."

8. יישום מבחן "הזיקה המהותית" בענייננו מלמד, כי המאשימה לא הצליחה לבסס את טענתה לפיה הכסף שנתפס בידי הנאשם שימש לביצוע עבירה, כפי שאפרט להלן.

9. כתב האישום מייחס לנאשם עבירה אחת ויחידה - שהייה בישראל שלא כדין. כתב האישום שותק ולא מפרט מתי נכנס הנאשם לישראל, באיזה אופן, כמה זמן שהה בטרם נעצר, במה עסק בישראל, וכדומה. חשוב מכך - כתב האישום לא מפרט, לא במילה ולא ברמז, מה מקור הכסף שנתפס, לשם מה נועד ובאיזה אופן שימש את הנאשם לביצוע העבירה בה הורשע. במצב זה לא מתקיימת הזיקה המהותית בין החפץ - הכסף - לבין העבירה בה הורשע הנאשם.

10. המאשימה טוענת כי הכסף שימש ל"הכשרת" שהיית הנאשם בארץ. מודה, כי לא הצלחתי לרדת לסוף דעתה. ברור שהכסף לא שימש למימון כניסת הנאשם לישראל ושהייתו בארץ, שהרי הוא נתפס ברשות הנאשם בעת מעצרו. זאת ועוד, לא הונחה לפניי שום תשתית עובדתית המאפשרת קביעה כי הכסף נועד לשמש את הנאשם לצורך המשך שהייתו בישראל בעתיד. בהקשר זה אדגיש כי הנאשם לא עומד לדין בגין תכנון לבצע עבירה עתידית כלשהי. כמו כן, לא נשללה האפשרות שהנאשם התכוון לצאת את גבולות הארץ בלי לעשות שימוש בכסף, או למצער בחלקו, למימון המשך שהייתו בה.

11. גם אם הייתי מגיע למסקנה שהכסף אכן נועד "להכשיר" את שהיית המשיב בארץ, לא היה בכך כדי לשנות את המסקנה הסופית. סמכות החילוט לפי סעיף 39 לפסד"פ הינה סמכות שבשיקול דעת וההכרעה בבקשת החילוט מושפעת במידה רבה גם מטעמים של מדיניות משפטית. בשל אופייה הדרסטית של סמכות החילוט, השימוש בה יעשה במקרים מובהקים, בהם הקשר בין החפץ שחילוטו מתבקש לבין העבירה בה הורשע הנאשם, ברור. בענייננו, אין יסוד להנחה שביצוע עבירת כניסה לישראל שלא כחוק מחייב שימוש בכסף. לעיתים הכניסה לארץ מתבצעת רגלית, ההתניידות בארץ לא מחייבת הוצאה כספית משמעותית, וגם השהייה עצמה יכולה להיות זולה (למשל, הסתייעות במשפחה או מכרים בעלי מעמד בישראל). ברי כי לצורך חילוט לא די להוכיח שהכסף שנתפס נדרש לביצוע העבירה, אלא יש להראות מהו הסכום הנדרש. בהעדר אינדיקציה ברורה לכך שכל הכסף שנתפס שימש לביצוע עבירה או הוכחת הסכום המדויק מתוך הכסף שנתפס ששימש למטרה זו, עקרונות הדין הפלילי לא מאפשרים להיעתר לבקשת החילוט.

12. במהלך הדיון פניתי לב"כ הצדדים וביקשתי להפנות אותי להליכים אחרים בהם התבקש חילוט כסף מזומן שנתפס בידי הנאשם בשהייה בלתי חוקית (להבדיל מהסעת, הלנת או העסקת שב"ח). ב"כ הצדדים לא הפנו אותי ולו להחלטה אחת שקיבלה או דחתה בקשת חילוט כסף מזומן שנתפס בידי שב"ח. מכאן ברור שבקשת חילוט מסוג זה אינה חזון נפרץ. לצערנו, עבירת שב"ח היא עבירה נפוצה ופעמים רבות נתפסים בידי שוהים בלתי חוקיים סכומי כסף כאלה ואחרים. הגם שאני מוכן להניח כי סכום הכסף שנתפס בידי הנאשם יחסית חריג, אין בכך בלבד כדי להצדיק חילוט כאשר במקרים דומים רבים צעד זה לא ננקט. המאשימה רשאית כמובן לשנות את מדיניותה, אך הדבר צריך להיעשות בצורה שוויונית ותוך חשיפת דבר שינוי המדיניות בפני הנאשם ובית המשפט. בענייננו לא נטענה כל טענה לפיה מדובר בשינוי המדיניות ומעכשיו בכוונת המשיבה לפעול לחילוט הכספים הנתפסים בידי שוהים בלתי חוקיים.

13. לאמור אוסיף, כי גם שיקולי ענישה כלליים, בהם הודייתו המיידית של הנאשם, עברו הנקי, העונשים שהוטלו עליו (שכוללים רכיב של מאסר בפועל) - כל אלה תומכים במסקנה לפיה חילוט הכסף אינו מוצדק בנסיבות העניין.

לאור כל האמור אני דוחה את בקשת החילוט.

ניתנה היום, כ"ה כסלו תשפ"ה, 26 דצמבר 2024, במעמד הצדדים.