טיעוני הצדדים לעונש והראיות

3. אשת הנאשם העידה מטעם ההגנה, הביעה התנצלות וסיפרה על הקושי שחווה המשפחה בשל האירוע.

4. ב"כ המאשימה הגיש טיעון כתוב והוסיף טיעון על פה. הודגשו הערכים המוגנים שנפגעו וכן חומרת העבירות ונטען למתחם ענישה הנע בין 14-24 חודשי מאסר בפועל תוך הפנייה לפסיקה. ברמה האופרטיבית, עתרה המאשימה לעונש בחלקו התחתון של מתחם הענישה וכן לענישה נלווית וזאת לאור גילו של הנאשם; העבר הנקי; ומסקנות התסקיר.

5. ב"כ הנאשם הגיש טיעון כתוב והשלימו על פה. ההגנה טענה כי התושב הזר הוא אדם כבן 57 שבעבר, טרם שינוי ההנחיות, לא נדרש להציג היתר עבודה לאור גילו ולפיכך עתרה לקביעת מתחם ענישה הנע בין מאסר מותנה לבין שלושה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות. כן הוצגה פסיקה. הודגש כי מדובר בנאשם כבן 66, אב לילדים משכילים וסב לנכדים, שעבד שנים רבות בתחום הבנייה וכיום בשל מצבו הבריאותי מתקיים מקצבת נכות. כן נטען שיש לתת משקל ממשי לנסיבותיו האישיות של הנאשם; למצבו הבריאותי; לעברו הנקי; לתקופה בה שהה בתנאים מגבילי חירות, לרבות מעצר ממש; ולהודאתו. לסיכום עתרה ההגנה להטיל עונש מאסר בעבודות שירות (ובטיעון בכתב התבקש צו של"צ כהמלצת שירות המבחן).

6. הנאשם בדברו האחרון הביע צער על ביצוע העבירה, ציין כי הוא מבין את טעותו ומשלם מחיר כבד על מעשיו.

דיון והכרעה

קביעת מתחם הענישה

7. דומה שאין צורך להרבות במילים בדבר משמעות העבירה שעניינה העסקת תושב זר שלא כדין, חומרתה והערכים המוגנים שנפגעים בעטיה. עבירה זו פוגעת בזכותה של המדינה לקבוע את זהות הבאים בשעריה ואף מקשה על כוחות הביטחון בשמירה על גבולות המדינה (גם אם לא באופן ישיר). כמו כן, ודומה שזהו העיקר, היא מעודדת כניסתם למדינה של מי שאינם מחזיקים באישורים הנדרשים ובכך היא מעמידה את תושבי המדינה בסכנה, שהרי מדובר במי שלא עברו את מסננת הבדיקה של כוחות הביטחון וכבר היו (לצערנו) מקרים בהם עובדים ללא היתר כניסה ביצעו פיגועים בשטחי המדינה. מובן שיש להניח לטובת הנאשם שלא ביקש לפגוע בביטחון המדינה ואולם מי אשר מעסיק שוהה בלתי חוקי מעמיד את הציבור בפני סיכון, שכן אין ביכולתו לדעת מה כוונתו של השוהה הזר ומה עלול הוא לעשות במהלך התקופה. אפנה בעניין זה לדברים שנאמרו שנים רבות לפני אירועי 7.10.23:

"אדם המסיע רכב עמוס בשוהים בלתי חוקיים פוגע בבטחון המדינה, ומסייע ביצירת תשתית לפעילות חבלנית [...] ונזכור כי גם אם אין בכוונת המסיע לגרום נזק בטחוני, לעולם אינו יכול לדעת בוודאות מי כל נוסעיו, ומה זומם מי מהם" (ע"פ 617/15 רשק מונתסר נ' מדינת ישראל (2.4.2015)).

8. דברים אלו יפים ככלל והם יפים במיוחד לאחר אירועי 7.10.23 ונוכח המצב הביטחוני החריג השורר במדינה מאז ודומה שאין צורך להרחיב בנושא. משכך, בימים אלו, מידת הפגיעה של עבירה זו בערכים המוגנים, לרבות פגיעה בביטחון המדינה ותושביה, היא משמעותית ובכל מקרה, היא גבוהה יותר מאשר בתקופה שקדמה ליום 7.10.23.

9. בבחינת הנסיבות הקשורות לביצוע העבירות אציין כי זמן ההעסקה המדובר היה כחמישה ימים, במהלכם גם הסיע הנאשם את התושב הזר למקום העבודה, בנוסף להעסקתו תמורת תשלום. אין מדובר בהעסקה רגעית אלא בתקופה שאינה קצרה ושכללה גם הסעת השב"ח. הסיבה לביצוע העבירות היא כלכלית, היינו לצורך עמידה בהתחייבות שנטל הנאשם על עצמו במסגרת עסקו. כאן המקום להתייחס לטענת הנאשם לפיה מדובר בעובד שאינו צעיר אשר טרם אירועי 7.10 לא היה זקוק להיתר. ראשית, הנחיה זו לא הוצגה ומכאן שאינני יכול לצאת מנקודת הנחה שאכן זו המדיניות שהונהגה לפני יום 7.10.23 והדבר אינו בבחינת ידיעה שיפוטית (ודוק: למען הסר ספק אשוב ואדגיש שהנאשם הודה שהיה מודע לכך שכניסתו של העובד הזר אסורה וחרף זאת הסיע והעסיק אותו). שנית, וזה העיקר, אף אם אלו היו הנהלים לפני אירועי 7.10 (ואינני קובע כך) אין בכך משום נסיבה לקולה. השינויים הביטחוניים המשמעותיים שחלו במדינה הביאו לשינוי המדיניות בנושא העסקת תושבי איו"ש (וכאמור הנאשם הודה שידע שהעובד אסור כניסה). על תושבי המדינה לקיים את הוראות החוק ולא להעמיד את הציבור בסיכון, כך שאינני רואה במצב הקודם (ככל שהיה שונה) כנסיבה לקולה.

10. כאמור, המאשימה ביקשה לקבוע מתחם ענישה הנע בין 14-24 חודשי מאסר וזאת בין היתר בהתבסס על תיקון 38 לחוק הכניסה לישראל. מדובר בתיקון שנכנס לתוקף ביום 8.4.24 ואשר החמיר את הענישה המרבית בגין עבירות העסקה, הלנה והסעת שוהים בלתי חוקיים. כך, בעבירות שהעונש המרבי הקבוע בצדן היה טרם התיקון שנתיים מאסר, קבוע כיום עונש מאסר של עד ארבע שנות מאסר (סעיף 12ב2 לחוק) ואילו בעבירות שהעונש המרבי הקבוע בצדן היה טרם התיקון ארבע שנות מאסר, קבוע כיום עונש מאסר של עד שבע שנות מאסר (סעיף 12ב3 לחוק). כן נוסף עונש מינימום של רבע מהעונש המרבי (סעיף 12ה' לחוק; שהוא הוראת שעה עד יום 1.5.27). התיקון על כל הוראותיו ממחיש באופן שאינו משתמע לשתי פנים את עמדת המחוקק בדבר הצורך להחמיר בעונשם של מבצעי עבירות אלו על פני הנסיבות האישיות. בעניין זה ציין בית המשפט המחוזי בחיפה כי "תיקון זה רק מביא לידי ביטוי את הצורך - עליו חזרה הפסיקה מזה זמן - לנקוט במדיניות ענישה מחמירה ומרתיעה כלפי אלו שמעסיקים שבחי"ם. גם ללא תיקון החוק היה אמור כל בר דעת, והדברים נכונים שבעתיים לאחר פרוץ המלחמה, כי מי שמעסיק שב"ח מסכן לא רק את כלל הציבור אלא גם את חירותו שלו, במובן זה שהוא עשוי להישלח אל מאחורי סורג ובריח" (עפ"ג 64502-06-24 סלאמה נ' מדינת ישראל (15.7.2024)).

11. לעונש המינימום משמעות גם בעניין קביעת מתחם הענישה וביתר דיוק - קביעת גבולו התחתון. בסעיף 12ה' לחוק צוין כי אם הורשע אדם בעבירות מסוימות ובכלל זה העסקת עובד זר למשך יומיים או יותר (כפי שהורשע הנאשם) "לא יפחת עונשו מרבע העונש המרבי שנקבע לאותה עבירה, אלא אם כן החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונשו; עונש מאסר לפי סעיף קטן זה לא יהיה, בהעדר טעמים מיוחדים, כולו על-תנאי". בעניין זה נקבע בע"פ 1288/17 מדינת ישראל נ' שנהר (3.10.2017)) כי "אין לקבוע, ככלל, רף ענישה תחתון הנמוך מהעונש המזערי, וזאת גם כאשר קיימת הצדקה לסטות ממתחם העונש ההולם משיקולי שיקום. בצד זאת, יתכנו 'טעמים מיוחדים' המצדיקים קביעת רף תחתון נמוך יותר, ובמקרה מעין זה על בית המשפט לפרט את אותם טעמים מיוחדים" (וראו בנושא גם ע"פ 1693/23 אסלאם אבו אחמד נ' מדינת ישראל (3.12.2023); ע"פ 8687/20 פלוני נ' מדינת ישראל (29.8.2021)).

12. הנאשם הורשע בשתי עבירות. האחת שהעונש הקבוע בצדה הוא 4 שנות מאסר (סעיף 12א(ג)(1) לחוק הכניסה לישראל) והשנייה עונשה 7 שנות מאסר (סעיף 12ב3(א)(2) לחוק הכניסה לישראל). משכך העונשים המזעריים במקרה זה הם בני 12 חודשים וכן 21 חודשי מאסר. ודוק: המאשימה לא טענה אחרת כך שאקבע שמדובר ב"מעשה" אחד לפי סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 ומשכך תקרת העונש המרבי היא 7 שנות מאסר והעונש המזערי עומד על 21 חודשים, כאשר ברי שמדובר במאסר בפועל ועל תנאי יחדיו, שהרי "עונש מאסר, בין שנקבע לריצוי בפועל ובין שהוטל על-תנאי, הוא אותו עונש. אלא שעונש המאסר על-תנאי הוא בבחינת מאסר שריצויו נדחה" (ע"פ 5798/00 ריזי ואח' נ' מדינת ישראל (12.2.2001), פסקה 6; וראו גם ע"פ 5023/99 יוסף חכמי נ' מדינת ישראל 15.3.2001), פסקה 6 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה). ואולם, בהתאם לתיקון, בכל מקרה אין להטיל עונש מאסר שכולו על תנאי, כך שגם אם ראה בית המשפט להטיל עונש נמוך מעונש המינימום (מאסר בפועל בצירוף מאסר מותנה) עדיין קיימת חובה להטיל עונש מאסר בפועל כלשהו (הוראה בנוסח דומה קיימת גם בעבירות מין (סעיף 355 לחוק העונשין) ובעבירות נשק (סעיף 144ז; כהוראת שעה)).

13. לצורך בחינת מדיניות הענישה הנוהגת אפנה לפסקי הדין הבאים, בשינויים המחויבים, תוך שיודגש שרוב המקרים הם כאלו שהתיקון לא חל לגביהם וזאת לאור כך שמדובר בתיקון חדש יחסית. חלק מהקרים הם גם לפני אירועי 7.10 על כל המשמעות הכרוכה בכך:

(-) רע"פ 2057/19 פתחי מרזוק נ' מדינת ישראל (21.3.2019), בו הורשע נאשם בהסעה והעסקה של תושב זר ונידון ל-5 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות וענישה נלווית. במקרה זה העסיק הנאשם חמישה שוהים בלתי חוקיים: שלושה הועסקו למשך חודש, אחד לתקופה בת חודשיים ואחד נוסף לתקופה בת שבועיים. כמו כן, הסיע הנאשם את השוהים הבלתי חוקיים בכל יום מהמחסום למקום העבודה בחריש.

(-) עפ"ג 64502-06-24 סלאמה נ' מדינת ישראל (15.7.2024), בו נדחה ערעורו של נאשם ללא עבר פלילי שהעסיק שוהה זר במשך כשלושה חודשים במאפיה שבבעלותו ונידון לעשרה חודשי מאסר בפועל. יצוין כי רובה המכריע של תקופת ההעסקה הייתה טרם כניסת התיקון לתוקף (למעט יומיים שלגביהם התיקון חל). בית המשפט המחוזי דחה כאמור את הערעור וציין כי "לא מן הנמנע כי הענישה במקרים הבאים, קלים, ומאליו יוצא שגם חמורים יותר מענייננו, תלך ותהיה מחמירה וקשה יותר. משכך, גזר דינו של בית המשפט קמא במקרה דנן יהווה רק בסיס לענישה עתידית ולא בהכרח אמת מידה שיש להשתוות אליה." (ההדגשה במקור- י"ט).

(-) עפ"ג 50481-03-24 ברדא נ' מדינת ישראל (2.4.2024), בו הורשע נאשם בעבירת העסקת שב"ח (בשנת 2020) ונידון ל-45 ימי מאסר לריצוי בעבודות שירות ועונשים נלווים. יצוין כי בהתאם לעובדות כתב האישום מדובר היה בהעסקה "רגעית" שכן כתב האישום לא פירט את תקופת העסקה זולת השעה והיום בו נמצא הנאשם מעסיק את העובד.

(-) ת"פ 17349-01-24 מדינת ישראל נ' רביע מרזוק (26.2.2024), בו נידון עניינו של נאשם שהורשע בעבירת הלנת שישה שוהים בלתי חוקיים לפרקי זמן שבין חמישה ימים ועד שלושה שבועות וזאת כחודשיים לאחר פרוץ מלחמת חרבות ברזל. על הנאשם נגזרו 7.5 חודשי מאסר בפועל ועונשים נלווים, תוך שנקבע מתחם ענישה הנע בין 7-14 חודשי מאסר.

(-) ת"פ 63305-01-23 מדינת ישראל נ' עלי אלעטאוונה (14.4.2024), בו נידון עניינו של נאשם שהורשע בהעסקת שישה שוהים בלתי חוקיים (בשנת 2022), במשך כחודשיים, ונידון לשישה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות ועונשים נלווים.

(-) ת"פ 12196-06-24 מדינת ישראל נ' גיא גרבי (29.10.2024), בו נידון עניינו של נאשם שהעסיק שני שוהים בלתי חוקיים במשך כחודש וחצי בתקופת מלחמת חרבות ברזל. נקבע מתחם ענישה הנע בין 9-24 חודשי מאסר בפועל ועל הנאשם הוטלו תשעה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות.

(-) ת"פ 21773-11-23 מדינת ישראל נ' כבהא (26.5.2024), בו העסיק הנאשם חמישה שוהים בלתי חוקיים במסעדה שבבעלותו למשך תקופות שונות שבין 4 חודשים לבין שנה לפני ואחרי פרוץ המלחמה. נקבע מתחם ענישה הנע בין מספר חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות לבין ל-15 חודשי מאסר בפועל ועל הנאשם הוטלו תשעה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות.

(-) ת"פ 55734-10-23 מדינת ישראל נ' אלעטאונה (27.10.2024), בו הורשע נאשם בעבירות העסקת והסעת שב"ח ונידון לשמונה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות. הנאשם העסיק והלין בעסק שבבעלותו שוהה בלתי חוקי במשך כשבועיים, בימים הראשונים שלאחר 7.10.23. במועד אחד הסיע שב"ח. בית המשפט קבע מתחם ענישה הנע בין 6-14 חודשי מאסר.

14. לאור כל זאת סבור אני שמתחם הענישה ההולם עבירות אלו בנסיבות ביצוען נע בין 12-24 חודשי מאסר בפועל וענישה נלווית הכוללת מאסר מותנה שגבולו התחתון 9 חודשים (כך שיחדיו העונש המזערי הוא 21 חודשי מאסר).

15. ברור לי שמדובר במתחם מחמיר העלול להביא למצב בו יוטלו עונשי מאסר בכליאה גם על אנשים שחטאו לראשונה (שכן מדובר בעבירה שלרוב אין לשקול בעניינה שיקולי שיקום שיביאו לחריגה לקולה) ואולם מדובר בהחמרה מתונה יחסית וכאשר הציבור אמור היה כבר להפנים היטב את השינוי בענישה בעבירות אלו, שהוא צו השעה וצו המחוקק. מתחם הענישה מבטא אפוא את הפגיעה הקשה בערכים המוגנים בעת הזו; את צוק העיתים; את העובדה שמדובר בעבירה שעונשה כיום 7 שנות מאסר; ואת עונש המינימום שנקבע בתיקון 38. בעניין השלכת העונש המרבי הקבוע בצד העבירה על מתחם הענישה ראו: "עיקרון ההלימה הוא עניין נורמטיבי וקביעת העונש המרבי בגין עבירה מסוימת לא רק תוחמת את סמכותו של בית משפט אלא גם מבטאת את עמדת המחוקק בדבר חומרת העבירה" (ע"פ 5735/18 גודובסקי נ' מדינת ישראל, פסק דינו של השופט הנדל בפסקה 31 (9.12.2019); וראו לעניין השלכת החמרת העונש בגין עבירה פלונית על מתחם הענישה: ע"פ 1964/20 מאנאמטו יצחק אספה נ' מדינת ישראל (12.8.2020), פסקה 12).

קביעת עונשו של הנאשם

16. לצורך קביעת עונשו של הנאשם הבאתי בחשבון את גילו, כבן 66, את מצבו הבריאותי הנטען (ושלא הוכח במסמכים), את עברו הפלילי הנקי ונסיבותיו האישיות. הבאתי גם בחשבון את הודאתו בהזדמנות הראשונה אשר ביטאה קבלת אחריות וחרטה, אם כי בפני קצינת המבחן מזער הנאשם ממידת אשמו ויש בכך למתן מסקנה זו. בצד דברים אלו אציין שהתרשמתי שההליך הפלילי, לרבות תקופת המעצר והשהות בתנאים מגבילים, יצרו אצל הנאשם אפקט הרתעה. כל אלו הם שיקולים לכף הזכות.

17. פירטתי בהרחבה את חומרתן של עבירות אלו בכלל ובתקופת מלחמה בפרט. חומרה זו באה לידי ביטוי בהחמרת הענישה בעניינם של שוהים בלתי חוקים ( רע"פ 7908/23 אלנג'אר ואח' נ' מדינת ישראל (27.11.2023)); עפ"ג 1680-11-23 מדינת ישראל נ' כסאב (6.11.2023); עפ"ג 38304-01-24 מדינת ישראל נ' עתמאן (25.1.2024)) ועל אחת כמה וכמה נדרשת החמרה משמעותית בענישת אלו המאפשרים זאת: מסיעים, מלינים ומעסיקים אשר אלמלא הסכימו להעסיקם, להסיעם ולהלינם לא היה לשוהים הבלתי חוקיים תמריץ להיכנס לישראל ללא היתר. שיקולים אלו עניינם בקביעת מתחם הענישה, אך בגדרי המתחם נדרשת בתקופה זו ענישה הנותנת משקל ממשי לשיקולי ההלימה וההרתעה, ולשיקולים אישיים, לרבות הנכונות לסטייה מטעמי שיקום, יש לתת משקל מופחת (ראו גם כאן בהשוואה לעבירות שב"ח דברים היפים מבחינת קל וחומר לעבירות של מסיעים, מעסיקים ומלינים: עפ"ג 5153-08-24 מדינת ישראל נ' חאמד (6.8.2024); עפ"ג 64530-07-24 בהאא אלשויכי נ' מדינת ישראל (4.8.2024)).

18. על רקע הגבול התחתון של מתחם הענישה והצורך בהרתעה ומתן משקל מופחת לנסיבות האישיות, מתחייב לדידי עונש מאסר ממש אשר ייתן ביטוי נכון לשיקולי הענישה השונים. למען הסר ספק אציין שאינני סבור שיש מקום לחריגה ממתחם ענישה משיקולי שיקום. אכן, הנאשם אינו צעיר, עברו הפלילי נקי והוא קיבל אחריות למעשיו. כן דומה שההליך יצר הרתעה שעשויה להביא להקטנת הסיכון העתידי מפניו. עם זאת, כפי שצוין לעיל, הנאשם מזער מאחריותו בפני שירות המבחן ותיאר מציאות עובדתית שונה מכתב האישום לפיה השב"ח הצהיר בפניו שיש לו אישור כניסה לארץ וכן הציג בפניו כרטיס מגנטי המשמש לכניסה לארץ. מדובר בגרסה אשר ספק אם מהווה עבירה כלל ובכל מקרה מגלמת מידת אשם פחותה משמעותית. אמנם בעת הדיון שלאחר מכן קיבל הנאשם אחריות למעשיו, אך אופן התייחסותו לעבירה בפני שירות המבחן מעמיד את נכונות התרשמותו בספק רב ובהתאמה את תקפות המלצותיו. כך או כך, כפי שצוין לעיל, על רקע משקלם היחסי של שיקולי ההרתעה במקרה זה, אינני סבור שהוצגה תשתית מספקת המצדיקה חריגה ממתחם הענישה. בעניין זה הבאתי גם בחשבון את הנסיבות האישיות היינו הגיל, העבר הנקי ואף המצב הרפואי הנטען (שלא הוכח דיו).

19. טרם סיום אציין כי אינני מתעלם מחומרתו של עונש מאסר למי שעברו נקי, גילו אינו צעיר ומצבו הבריאותי אינו שפיר ואולם כל עונש אחר (לרבות מאסר בעבודות שירות) יחטיא לדעתי את תכליות הענישה הנדרשות בעת הזו ויש להימנע מכך.עם זאת, קיימים לא מעט טעמים העומדים לזכותו של הנאשם ומשכך העונש יהיה מתון וימוקם בתחתית המתחם.

20. לאור כך אני מטיל על הנאשם את העונשים הבאים:

א. 12 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו: 16.5.24-23.5.24.

ב. מאסר על תנאי למשך 9 חודשים והתנאי הוא שלא יעבור בתוך 3 שנים כל עבירה על חוק הכניסה לישראל.

ג. בהתאם לסעיף 12ב3(ג) אני מטיל קנס בסך 5,000 ₪. אציין כי לאור תקופת המאסר ראיתי לחרוג מהקנס המינימלי ולהעמידו על מחצית. הקנס ישולם בחמישה תשלומים שווים ורצופים החל מיום 1.6.25 ובכל 1 לחודש. לא ישולם אחד התשלומים במועד תעמוד היתרה לפירעון מידי.

ד. לאור תקופת המאסר והמצב הרפואי הנטען אני נמנע מפסילת רישיון.

הודעה זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים.

ניתן היום, י"ד טבת תשפ"ה, 14 ינואר 2025, במעמד הצדדים.