בית משפט השלום בפתח תקווה

ת"פ 21269-04-22 מדינת ישראל נ' פלוני

 לפני

כבוד השופט עודד מורנו

בעניין:

המאשימה:

מדינת ישראל- פמ"מ

נגד

הנאשם:

פלוני

ב"כ המאשימה: עו"ד שירה מוהר

ב"כ הנאשם: עו"ד ניר רהט, מטעם הסנגוריה הציבורית

הכרעת דין- גרסה מותרת לפרסום

בהתאם להוראת המחוקק בסעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב, 1982 (להלן: "החסד"פ) אני מורה על זיכוי הנאשם מכל המיוחס לו בכתב האישום.

" Rudeness is a weak imitation of strength "

Eric hoffer

מבוא:

1.      ביום 10.4.22 הוגש כנגד הנאשם כתב אישום המייחס לו ריבוי עבירות של הטרדה מינית- עבירה לפי סעיף 5(א) רישא ובהתאם לסעיפי ההגדרה 3(א)(3), 3(א)(4) ו- 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח- 1998 (להלן: "החוק").

2.      בתקופה הרלוונטית לכתב האישום הנאשם שימש כעד מדינה בתיק פלילי אחר, ומשכך אובטח על ידי שוטרי משטרת ישראל. באותה התקופה שירתה א.א כשוטרת ביחידה האמונה על אבטחת הנאשם (להלן: "א.א ו/או המתלוננת"), ובמסגרת תפקידה שובצה במהלך שנת 2021 אחת עשרה פעמים במשמרות אבטחה של הנאשם בדירתו במחוז המרכז.

3.      במהלך כל אותן המשמרות העיר הנאשם אל עברה של א.א אמירות בעלות גוון מיני, וא.א הגיבה בדרכים הבאות: התעלמות מופגנת, שינוי נושא השיחה, הרמת כף יד בתנועת עצור, או שאמרה לו "טוב טוב..... טוב".

4.      בין היתר אמר הנאשם לא.א כדלקמן:

א.    באחת המשמרות שבין יום 16.1.21 ליום 24.4.21, פנה הנאשם אל א.א כאשר התכופפה ואמר לה "מה את עושה? כל העניינים שלך בחוץ" וכי הדבר עלול לעורר תגובה בקרב גברים. א.א בתגובה הסיטה את חולצתה כלפי מעלה וביטלה את דבריו (להלן: "אירוע ראשון").

ב.      באחת המשמרות שבין יום 16.1.21 ליום 24.4.21, פנה הנאשם אל א.א ואמר לה "בואנה איך את נראית יפה לא ראיתי אותך ככה", א.א אמרה לו "טוב טוב" והלכה לשבת במקום אחר. בהמשך אותו היום אמר הנאשם לא.א כי חולצתה משווה לה מראה "סקסי" וכי עליה להתלבש כך לעיתים קרובות יותר (להלן: "אירוע שני").

ג.       ביום 30.4.21 במהלך משמרת הציע הנאשם לא.א "אולי תודיעי לבעלך שאת עוזבת אותו ונשארת לישון איתי כפיות" וא.א הגיבה בביטול (להלן: " אירוע שלישי").

ד.      ביום 2.8.21 במהלך משמרת, עמדו הנאשם וא.א בחניית בניין מגורי הנאשם ליד רכב באמצעותו הגיעו למקום. א.א הקיפה את הרכב במטרה להיכנס למושב הנהג. הנאשם נעמד מולה ואמר לה "אולי תתני לי נשיקה?", א.א ענתה לו "לא, יאללה" והנאשם אמר לה "אז זיון?". א.א סובבה אליו את הגב ונכנסה אל הרכב (להלן: "אירוע רביעי").

5.      במעשיו המתוארים לעיל נטען כי הטריד הנאשם את א.א בכך שהציע לה הצעות בעלות אופי מינית באופן חוזר למרות שהראתה לו שלא מעוניינת בכך, התייחס אליה באופן שהתמקד במיניותה למרות שהראתה לו שלא מעוניינת בכך וכן התייחס אליה באופן מבזה או משפיל ביחס למיניותה. אשר על כן, הוראת החיקוק בה מואשם הנאשם היא הטרדה מינית, עבירה לפי סעיף 5(א) רישא לחוק, על פי סעיפי ההגדרה 3(א)(3), 3(א)(4) ו-3(א)(5) (ריבוי עבירות).

תגובת הנאשם לכתב האישום:

6.      במסגרת תגובת הנאשם לכתב האישום שניתנה ביום 30.3.23 מסר הסנגור, בעל פה, כי הנאשם כופר בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. לגופו של עניין, הנאשם אישר כי היה במקום. עוד אישר הנאשם כי במסגרת ההיכרות שלו עם א.א נוצרה סוג של מערכת יחסים של ידידות והוא אכן אמר לה גם הערות עם גוון מיני, אך לא זכר מילים מדויקות. יחד עם זאת, לטענתו, הכל נעשה ברוח טובה והוא לא חשב שא.א חשה מוטרדת.

פרשת התביעה וליבת הטענות בסיכומיה:

7.      במסגרת פרשת התביעה הוגשו בהסכמה המוצגים הבאים: ת/1 - לוח משמרות; ת/2- הודעת הנאשם במשטרה מיום 14.9.21; ת/3 - מזכר מיום 14.9.21 בעניין דיווח על התנהגות עד המדינה, מאת רס"ב (להלן: " רס"ב"); ת/4 - מזכר מאת המתלוננת מיום 14.9.21 בנוגע לאירוע הרביעי; ת/5- הודעת המתלוננת במשטרה מיום 30.9.21; ת/6- הודעת המתלוננת במשטרה מיום 28.10.21; ת/7- תכתובת מייל מיום 3.7.23 מאת התובעת בעניין ריענון עדים.

8.      כמו כן, ביום 06.07.2023 העידו בבית המשפט מטעם המאשימה ובמסגרת פרשת תביעה: המתלוננת, רב פקד (מפקדת של המתלוננת, להלן: "רפ"ק") ורס"ב.

9.      בסיכומיה בכתב ביקשה התובעת לקבל את עדות המתלוננת במלואה תוך קביעה ואישור ממצאי מהימנות בנוגע להתנהגות ותגובותיה שלא הותירו לנאשם כל מקום לספק סביר כי אמירותיו מהוות התייחסות חוזרת בעלות אופי מיני, והכל במקום עבודתה. לטענת המאשימה התנהגות המתלוננת עונה באופן מלא לדרישה בסעיף 2 לחוק כי המתלוננת הראתה לנאשם שהיא אינה מעוניינת בסוג מעין זה של תקשורת עמו (בנוגע לחלופה של סעיפים 3(א)(3) ו- 3 (א) (4) לחוק). עוד ביקשה ב"כ המאשימה בהקשר זה לאמץ את עדותו של רס"ב התומך בעדות המתלוננת בנוגע לאירוע הרביעי. באשר לחלופה בסעיף 3(א) (5) לחוק בעניין יחס מבזה והתנהגות משפילה על רקע מיניות, ביקשה המאשימה לקבל "אמירה נורמטיבית" מאת בית המשפט לפיה אין מקום להתנהגות כגון דא.

10.  עוד ביקשה לאמץ חלקית את עדותו של רפ"ק בנוגע ליחס מבזה באופן כללי ומנגד לדחות את עדותו בשאר החלקים הסותרת את עדות המתלוננת. באשר לעדות הנאשם הרי שהתובעת ביקשה שלא לאמצה בשל חוסר עקביות וראייתה כמעיין גרסה מתפתחת וכבושה בחלקים.

פרשת ההגנה וליבת טענותיה בסיכומים:

11.  מטעם ההגנה העיד הנאשם בבית המשפט ביום 06.07.2023 וביום 13.09.2023 ונחקר בחקירה ראשית על ידי הסנגור, ולאחר מכן בחקירה נגדית באמצעות התובעת. הסנגור פירט בסיכומיו בכתב שורה ארוכה של טעמים מדוע יש להורות על זיכויו המוחלט של הנאשם בתיק זה.

12.  ראשית, ביקש להורות על זיכוי הנאשם לנוכח עדותו של רפ"ק. המדובר הוא בעדות תביעה-ראיה שהוגשה על ידי המאשימה עצמה. רפ"ק, עו"ד בהשכלתו, בעל ותק של 20 שנים במשטרה ובזמן הרלבנטי היה ראש מחלק ביחידת, ומפקדה הישיר של המתלוננת. כפי שעולה מעדותו בבית המשפט המתלוננת הכילה את הנאשם ולא הראתה לו בשום שלב כי היא מוטרדת על ידו, לא במילים ולא במעשים. מעבר לעובדה שמדובר בעד תביעה, ב"כ המאשימה לא ביקשה להכריז עליו כעד עוין ובמסגרת חקירתו הראשית לא שאלה אותו שאלות שיש בהן כדי להטיל ספק באמינותו או במהימנותו בנקודות שבמחלוקת. משמע, עת לא בוצעה על חקירה נגדית בנושאים שבמחלוקת הרי שהדבר רובץ לפתחה של התביעה.

13.  שנית, הצביע הסנגור על הסתירות הקיימות בעדותה של המתלוננת בבית משפט וגם למול הודעותיה במשטרה. מנגד, ובהמשך להסתמכות על עדותו של רפ"ק, ניתח את עדותו של רס"ב כעדות שאינה מחזקת את ראיות המאשימה. בנוסף, ביקש הסנגור לאמץ את עדות הנאשם במלואה. לטענתו, אמנם מדובר באדם גס רוח אך יחד עם זאת לא היה הנאשם מודע באף שלב לכך שבמערכת יחסי העבודה-שמירה-חברית שנוצרה בינו למתלוננת היא אינה מעוניינת בשיח מסוג זה או שנפגעת מאמירותיו.

14.  שלישית, כתב האישום חובק ארבעה אירועים ספציפיים. ב"כ המאשימה לא התייחסה בסיכומיה לאירועים א' ו ב' או קיימה דיון בגרסת המתלוננת באירועים ג' ו- ד'.

15.  רביעית, עמד הסנגור על הפן המשפטי והיסוד הנפשי שבעבירה שלא התקיימו. הן לעניין החלופה שבסעיף 3(א) (5) לחוק מאחר ואין המדובר באמירות כה חמורות כך שברגע אמירתן וללא כל קשר לתגובת המתלוננת הן מבזות או משפילות. בנוגע לחלופה בעניין התייחסות חוזרת לפי סעיפים 3(א) (3) ו- 3 (א) (4) לחוק הגם שמקובל על ההגנה שזהו הבסיס הנורמטיבי מפניו על הנאשם להתגונן בתיק זה- יסודות העבירה לא התקיימו ולא הוכחה קיומה של התייחסות חוזרת.

16.  בית המשפט יתייחס לראיות וטענות הצדדים, סיכומיהם והכרעה בהן ובמהימנות העדים בפרק הדיון והכרעה, בו יפרט את הנימוקים לזיכוי הנאשם.

זירת המחלוקת בין הצדדים

17.  בשים לב לכפירת הנאשם הרי שהמחלוקת העובדתית בין התביעה למאשימה אינה רחבה. הנאשם מאשר באופן עקרוני אמירות בעלות גוון מיני וחולק על מילים בודדות אותן אמר (כך למשל שלא עשה שימוש במילה כפיות באירוע השלישי (עמ' 51 לפרו', בשו' 24). כך גם בהתייחס לאירועים השלישי והרביעי, אם בכך שרס"ב היה מי שנכח דווקא באירוע השלישי ואילו רפ"ק באירוע הרביעי ולא להפך (עמ' 52 לפרו', בשו' 10-16; עמ' 51 לפרו', בשו' 31). כך גם בנוגע לתיאור מבנה החניון באירוע הרביעי. ועדיין, אין המדובר בנושאים מהותיים שביכולתם לשנות את האדנים המרכזים הדורשים הכרעה בתיק זה.

18.  בצד המחלוקת העובדתית בית המשפט נדרש להכריע בדבר סוג ואופי תגובות המתלוננת לאמירות הנאשם. בנוגע ליסוד הנפשי, ובהנחה שאכן הוכחה קיומה של התייחסות חוזרת, בית המשפט נדרש להכריע בעניין מודעות הנאשם בנוגע לתגובות המתלוננת ובכך שהיא אינה מעוניינת באותן אמירות.

19.  עוד מתבקש בית המשפט ל"אמירה נורמטיבית" כך שאמירות הנאשם מקימות את יסודות העבירה של הטרדה מינית לפי החלופה של סעיף 3(א)(5) לחוק כאמירות מבזות או משפילות על רקע מיני.

דיון והכרעה:

20.  כפי שהודעתי בפתח הכרעת הדין, הרי שהחלטתי לזכות את הנאשם מכל המיוחס לו בכתב האישום. זיכוי הנאשם נתמך על מספר יתדות הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי. בפן העובדתי-תחילה, דחיית גרסת המתלוננת כי הראתה לנאשם במילים או בהתנהגות שאינה מעוניינת בהתבטאויותיו או התנהגותו- כאמור בסעיף 2 לחוק. בנוסף, מתן משקל מהימנות מלא לעדותו של רפ"ק כי המתלוננת לא הראתה בשום שלב כי היא מוטרדת באירוע הרביעי ובכלל (בהקשר זה בית המשפט ידון בהשפעת קבלת עדותו לא כטענה מקדימה לזיכוי אלא כחלק ממארג הראיות הכולל בתיק) וקביעות בית המשפט בנוגע לנקודת הזמן בה התייחס רס"ב לתגובת המתלוננת באירוע הרביעי.

21.  בפן המשפטי- אי התקיימות יסודות העבירה בנוגע לחלופה בסעיף 3(א)(5) לחוק בעניין התייחסות מבזה או משפילה. כמו כן, בהתייחס לחלופה המרכזית עליה נסוב שלב ההוכחות בתיק זה, קרי סעיף 3(א)(3) ו- 3(א)(4) לחוק בעניין התייחסות חוזרת לאמירות ו/או הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, הרי שנותר למעלה מספק סביר בנוגע למשמעות התנהגות המתלוננת כך שהנאשם יכל לדעת שהיא אינה מעוניינת בשיח מסוג זה.

המסגרת הנורמטיבית

22.החוק הרלבנטי לעניינו נחקק לפני כ- 23 שנים. מטרתו של החוק הייתה להגביר את המודעות הציבורית לחומרת התופעה של ההטרדה המינית והחשיבות של כיבוד הזולת ולהן על ערכים חוקתיים חשובים המעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כגון אוטונומיה של הפרט ושוויון ("יישום החוק למניעת הטרדה מינית", דו"ח שנתי 70ב, 2020, מבקר המדינה, עמ' 117 (להלן: "דו"ח מבקר המדינה (עש"מ 2192/06 רחמני נ' נציבות שירות המדינה, פסקה 7 (פורסם במאגרים, 5.4.07)). בחוק קיימים שלושה מסלולים: פלילי, אזרחי ומשמעתי בצד דיני העבודה. בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב (הצעות חוק 2641, י"ז בתמוז, 22.7.1997, בעמ' 485):

" הטרדה מינית... פוגעת בכבודו העצמי ובכבודו החברתי של המוטרד. היא משפילה את אנושיותו, בין השאר על ידי התייחסות אל האדם כאל אובייקט מיני לשימושו של המטריד. הטרדה מינית שוללת את האוטונומיה של המטרד ואת שליטתו בגופו ומיניותו... וכן מפלה אותו לרעה לעומת אנשים אחרים. הטרדה מינית כלפי נשים גורמת להשפלתן ביחס למינן או למיניותן ומקשה עליהן להשתלב כחברות שוות בעולם העבודה וביתר תחומי החיים ובכך היא פוגעת בשוויונן".

ההדגשות בכל הציטוטים בהכרעת הדין אינן במקור- ע.מ

23.כפי שעולה מדו"ח המבקר הרי שנכון לשנת 2017 נפתחו במשטרה 1350 תיקים שעסקו בעבירות לפי החוק (עליה של 13.3% משנה קודמת. בכ- 58% מהתיקים, עבירה של הטרדה מינית היא העבירה היחידה או החמורה. כ- 29% מהמקרים מדובר בעבירה של הטרדה מינית מילולית והתנכלות. כ-13% הרלוונטיות היא לפרסום המתמקד במיניות וב- 1% זו עבירה של התנכלות. על פי נתונים מפרקליטות המדינה מצויין בדו"ח המבקר כי מתחילת שנת 2016 ועד סוף יולי 2018 נפתחו 1,690 תיקים בעבירות לפי החוק ובתקופה זו הוגשו 306 כתבי אישום. בשנת 2019 הוגשו 129 כתבי אישום שבהם עבירה לפי החוק הייתה העבירה היחידה או המרכזית (דו"ח המבקר, עמ' 143-145).

24.  החוק ביקש לתחום את גבולותיה של ההטרדה המינית ולצד שתי חלופות בהן קיימת התייחסות לעבירות פליליות ספציפיות בהקשר מיני (סחיטה באיומים ומעשה מגונה בסעיפים 3 (א)(1) , (2) לחוק) הרי שהרובד הפלילי המרכזי בחוק קובע חלופות שונות לאיסורים פלילים בדמות הטרדות מיניות ללא הקשר לעבירות פליליות אחרות. היטב להגדיר זאת פרופ' גבריאל הלוי, בספרו "תורת דיני העונשין", כרך ד' בעמ' 641 (להלן: " הלוי"):

" עבירות ההטרדה המינית וההתנכלות מתייחסות לפגיעה באדם על רקע מיניותו, ואשר פגיעה זו אינה מחויבת להיות פגיעה גופנית דווקא, שכן גם פגיעה שאינה גופנית הנה פגיעה, ובייחוד כאשר פגיעה זו כרוכה בהשפלתו של האדם ובהחפצתו באובייקט זמין להתייחסות מינית".

25.  סעיף 5 (א) לחוק קובע כדלקמן:

" המטריד מינית כאמור בסעיף 3 (א) (3), (4), (5) ו-(6) , דינו מאסר שנתיים..."

בסעיף 3 (א) (3) לחוק נקבע:

" הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות האמורות".

ובהתאם לסעיף 3 (א) (4) נקבע:

" התייחסויות חוזרות המופנות אל אדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעוניין בהתייחסויות האמורות".

את התיבה "הראה" מפרש המחוקק בסעיף 2 להגדרות החוק:

" במילים או בהתנהגות, ובלבד שלא היה ספק סביר לגבי משמעות ההתנהגות".

26.  החלופות המרכזיות הרלוונטיות לעניינו מצויות בסעיפים 3 (א) (3) ו- 3(א) (4) לחוק. הדפוס בחלופה לפי סעיף 3 (א) (3) לחוק עוסק בהצעות מיניות ובחלופה של סעיף 3 (א) (4) נוגע להתייחסויות מיניות. יש להדגיש כי המדובר הוא בכל פעולה או היבט שיש בהן משום אופי מיני אך יש להוכיח קיומה של התייחסות חוזרת לפיה הניצע מציג מצג, במילים או בהתנהגות, לפיו הוא אינו מעוניין בהצעה או ההתייחסות המינית ולא מותיר ספק סביר בהקשר זה בצדו של מציע ההצעות. ההחלטה אם התנהגות מסוימת באה בגדר הטרדה מינית תיבחן על רקע מכלול הנסיבות (עש"מ 6737/02 מדינת ישראל נ' זקן (פורסם במאגרים, 5.2.03)).

27.  החלופה בסעיף 3(א) (5) מפנה את הזרקור למניעת התייחסות מבזות המתייחסות למין, למיניות או לנטייה מינית. כאן אין המדובר על התייחסות חוזרת אלא על ביזוי והשפלה:

" כך למשל, התייחסות המציגה אדם כהומוסקסואל בסביבה חברתית בה התייחסות זו נחשבת לביזיונו או להשפלתו (הלוי, בעמ' 644)".

28.  תלת החלופות המהוות עבירה לפי החוק מוגדרות כעבירה התנהגותית שאינה דורשת רכיב תוצאתי. דרישת היסוד הנפשי מתמצה במודעות לרכיבים העובדתיים של המעשה והנסיבות אותם אפשר להוכיח בהתאם לחזקת העיוורון המכוון לפי סעיף 20 (ג) (1) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977 (להלן: " חוק העונשין); (הלוי, בעמ' 643)).

מן הכלל אל הפרט

גרסת המתלוננת בראי עדות רפ"ק ורס"ב ולמול גרסת הנאשם- האספקט העובדתי

אירוע ראשון

29.  כתב האישום מייחס לנאשם ארבעה אירועים של הטרדה מינית. האירוע הראשון והשני בדבר הערות מיניות או מחמאות מיניות מצד הנאשם למתלוננת, וזאת ללא מועד נקוב ספציפי. האירוע השלישי בדבר ההצעה המינית למתלוננת כי תודיע לבעלה שהיא עוזבת אותו ותישאר לישון עם הנאשם כפיות הוא אירוע מיום 30.4.21 במשמרת בה נכח רפ"ק. והאירוע הרביעי בו ביקש הנאשם נשיקה, סורב, ולאחר מכן שאל "אז זיון?", התרחש ביום 2.8.21 במשמרת עם רס"ב.

30.  תחילה, חשוב לציין כי המתלוננת עצמה כלל לא הזכירה בחקירתה הראשית בבית המשפט את האירוע הראשון. גם לא בהודעתה הראשונה במשטרה ת/5. הנאשם, בהמשך היה זה שסיפר על כך לראשונה (ת/1, בשו' 89). המתלוננת שזומנה להשלמת חקירה בעניין מסרה כי תגובתה היתה להרים את חולצתה (ת/6, שו' 4) תשובה דומה לכך השיבה בחקירתה הנגדית בבית המשפט (עמ' 26 לפרו', בשו' 8). קרי המתלוננת עצמה לא הצביעה על כל סימן בהתנהגותה כי אינה מעוניינת באמירות מסוג זה.

31.  לא אוכל לקבל את טענת המאשימה לפיה המתלוננת התייחסה באופן כללי לכלל האמירות, ללא הפניה לאירוע הנקודתי, והגיבה בהתנהגות שאינה משתמעת לשתי פנים כי היא מסתייגת מכך: "אני לא הייתי חברה שלו מעולם" (עמ' 14-15 לפרו'); "חד משמעית הראיתי לו שכאשר הוא דיבר אלי בצורה הזאת זה לא היה נעים לי. זה היה משפיל זה היה מביך מאוד וזה היה מאוד פשוט לראות שאני לא שם... כשהוא היה מדבר איתי על זה הייתי מפנה את המבט שלי ועושה עם היד לעצור". דחייה עובדתית של התנהגות זו שאמורה להוות בסיס למערכת יחסית מקצועית ללא כל רובד חברי, כהכרעת בית המשפט, נובעת גם מעדותו של רפ"ק לה אתייחס בעניין האירוע השלישי .

32.  כך, למשל, אם העידה המתלוננת כי הראתה לנאשם באופן ברור שאינה מעוניינת על ידי הפניית מבטה והנפת הניד בתנועת "עצור", הרי שבהודעותיה במשטרה השיבה באופן פחות נחרץ: " אני זוכרת שלא היה נעים לי בכלל. אני זוכרת שהתעלמתי כזה. כאילו אני לא שומעת ולא עונה לו (ת/5,שו' 10). ובהמשך אותה הודעה מסרה: " הרגשתי נבוכה בכל פעם. וללא מילים... בפעם פעמיים הראשונות בגלל שכולם אומרים שהוא חולה נפש העברתי את זה. כלומר הדחקתי את זה ובאותו רגע אמרתי הוא דפוק אני מתעלמת. בגלל שאני שומרת עליו בתנאים הספציפיים ובנסיבות הספציפיות אני כבולה... אני צריכה להמשיך לסתום את הפה (ת/5, שו' 26). המתלוננת אף הבהירה בחקירתה: "אני רגילה שנחקרים מדברים בצורה בוטה, אבל חדר החקירות אני יכולה להשתיק אותם כי ידי על העליונה. בסיטואציה עם.... ידי כבולות. אני אמורה לסתום לכל מה שהוא אומר זאת מין הרגשה כשאת צריכה לשמור עליו איתנו אני חושבת שבתקרית האחרונה הבנתי לראשונה שלכל הדברים שהוא אומר ואני מדחיקה ומתעלמת יש השפעות" (ת/5, שו' 58) .דומני שהדברים אותם אמרה המתלוננת בחקירה, מדברים בעד עצמם לגבי הסיטואציה הקשה בה הייתה מצויה ותחושותיה הפנימיות, אך באותה מידה גם באשר לחוסר התגובה שלה כלפי חוץ, במילים או בהתנהגות לאמירות הנאשם.

33.  בעדותה בבית המשפט גם אישרה המתלוננת שמעולם לא אמרה מפורשות לנאשם שאינה מעוניינת או מוטרדת מאמירותיו (עמ' 10 שו' 23 ועמ' 18 שו' 4-8 לפרו'). אין המדובר בסתירות בנושאים שוליים אלא בסתירות מהותיות בנושאים שבטבור המחלוקת בין הצדדים ומהווים חלק משמעותי בדחיית עדותה.

34.כרקע כללי הנאשם העיד כי מתוקף חתימתו על הסכם עד המדינה ובזמן אותו משפט שהה כשנה וחצי בדירת מסתור עם ליווי משטרתי צמוד. המדובר היה בתקופה קשה ולחוצה מבחינה נפשית, עת הוא נדרש להעיד בבית המשפט. הנאשם מסר כי הוא ראה באנשי המשטרה ששמרו עליו כאנשי אמונו, חבריו ובני משפחה (עמ' 47 לפרו', החל משו' 29): "זה אנשי אמון שלי, המשפחה שלי, השוטרים, כי רק איתם אני רשאי לדבר, רק איתם אני חי. הם רואים אותי בדאונים והפים."

35.בנוגע לאופיו מסר כי הוא מתמודד עם הקשים בעזרת הומור, גס יש לומר, וגם הבלשים במחיצתם שהה השתמשו גם באותה מטבע לשון (עמ' 48 לפרו', שו' 12-28; עדות רפ"ק בעמ' 40 לפרו', שו' 5-11). הנאשם הדגיש כי הוא נוהג כך רק עם חבריו ולא היה בכוונתו להטריד או לפגוע. התנהגותו נבעה מכך שחש שהוא נמצא בן חברים ורצה להצחיק (עמ' 48 לפרו', שו' 26-31). הנאשם העיד שככל שהיו מעירים לו היה חדל מיד אך אף אחד לא העיר לו (עמ' 61, עמ' 50 לפרו'). כך חש הנאשם בנוכחות המתלוננת אותה ראה כחברתו. ככל והייתה מבקשת ממנו להפסיק היה עושה זאת לאלתר (עמ' 49, עמ' 50 ועמ' 54 לפרוטוקול).

36.  זאת ועוד, הנאשם העיד בפני כי הוא זוכר את האירוע והרחיב ואמר כי אירוע זה מציג נכוחה את מערכת היחסית החברית עם המתלוננת כך שהוא הריש בנוח להפנות אמירות כגון דא (עמ' 51 לפרו', בשורה 10-18).

37.  ניכר היה בעדות הנאשם כי הוא זועק מדם ליבו. אכן, בית המשפט התרשם שמדובר באדם גס רוח, וולגרי, עם "פה גדול". יש לומר "פה גדול מאוד". יחד עם זאת, בית המשפט נדרש להכרעה בהתאם למסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לעניינו. החוק. מורת רוחו של בית המשפט ופגם מוסרי בהתנהגותו של הנאשם- אין בהן די להרשעה במשפט פלילי והוכחה מעל לכל ספק סביר באשמתו.

38.  בית המשפט קובע כי גרסתו מהימנה והיא נתמכת גם בעדות של עדי התביעה. אם בעדותו של רפ"ק וזאת גם לעניין מערכת היחסית החברית ששררה, וגם לעובדה כי המתלוננת הכילה את הנאשם, ואם בעדותו של רס"ב בנוגע לאופי הלך הרוח שנוצר במהלך המשמרות הרבות בהן לקחו חלק מספר שוטרים מהיחידה, גם המתלוננת.

אירוע שני

39.  בדומה לאירוע הראשון, גם בהתייחס לאירוע זה, בו הנאשם הפנה כלפי המתלוננת התייחסות בעלת אופי מיני, לא הייתה כל התייחסות של המתלוננת בחקירה הראשית בבית המשפט אלא רק בחקירתה הנגדית השיבה להערת הנאשם כי אמרה לו "בסדר בסדר" והלכה (עמ' ,26 לפרו' שו' 18). ראו גם התייחסות בית המשפט לנושא זה בפסקה 30 לעיל.

40.  שני נושאים נוספים קרדינלים לאישום זה. האחד העובדה שהנאשם כלל לא נחקר בגין אירוע זה. ההגנה טענה כי יש לבטל את האישום בהקשר זה תוך הפניה לפסיקה רלבנטית. אומר בהקשר זה כי אין כל חובה לביטול באופן קטגורי ואפריורי של אישום שהנאשם לא נחקר בעניינו. יחד עם זאת, המדובר הוא בהתנהלות שאינה תקינה של היחידה החוקרת הפוגעת בזכותו של הנאשם להליך הוגן (ע"פ 4855/02 בורוביץ נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, 31.3.05) והמבחן התלת שלבי שנקבע; סעיף 149 (10) לחסד"פ).

41.  אי חקירת הנאשם טרם הגשת כתב האישום גם מניחה קרקע רחבה יותר לאפשרות של קבלת גרסתו, תוך בחינתה עם מכלול הראיות הקיימות בתיק. בעניינו הנאשם הרי אישר עובדתית כי אכן אמר את הדברים אך שלל, כפי ששלל בכל האירועים, התייחסות חוזרת.

42.  בנוגע להגשת הודעות המתלוננת הרי שלא ניתן לקבל את ההודעות לאמיתות התוכן ע"פ (5459/12 אבו טיר נ' מדינת ישראל ; ע"פ 7702/10 קובי כהן נ' מדינת ישראל; תפ"ח 67644-12-19 מדינת ישראל נ' יוסף) במיוחד שהמתלוננת כלל לא חזרה על הדברים בעדותה בבית המשפט. בית המשפט יוכל להתייחס לאמירות על מנת להצביע על סתירות בעדות המתלוננת.

אירוע שלישי

43.  גם בנוגע לאירוע זה: "אולי תודיעי לבעלך שאת עוזבת אותו ונשארת לישון איתי כפיות" - לא נחקר הנאשם וקביעות בית המשפט בעניין זה באירוע השני נכונות גם בהתייחס לכך. זה המקום לציין כי הנאשם העיד כי יש "בלבול" בין האירוע השלישי בו נטען שרפ"ק נכח לבין האירוע הרביעי בו נטען שרס"ב נכח בעוד שמצב הדברים היה בדיוק ההפך (עמ' 52 לפרו', בשו' 10-16). אומר בהקשר זה ובהתאם לעדות רפ"ק ורס"ב להן אתייחס מיד, כי בית המשפט מקבל עובדתית את הימצאותם של השנים בהתאם לטענת המאשימה. רפ"ק באירוע השלישי ורס"ב באירוע הרביעי. איני סבור כי במכלול הראיות הקיימות בתיק בנוגע לאירועים אלו כי יש בכך כדי לעלות את עוצמת הראיות הקיימות כנגד הנאשם. במיוחד לנוכח העובדה שכלל לא נחקר על כך.

44.  בחקירתה הראשית המתלוננת הרחיבה בעניין אירוע זה ובאופן ממוקד יותר אציין שלא פרטה מה הייתה תגובתה לאמירת הנאשם (עמ' 11 לפרו', בשו' 1-3). בחקירתה הנגדית השיבה כי רק אמרה לנאשם: "רק אמרתי לו לזוז ויצאתי מהדלת. לא ביי ולא כלום" (עמ' 27 לפרו', בשו' 15-16). גם בתגובה מסוג זה לא ניתן לראות חוסר עניין בהתנהגות הנאשם שמצדו טען כי מדובר בבדיחה, שלא אמר את המילה כפיות והמתלוננת לא הביעה חוסר עניין (עמ' 51 עד 52 לפרו').

45.  זה המקום להתייחס לעדותו של רפ"ק, עדות אותה בית המשפט מקבל, גם בשים לב לטענות שעלו בדבר "סכסוך עבודה" בינו לבין המתלוננת "פקודתו" והזהירות הראויה בה יש לבחון את העדות. אכן, רפ"ק טען שהמתלוננת לא עושה את עבודתה כראוי וכי המתלוננת לא עמדה בסטנדרטים הדרושים (עמ' 31, עמ' 34 ועמ' 37 לפרו'). ועדיין, יש לקבל את עדותו משורת טעמים עניינים. האחד, תיק החקירה בעניין בירור משמעתי שעבר בעניין תלונת המתלוננת סביב התנהלותו כמפקד סביב האירוע- נסגר באין אשמה (עמ' 38 לפרו', בשו' 6). שנית, רפ"ק, משרת כ- 20 שנים במשטרה בשורת תפקידים העיד בפני בית המשפט באופן רצוף וקוהרנטי. כפי שעולה מעדותו, הרלבנטית לאירוע השלישי באופן ישיר ולשאר האירועים באופן עקיף- המתלוננת לא הראתה בשום שלב שהיא אינה מעוניינת באמירות הנאשם (עמ' 34 לפרוטוקול החל משו' 24):

" אפשר היה להגיד שהייחס של ... היה זהה לייחס שלי. גם .... הכילה אותו, גם אם נראה היה ש..... הבינה במה מדובר, ..... היה יתרון עלי שזה לא המשמרת הראשונה שהיא עשתה איתו, זאת אומרת היא ידעה בדיוק מי הוא. לא נראה היה שהיא מתרגשת.

ש. אתה אמרת שהיא ביטלה אותו ולחלוטין לא שיתפה איתו פעולה.

ת. לחלוטין נכון. דרך אגב, זה בדיוק מה שאמרתי לה. היא דפדפה אותו, היא לא התרגשה. היא ידעה בדיוק לאן היא באה. מי שהופתע זה אני".

ובהמשך לחקירתו הנגדית השיב רפ"ק (עמ' 3', בשו' 9):

" זה לא שהיא לא מראה, היא לא נפגעה ולא הוטרדה".

ובנוגע לאמירות באירוע זה (עמ' 39 לפרוטוקול שו' 28:

"זה לא הגיע ממקום מיני. זה מגיע ממקום של איש גס רוח בוטה וולגרי".

אכן הקביעה אם המתלוננת הוטרדה או לאו היא קביעה משפטית והדברים נאמרים ברקע טענת המאשימה כי המדובר הוא בעדות סברה. ודוק, עדותו של רפ"ק אינה על המשמעות המשפטית של ההתנהגות המתלוננת אלא על פרטי ההתנהגות אותם הוא קלט בחושיו. פרטים המעוברים לבית המשפט בעדות והוא הקובע את משמעותן. כך מבקשת המאשימה עצמה מבית המשפט לקבוע בעניין עדותו של רס"ב באירוע הרביעי.

46.נדבך משמעותי נוסף בקבלת עדותו של רפ"ק הוא העובדה שמדובר בעד תביעה שלא נחקר בחקירה נגדית בנקודות משמעותיות הנמצאות במחלוקת בתיק זה. אין המדובר הוא בפער פרשנות סובייקטיבי כטענת המאשימה בסיכומיה ובית המשפט מקבל את טענת ההגנה גם בנקודה זו. עדותו של רפ"ק סותרת את עדות המתלוננת בנושא המרכזי הנמצא בליבת ראיות המאשימה והוא כי המתלוננת הראתה, במילים או בהתנהגות, כי אינה מעוניינת בהתנהגות הנאשם. החלטת המאשימה על צירופו כעד תביעה מנעה מהסנגור ליצור עמו קשר כך שיוכל להועיל להגנת הנאשם והדבר פגע בהגנתו. יתרה מכך, פסיקת בית המשפט העליון הבהירה פעם אחר פעם את "המחיר" הראייתי של העדר חקירה נגדית בנושים שבמחלוקת (י. קדמי, "על הראיות" כרך ד' בעמ' 1949):

" היריב חייב במסגרת החקירה שכנגד לחקור את העד במישרין ובמפורש בקשר לכל נושא שיש לגביו מחלוקת ולהעמיד את העד על כך שאין נותנים אמון בדבריו באותה נקודה. שנית- על מנת לאפשר לעד לבחור את עמדתו מחדש, לחזקה או לסטות ממנה; ושלישית- והוא העיקר, על מנת לאפשר לבית המשפט להתרשם מן הצורה שבה העד "מגן" על גרסתו. אשר על כן, כאשר לא מציגים לעד שאלות בחקירה שכנגד בקשר לנושא מסוים, ההנחה היא - בהעדר הסבר סביר אחר- כי אין חולקים על דבריו של העד באותו נושא".

47.לא זו אף זו, המאשימה בעצמה בסיכומיה מבקשת לאמץ את עדותו של רפ"ק (פסקה 10 לסיכומי המאשימה) בנקודה אחת לפיה כי חוקרת בשם....., שלא העידה בפני, התלוננה על הנאשם כי הוא גס רוח (עמ' 35 לפרו', שו' 10-13).

48.  זאת ועוד, המתלוננת בעדותה בבית המשפט מסרה כי לאחר האירוע השלישי רפ"ק שוחח עם קצין נוסף, בנוכחותה, ואישר כי לא נעים לא כיצד הנאשם מדבר אליה (עמ' 11 לפרו', בשו' 19-23) או שרפ"ק אישר בפניה כי ראה בעצמו בזמן בו הייתה איתה במשמרת כי היא פגועה (עמ' 27 לפרוטוקול). לא אוכל לקבל עמדה זו שכן מעבר לעובדה שבהמשך התברר שמו של הקצין למולו נטען שהתקיימה השיחה, המדובר בשוטר שכלל לא הובא לעדות. מעבר לכך, רפ"ק עצמו שלל את דברי המתלוננת גם בנקודה זו (עמ' 38 לפרו',שו' 21).

האירוע הרביעי

49.  בהקשר של אירוע זה עדות המתלוננת לא הייתה עקבית ועמדה בסתירה מהותית להודעתה במשטרה. כמפורט בכתב האישום הנאשם פנה למתלוננת ואמר: " אולי תתני לי נשיקה?" ומשהשיבה: " לא, יאללה". אמר לה: " אז זיון?" אז סובבה אליו את הגב ונכנסה לרכב". בת/5, הודעת המתלוננת במשטרה מסרה את לאחר אמירתו האחרונה של הנאשם הסתובבה ונכנסה לרכב, כפי שמפורט בעובדות כתב האישום : " באותו שלב סובבתי אליו את הגב ונכנסתי לרכב" (ת/6 שו' אחת לפני סוף העמוד; ת/4 המזכר אותו כתבה). מנגד, בעדותה בבית המשפט כבר הרחיבה את ההסבר בדבר התנהגותה כי הראתה לנאשם שאינה מעוניינת באומרה: " ... ואז אמרתי חד משמעית לא. בעצבים כבר, כי זה ממש כבר היה מוגזם" (עמ' 12 לפרו', בשו' 11).

50.  המאשימה מבקשת להיבנות באירוע זה גם מעדותו של רס"ב: "ראיתי שהוא עשה כל מיני דברים במטרה להריש (צריך להיות להרגיז- ע.מ) את א.א. כי אותי הוא לא היה יכול " (עמ' 41 לפרו', בשו' 21) עוד הוסיף רס"ב כי לאחר שהנאשם שאל את המתלוננת אם אפשר נשיקה היא השיבה לו: "מה פתאום, בשום פנים ואופן לא" (עמ' 42 לפרו', בשו 6) וכי לא חשב שמדובר בבדיחה כי :"יש גבול מסוים" (עמ' 45 לפרו', שו' 12). וראה כי המתלוננת פגועה ונסערת :"ראיתי שהיא נפגעה ממה שהוא אמר, נסערת. קיבלה את זה קשה" (עמ' 41 לפרו', שו' 28; ת/3). דא עקא, כי המתלוננת עצמה אישרה בחקירתה הנגדית שרס"ב הבין לראשונה כי היא פגועה רק בסוף המשמרת ולא לאחר האירוע בזמן אמת והמדובר הוא בנתון משמעותי לעניין הטענה להתייחסות חוזרת (עמ' 31 לפרו', החל משו' 7):

" ש. את יודעת ש..... לא אומר שהוא ראה בזמן אמת שאת נפגעת?

ת. נכון. כי הוא עלה למעלה.

ש. פעם ראשונה שהוא פתאום הבין שאת נפגעת זה כשהוא ירד למטה וראה אותך פגיעה?

ת. נכון. והוא אמר לי אל תיקחי ללב".

51.  הנאשם מסר בעדותו בבית המשפט כי בטרם פנייתו למתלוננת אמר לה: " זו בדיחה, אני שואל אותך שאלה ותעני לי בכן ולא" (עמ' 53 לפרו', בשו'1-3) . אין מחלוקת בין הצדדים כי הנאשם לא אמר זאת בחקירתו במשטרה ומשכך אפוא, מבקשת המאשימה לקבוע שהמדובר הוא בגרסה כבושה עם משקל אפסי. לא אוכל לקבל את טענת המאשימה שכן הנאשם, שנחקר תחת אזהרה פעם אחת במשטרה, ת/1, ובהמשך לקביעות בעניין האירועים השני והשלישי בעניינם כלל לא נחקר, גובה ההודעה פגע בזכותו להליך הוגן בכך שבחר שלא להזהיר את הנאשם מפני מה ומי עליו להתגונן (ת/1 בשו' 5-10):

"ש. הבנת שאתה חשוד בהטרדה מינית?

ת. יופי.

ש. שאלתי אם הבנת?

ת. כן. מותר לי לדעת מי המתלונן או המתלוננת?.

ש. אתה מעוניין להיוועץ בעורך דין לפני שנתחיל?

ת. לא".

52.  הנאשם המשיך והתייחס בת/1 לטענות נגדו בנוגע לאירוע הרביעי בשלב מוקדם יותר (ת/1,בשו' 66) מהשלב בו נתגלתה בפניו זהות המתלוננת (ת/1, שו' 84). בלוח זמנים עובדתי כמפורט לעיל, אין לראות בגרסתו ועדותו של הנאשם בבית המשפט גרסה כבושה ובית המשפט מקבל כקביעה עובדתית שהנאשם אכן פנה למתלוננת קודם לאמירות באירוע הרביעי והציג לה את פנייתו כבדיחה.

העדר קיומו של יסוד נפשי

53.  בהמשך לקביעות בית המשפט בפרק העובדתי הרי שכל הנוגע לאישומים לפי החלופות בסעיפים 3(א) (3) ו- 3 (א) (4) לחוק- לא הוכיחה המדינה קיומה של התייחסות חוזרת. המבחן האובייקטיבי מפנה ליסוד העובדתי ומתייחס לשאלה האם ניתן לראות בהתנהגות מסוימת הטרדה מינית במכלול הנסיבות הספציפיות. במקרה שלפני, קבע בית המשפט שלא הוכחה התייחסות חוזרת והמתלוננת לא הראתה לנאשם שאינה מעוניינת באמירותיו. כמו כן, נקבע כי אכן הלך הרוח היה חברי ופחות פורמלי, בין השאר, לנוכח תקופת הזמן הארוכה בה שמרו השוטרים על הנאשם ובילו שעות וימים רבים בדירתו מתוקף עבודתם. משכך אפוא, אין אפשרות להוכחת מכלול יסודות העבירה- העובדתי והנפשי, ואצל הנאשם לא יוכל להתקיים גם רכיב המודעות הנדרשת.

54.  לא ניתן בעניינינו לעשות שימוש בחזקת העיוורון המכון לפי סעיף 20 (ג) (1) לחוק העונשין מאחר ובהתאם לקביעות העובדתיות של בית המשפט לא יכל להתעורר אצל הנאשם כל חשד לפיו אמירותיו עולות לכדי התייחסות חוזרת. לא למותר להבהיר כי שימוש בחזקת העיוורון המכוון דורש כי רמת החשד שתעלה תהיה זהה לרמת הדיוק הנדרשת מהמודעות עצמה. היא נגזרת מרמת הדיוק שבהגדרת הרכיבים הרלבנטיים ביסוד העובדתי של אותה עבירה (גבריאל הלוי, תורת דיני העונשין, כרך ב' בעמ' 97). לא כך הם פני הדברים במקרה זה.

55.  בנוגע לחלופה הנוספת לה טוענת המאשימה לפי סעיף 3 (א) (5) לחוק בעניין ביזוי והשפלה מינית. יש לומר כי שלב ההוכחות לא נסב סביב הוכחות חלופה זו שהייתה משנית ורק בסיכומים נדרשו לה ב"כ הצדדים. אכן, בחלופה זו לא נדרש להוכיח התייחסות חוזרת. יחד עם זאת, אין בפסיקה (ע"פ (מחוזי- ת"א) 43822-03-15 קליין נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, 14.10.15) וגם ספרות המלומדים לה הפניתי בפרק המסגרת המשפטית של הכרעת דין זו, מראה כי אין הנדון דומה לראיה. חלופה זו עוסקת במקרים בהם האמירות הנטענות הן מבזות או משפילות באופן מובהק וקשה ובנסיבות בהן נאמרו. נראה כי הדבר נהיר גם למאשימה כי ביקשה אמירה נורמטיבית של בית המשפט (סעיף 27 לסיכומי המאשימה), אמירה שבכל הכבוד הראוי אינה תואמת את נסיבות המקרה שבפני.

56.בעש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' זוהר בן משה נקבע (שם בעמ' 679):

"עם זאת, ברור שלא כל אמירה בעלת אופי מיני, ואף לא כל התנהגות בעלת אופי מיני, אפילו בין אנשים שאינם מקיימים קירבה אישית, יש בה משום הטרדה מינית".

ובהמשך ( שם, בעמ' 685):

"עם זאת, לא כל התנהגות או התבטאות בעלת אופי מיני, אפילו יש בה מידה של גסות, והיא גורמת מבוכה או מעוררת מורת רוח, תיחשב הטרדה מינית. אפשר שהתנהגות תהיה ראויה לגנאי, אך לא תגיע כדי עבירת משמעת. יש פגיעה שראויה לתגובה, אך לא לתלונה".

הפניות אלו הינן למעלה מן הצורך בנוגע לאי ההתאמה המשפטית של חלופה זו לתשתית העובדתית והמשפטית של כתב האישום.

57.  המאשימה מבקשת "אמירה נורמטיבית". סבורני, כי הוראות החוק והפסיקה בעניין זה נהירים ביותר. בית המשפט אינו יכול לסטות מהן. וכדברי השופט אנטונין סקאליה:

"אולם זוהי מהותה של הזכות- הזכאות למשהו בניגוד לדעת הרוב".

אנטונין סקאליה, "בשם החוק" (2012, בעמ' 47) (מאנגלית: שמעון ותמי נטף)).

58.  אלו הם גם פני הדברים לבקשת המאשימה לבחון את המקרה שלפני על רקע יחסי העבודה בין הנאשם- עד מדינה לבין השוטרת- המתלוננת ששמרה עליו (סעיף 5 לסיכומי המאשימה), כך שהמתלוננת זכאית לאותה הגנה לה זכאית עובדת המוטרדת ביחסי עבודה. אכן מדובר בהיפוך היוצרות כטענת ההגנה. הנאשם היה זה שעצור במעצר בית מוחלט עת היה עד מדינה ואיבד את חירותו לתקופה ממושכת ללא כל שליטה על חייו. מנגד, המתלוננת היא שוטרת למעלה מ- 15 שנים שהגיעה לשמור על הנאשם ובסיום יום עבודתה, וככל וחפצה בכך גם עוד טרם הגעתה למשמרת, הייתה סוברנית להחליט כיצד לפעול, גם במסגרת הכללים המקובלים של מקום עבודתה- דבר אשר לבסוף גם הביא לחקירה פלילית ולכתב אישום. אין המדובר במקרה התואם את החלופה של הטרדה במקום העבודה לפי סעיף 3 (א) (6) לחוק והנאשם אף לא הואשם בכך.

59.  לאור כל האמור לעיל, אני מורה על זיכוי הנאשם מכל המיוחס לו בכתב האישום.

עודד מורנו, שופט