לפני: כב' השופטת קרן כהן

החלטה

1.      האם קיימות נסיבות שעל יסודן ניתן לבטל את הרשעת הנאשם בעובדות המתוקנות של כתב האישום ולחייבו לבצע של"צ (שירות למען הציבור), בהתאם להמלצת תסקיר המבחן?

זו השאלה הדרושה הכרעה במסגרת החלטה זו.

ההליכים המשפטים

2.      ביום 6.11.2022 הורשע הנאשם על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון פתוח בשתי עבירות: האחת, עבירה של איסור עיסוק כקבלן כוח אדם ללא רישיון כדין לפי סעיפים 2(א), 10א' ו-20(ב) לחוק העסקת עובדים זרים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק העסקת עובדים). השנייה, עבירה של ניכוי סכומים משכרו של עובד ללא העברתם ליעדם בתוך 30 ימים מהיום שבו רואים כמולן את השכר שממנו נוכו לפי סעיפים 25א ו-25ב(ג) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן: חוק הגנת השכר).

3.      יצוין כי לפני הודאת הנאשם הסכימו הצדדים להוסיף לכתב האישום את שתי העובדות הבאות:

3.1.  ביחס לאישום הראשון, הנאשם עסק בנוסף גם במכירות ואספקת מוצרי ניקיון וכי אספקת שירותי הניקיון הייתה רק באמצעות שלוש העובדות מושא כתב האישום.

3.2.  ביחס לאישום השני, הנאשם לא קיבל מכתבי התראה מקרנות הפנסיה בנוגע לאיחורים בתשלום והעבירה נעברה ביחס לחודשים ספורים לא רצופים שפורטו בכתב האישום.

4.      לאחר הרשעת הנאשם טענה המאשימה לעונש והנאשם הגיש טיעונים לעונש ובמקביל בקשה שבה התבקש בית הדין להפנות אותו אל שירות המבחן על מנת שיערוך תסקיר שבו תיבחן גם שאלת ביטול הרשעתו.

ביום 18.12.2022 ניתנה החלטה שלפיה עניינו של הנאשם יועבר לשירות המבחן לצורך קבלת תסקיר הן בנוגע להרשעה והן בנוגע לעונש שיש להשית עליו.

5.      ביום 27.6.2023 הוגש לבית הדין תסקיר מבחן.

בתסקיר פורטו נסיבותיו האישיות של הנאשם, התרשמות שירות המבחן שהוא נוטל אחריות על מעשיו, מסקנת שירות המבחן שנוכח נסיבותיו האישיות של הנאשם והצורך במציאת מקום תעסוקה לצורך שיקומו הרי שביטול הרשעתו והטלת עונש של של"צ יהוו עונש חינוכי ושיקומי יותר מאשר הותרת ההרשעה על כנה והטלת קנס כספי.

לסיכום נכתב לעניין ההרשעה כי "בהתייחס להרשעתו בדין שקלנו מחד את אופי העבירות וחומרתן. מאידך, שקלנו את היותו נעדר עבר פלילי ואת תפקודו התקין לאורך השנים. שקלנו את התרשמותנו כי כיום הוא מבין את הפסול שבמעשיו ומצר עליהם. כמו כן, שקלנו את דיווחיו כי בעת הנוכחית אינו עובד וכי הרשעה בדין עלולה לצמצם את אפשרויות התעסוקה שלו בעתיד ולהקשות על מציאת אפיק תעסוקתי יציב ובכך לפגוע בסיכויי השיקום שלו. בנסיבות אלה, נמליץ לסיים את ההליך המשפטי הנוכחי בביטול הרשעתו".

6.      ביום 5.7.2023 התקיים דיון נוסף שבמהלכו נשמעו טענות הצדדים בנוגע לאמור בתסקיר המבחן ובדבר האפשרות לביטול הרשעתו של הנאשם ולחייבו בביצוע שירות לתועלת הציבור.

טענות הצדדים

7.      המאשימה טענה כי אין מקום לבטל את הרשעתו של הנאשם מכיוון שהכף נוטה להרשעתו. המאשימה הוסיפה כי מלכתחילה לא היה מקום מצד הנאשם שהודה במסגרת הסדר טיעון לבקש לבטל את הרשעתו במועד מאוחר יותר ולכן הבקשה היחידה שיכולה לעמוד היא שאלת חיובו בשירות לתועלת הציבור חלף קנס כספי.

נטען כי אין נסיבות מיוחדות וחריגות שיצדיקו חריגה מהנורמה הנהוגה במשפט פלילי של הרשעת נאשמים וחיובם בקנס כספי. אמנם הנאשם נעדר עבר פלילי אולם מרבית הנאשמים בעבירות מושא כתב האישום הם ללא עבר פלילי. העובדה שהתובע עלול להיפגע בפרנסתו אם תיוותר ההרשעה על כנה אינה בעלת משקל משמעותי ולוועדת המכרזים יש שיקול דעת לבחון באילו עבירות מדובר. העובדה שהנאשם שיתף פעולה בחקירה אינה מהווה נסיבה מיוחדת או חריגה וכל טענותיו וחששותיו יכולים להוות שיקול בעת מתן גזר הדין והקלה בעונש. הנאשם הורשע בעבירות מסוג עוון ואין להקל בהן ראש. המאשימה הפנתה לטיעונים לעונש שנטענו בדיון מיום 6.11.2022 ולטיעונים הכתובים שהוגשו מטעמה.

8.      הנאשם שב וביקש שבית הדין יבטל את הרשעתו. הנאשם טען כי לכל אורך ההליך וגם לפני הודאתו בהסדר הטיעון הודיע כי בכוונתו לבקש מבית הדין לשלוח אותו לתסקיר מבחן הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש. יש לאמץ את האמור בתסקיר הן לגבי ביטול ההרשעה והן לגבי העונש.

מדובר בנסיבות ביצוע עבירות ייחודיות. לנאשם לא נשלחו התראות מקרן הפנסיה ולא מדובר בעבירה רציפה אלא בעבירה שבוצעה על פני חודשים ספורים. כמו כן, פרט להענקת שירותי ניקיון באמצעות העובדות הנאשם אף מכר וסיפק מוצרי ניקיון. הנאשם אינו מקל ראש בתכליות הענישה וההרתעה העומדות בבסיס העבירות אולם בנסיבות הספציפיות יש לבטל את ההרשעה. הוכח נזק קונקרטי, שכן ההרשעה עלולה לצמצם את אפשרויות התעסוקתיות שלו ולהקשות על מציאת אפיק תעסוקתי יציב ולפגוע בסיכויי השיקום שלו. במשרה שעבד הנאשם ובמרבית המשרות שבהן כנראה יעבוד יש דרישה להיעדר עבר פלילי. חלף עשור ממועד ביצוע העבירות והנאשם ספג פגיעה כלכלית, סגר את עסקו ופשט רגל ולכן האינטרס הציבורי מחייב הושטת יד לנאשם על מנת שיוכל לשוב למעגל העבודה כשווה בין שווים.

במכלול הנסיבות אין יחס סביר בין הנזק שייגרם לנאשם אם תיוותר ההרשעה על כנה לחומרתן של העבירות שבוצעו.

התשתית המשפטית

9.      בית המשפט העליון פסק בעניין חברת נמלי ישראל^[1] כי יש להרשיע נאשם כאשר המיוחס לו הוכח כדין ו"רק בנסיבות יוצאות דופן, בהן אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה", ניתן להימנע מהרשעתו. הימנעות מהרשעה אפשרית כאשר מתקיימים שני תנאים מצטברים: האחד, ההרשעה תסב פגיעה חמורה בשיקום הנאשם. השני, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה הספציפי על ההרשעה, מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים.

10.  פסיקה זו אומצה על ידי בית הדין הארצי בעניין חברת השמירה בע"מ^[2] אשר פסק שהסמכות להורות על ביטול הרשעה אמורה להיות מופעלת רק במקרים חריגים שבהם מתקיימים נסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת. בית הדין חזר על פסיקה זו לאחרונה גם בעניין זלדינד.

11.  בנוגע לשיקולים שעל בית הדין להביא בחשבון בדונו בשאלה אם יש להרשיע נאשם או לבטל את הרשעתו, פסק בית המשפט העליון בעניין כתב^[3] באופן הבא:

"השאלה אימתי ובאילו נסיבות רשאי בית-המשפט לחייב נאשם בשירות לתועלת הציבור ללא הרשעה אינה יכולה להיות מוכרעת לפי שיקולים הרמטיים. עם זאת, רשאי בית-המשפט לקבוע קווים מנחים (Guide Lines), שבלי להיות ממצים, יש בהם כדי להדריך את בתי-המשפט בעניין זה. שיקולים אלה הם שיקולים של שיקום מחד גיסא ושיקולים של אינטרס הציבור מאידך גיסא... שהם בעיקרם שיקולי שיקום: א) האם מדובר בעבירה ראשונה או יחידה של הנאשם; ב) מהי חומרת העבירה והנסיבות שבהן בוצעה; ג) מעמדו ותפקידו של הנאשם והקשר בין העבירה למעמד ולתפקיד; ד) מידת הפגיעה של העבירה באחרים; ה) הסבירות שהנאשם יעבור עבירות נוספות; ו) האם ביצוע העבירה על-ידי הנאשם משקף דפוס של התנהגות כרונית, או המדובר בהתנהגות מקרית; ז) יחסו של הנאשם לעבירה, האם נוטל הוא אחריות לביצועה, האם הוא מתחרט; ח) משמעות ההרשעה על הדימוי העצמי של הנאשם; ט) השפעת ההרשעה על תחומי פעילותו של הנאשם. שיקולים אלה, בלי שיהיו ממצים, מקובלים עליי כאחד הגורמים שיש להביאם בחשבון בהחלטה בדבר תוצאות ההרשעה.

מנגד, קיימים גם שיקולים שבאינטרס הציבור ששמים את הדגש על חומרת העבירה ונסיבותיה (גורם שגם שירות המבחן אינו מתעלם ממנו) ועל האפקט הציבורי של ההרשעה. הכלל הוא שיש להרשיע נאשם שעבר עבירה, ומי שטוען את ההפך שומה עליו לשכנע את בית-המשפט ששיקולי השיקום גוברים במקרה האינדיוודואלי על השיקולים שבאינטרס הציבורי...".

הכרעה

12.  לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מצאתי כי בנסיבות המקרה שלפניי מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות סטייה מן הכלל בדבר הרשעה בדין, שכן שוכנעתי שהנזק שייגרם לנאשם כתוצאה מאי ביטול הרשעתו חמור, כך שהוא גובר על האינטרס הציבורי הגלום בהותרת הרשעתו על כנה, מהנימוקים שיפורטו להלן.

12.1.   לנאשם אין עבר פלילי ומדובר בעבירות יחידות וראשונות שלו. אי העברת ההפקדות לקרן הפנסיה לא נעשה באופן רציף אלא חודשים ספורים בלבד שאינם רצופים ולנאשם לא נשלחה כל התראה מקרן הפנסיה בגין אי העברתן במועד כך שלא ידע על המחדל.

כמו כן, פרט לאספקת שירותי ניקיון באמצעות שלוש העובדות מושא כתב האישום הנאשם אף מכר וסיפק מוצרי ניקיון.

לכך יש להוסיף כי העבירות בוצעו בין השנים 2015 ו-2016, קרי - לפני כשבע שנים ומאז הנאשם לא ביצע עבירות נוספות.

לפיכך, שוכנעתי שלא מדובר בדפוס של ביצוע עבירות מסוג זה על ידי הנאשם ושהסבירות שיעבור עבירות דומות בעתיד נמוכות ביותר.

12.2.   לעניין הפגיעה בנאשם אציין כי הנאשם עבד כל חייו כשכיר וקנה עסק בניסיון להגדיל את הכנסותיו. בעקבות האישומים נסגר העסק והנאשם הוכרז כפושט רגל. עקב ההליך הפלילי הנאשם אף לא יכול היה לגשת למכרזים במקום עבודתו דבר שמנע את התקדמותו בתפקיד ולכן לאחר כשמונה שנים בתפקיד נכלל בגל הפיטורים במקום עבודתו ופוטר בחודש 1/2023.

כפי שעולה מהתסקיר, הנאשם נמצא בתהליך חיפוש עבודה אולם מרבית המעסיקים ביקשו אישור על היעדר רישום פלילי ולכן לא מצא עבודה עד מועד זה. כמו כן, אף אם הנאשם יהיה מעוניין לפתוח עסק נוסף הרשעתו עלולה לפגוע בסיכויו לזכות במכרזים.

עוד עולה מהתסקיר כי בעקבות הלחץ הנפשי שנבע מההליך הפלילי והרשעתו התפרצה אצל הנאשם מחלת עור.

לפיכך, אני סבורה שעלה בידי הנאשם להצביע על פגיעה חמורה שנגרמה לו ועל פגיעה חמורה שתיגרם לו בעתיד כתוצאה מהותרת הרשעתו על כנה אשר חורגת מהפגיעה "הרגילה" העלולה להיגרם לכל נאשם בגין הרשעתו בביצוע עבירה של עיסוק כקבלן כוח אדם ללא רישיון ובאי העברת ניכויים לקרן הפנסיה.

12.3.   לעניין יחסו של הנאשם לעבירה ואפשרות שיקומו אציין כי הנאשם נטל אחריות על מעשיו ולא הקל ראש בחומרת העבירות. מתסקיר המבחן עולה כי בעקבות ההליך הפלילי הבין הנאשם את הפסול שבמעשיו ואת חומרתם ואף התחרט עליהם. התרשמתי מהאמור בתסקיר כי הותרת הרשעתו של הנאשם תוביל לפגיעה חמורה יותר בפרנסתו ובבריאותו וכי ביטול הרשעתו וביצוע שירות לטובת הציבור, יסייעו בשיקומו.

12.4.   לעניין חומרת העבירות אדגיש כי איני מקלה ראש בעבירות שביצע הנאשם ולא נעלם מעיני שמדובר בעבירות כלכליות המחייבות הטלת סנקציות ראויות על מנת למגר את התופעות של עיסוק כקבלן כוח אדם ללא רישיון כדין ושל אי העברת הפקדות לקרן הפנסיה. אולם, במכלול השיקולים אני סבורה שבמקרה זה גובר האינטרס של ביטול הרשעתו של הנאשם, במיוחד נוכח הנזקים הבלתי מידתיים העלולים להיגרם לו כתוצאה מהותרת הרשעתו בשל נסיבותיו האישיות. כאמור, מדובר בעבירות שבוצעו בשנים 2015 ו-2016 ומאז הנאשם לא ביצע עבירה דומה ואין ספק שלמד לקח מההליך.

12.5.   נוכח האמור אני סבורה כי עלה בידי הנאשם להוכיח נסיבות אישיות יוצאות דופן שבהן אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מהותרת ההרשעה לחומרתן של העבירות.

13.  אוסיף כי לא מצאתי שיש ממש בטענת המאשימה כי נוכח הודאת הנאשם במסגרת הסדר פתוח אין מקום לבקשה לביטול הרשעה.

ראשית, הנאשם הבהיר שלאחר שיודה בעובדות המתוקנות של כתב האישום במסגרת הסדר הטיעון הפתוח יבקש לטעון לשליחתו לשירות המבחן לצורך קבלת תסקיר הן בנוגע לעצם ההרשעה והן בנוגע לעונש.

שנית, לא ברור מדובע סבורה המאשימה שלא היה מקום להגשת הבקשה לביטול הרשעה לאחר שהנאשם הודה במסגרת הסדר פתוח, שכן הזכות להגיש בקשה זו נתונה לו גם במקרה שהיה מודה בדיון ההקראה או בדיון הוכחות וגם במקרה שהיה מורשע לאחר דיון הוכחות ושמיעת ראיות.

בנסיבות אלה, לא מצאתי פסול בהתנהלותו של הנאשם בגין הגשת בקשה לקבל תסקיר משירות המבחן גם בנוגע לעצם ההרשעה.

14.  נוכח האמור לעיל ולאחר שהבאתי בחשבון את מכלול השיקולים שנקבעו בפסיקה לעניין ביטול הרשעה, אני סבורה כי קיימת הצדקה להעדיף את האינטרס הפרטני של הנאשם על פני האינטרס הציבורי מכיוון שהנזק שייגרם לו כתוצאה מאי ביטול הרשעתו אינו פרופורציונלי לחומרת העבירות ולתכלית הענישה שבהרשעה.

15.  בנסיבות אלה, אני קובעת כי הנאשם ביצע את העבירה של עיסוק כקבלן כוח אדם ללא רישיון כדין בניגוד לסעיפים 2(א), 10א' ו-20(ב) לחוק העסקת עובדים וכן את העבירה של ניכוי סכומים משכרו של עובד ללא העברתם ליעדם בתוך 30 ימים מהיום שבו רואים כמולן את השכר שממנו נוכו בניגוד לסעיפים 25א ו-25ב(ג) לחוק הגנת השכר, אולם מבטלת את הרשעתו.

16.  בהתאם להסכמת הצדדים ההחלטה תישלח אליהם בדואר.

ניתנה היום, י"ז בתמוז התשפ"ג, (06 יולי 2023), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.