1

 

 

 

1.      הנאשם, הורשע לאחר שמיעת ראיות בעבירה של הסתה לאלימות לפי סעיף 144ד2(א) לחוק העונשין התשל"ז - 1977 (להלן: "החוק").

 

הרקע לביצוע העבירה היה נאום אשר נשא הנאשם במהלך תפילת יום השישי בתאריך 16.2.07. באותה עת היה הנאשם מנוע מלהגיע לתפילה בהר הבית, בשל צו הרחקה שהוצא נגדו בבית משפט השלום בירושלים במסגרת ב"ש 2181/07. לפיכך נשא הנאשם נאום ברחוב בן הדייה בשכונת ואדי ג'וז בירושלים בפני מאות אנשים, שאף עליהם נאסרה הכניסה להר הבית. תוכן הנאום הובא במלואו בהכרעת הדין. בסופו של יום ולאחר שמיעת הראיות, זוכה הנאשם מעבירה של הסתה לגזענות וכן מסעיפים 7-9 שבכתב האישום, והורשע בעבירה של הסתה לאלימות. כפי שנקבע בהכרעת הדין הרשעתו של הנאשם בעבירה של הסתה לאלימות היתה בשל שימושים חוזרים במילה "שהידים" ו"דם" ובסופו קרא הנאשם קריאה ברורה לעולם המוסלמי לפתוח באינתיפאדה:

 

"...אנו מבקשים מכל מוסלמי וערבי בהווה האסלאמי והערבי, באם היה שופט או מדען או מפלגה או מוסד ציבורי או פלגים או עמים. אנו חומדים מהם עכשיו, שעכשיו באה חובתם לסייע לעם הפלסטיני. עכשיו באה חובתם להוציא לדרך אינתיפאדה אסלאמית ערביה מהאוקיינוס לאוקיינוס, כתמיכה בירושלים הקדושה ומסגד "אל אקצא" המבורך."

 

טיעוני הצדדים לעונש

2

2.      ב"כ המאשימה סבר כי מתחם העונש ההולם נע בין שנת מאסר ועד לשלוש שנות מאסר. הוא טען כי לא בכדי קבע המחוקק לעבירה זו עונש מקסימום של חמש שנים, ומנה ארבעה קריטריונים אשר מביאים את התבטאותו של הנאשם למדרג חומרה גבוה; הראשון - מיהות הנאשם: ב"כ המאשימה עמד על מעמדו של הנאשם שהינו איש ציבור מרכזי ובכיר מאוד והשפעתו כאיש ציבור ואיש דת גדולה מאוד. השני - קהל השומעים: הנאום נישא בפני קהל מאמינים רב, אנשים שהיו מנועים באותה העת לעלות לתפילת יום השישי בהר הבית וכן היה ניתן לראות כי הנאום הוקלט והופץ בכלי התקשורת. השלישי - נושא הנאום: ב"כ המאשימה הדגיש כי הנאום עסק "בהר הבית" שהוא נושא רגיש בשל חשיבותו הרבה לדת המוסלמית. עוד הוסיף ב"כ המאשימה כי קיימת חשיבות למועד בו נאמרו הדברים, שכן התקופה בה נישא הנאום היתה סוערת בקרב העולם הערבי, בשל טענות נגד מדינת ישראל אשר פועלת להרס מסגד אל אקצא. הרביעי - תוכן הנאום: דבריו של הנאשם היו בוטים וחריפים. הנאשם עשה שימוש חוזר במילה "דם" לאורך הנאום כמו כן במהלך הנאום הביע הנאשם שנאה ובוז כלפי העם היהודי, מדינת ישראל וכוחות הביטחון ובסופו של דבר קרא קריאה ברורה לאינתיפאדה.

 

ב"כ המאשימה טען כי הצטברות נסיבות אלה מלמדות על חומרתן היתרה, שכן השילוב של קריאה להתקוממות המונית אשר יוצאת מפיו של אדם במעמד רם כשל הנאשם, בנושא כה נפיץ ורגיש בעולם המוסלמי ובפני קהל שומעים רב, יש בה אף משום קרבה לשידול לביצוע עבירה.

 

ב"כ המאשימה הוסיף בטיעוניו, כי על אף שבהכרעת הדין נקבע כי לא הוכח שהפרות הסדר שהיו במקום באותו היום היו כתוצאה מנאומו של הנאשם, הרי שהחוק אינו דורש כי תגרם אלימות בפועל ודי לאפשרות ממשית כי הדברים יביאו לעשיית מעשה אלימות. ב"כ המאשימה הפנה לרע"פ 2533/10 ‏מדינת ישראל נ' מיכאל בן חורין (מיום 26.12.11) שם נקבע כי יש לקחת בחשבון כיצד יגיבו גורמים קיצוניים לא נורמטיביים אשר עלולים לפרש את הדברים בצורה חריגה.

 

ב"כ המאשימה הוסיף בטיעוניו כי העבירה בוצעה בשנת 2007 וכתב האישום הוגש בשנת 2008. חלוף הזמן מאז ביצוע העבירה הוא בעטיו של הנאשם, אשר ביקש לדחות פעמים רבות את הדיונים בשל צרכיו הציבוריים, על כן לדידו לא ניתן להתחשב לזכותו של הנאשם בחלוף הזמן ממועד ביצוע העבירה.

 

3

ב"כ המאשימה הגיש גיליון הרשעות קודמות של הנאשם וציין כי הנאשם הורשע בכך שירק על שוטר ואף נדון לעונש מאסר בפועל בגין כך, וזאת בשל אירוע שהתרחש תשעה ימים קודם לביצוע העבירה בתיק הנדון. ב"כ המאשימה הפנה לדברי בית המשפט המחוזי בירושלים בעפ"ג 2193/10 בפסק דין שניתן בערעור, שם ציין בית המשפט כי "המערער (הנאשם בתיק זה ח.מ.ל.) היה גורם דומיננטי במקום ובהתנהגותו התסיס את המתקהלים...". ב"כ המאשימה הוסיף עוד כי הנאשם ריצה עונש מאסר של 3.5 שנים בגין עבירות ביטחוניות משנת 2005.

 

ב"כ המאשימה ציין כי לא ניתן למצוא פסיקה של איש ציבור כה דומיננטי כדוגמת הנאשם, שכן העונשים שהוטלו בגין עבירות דומות נתנו לנאשמים אשר נמצאים בשולי החברה ואין להסיק גזרה שווה מפסיקה זו. ב"כ המאשימה הפנה לגזר הדין שניתן בת"פ 12629-11-10 (שלום נצרת) מדינת ישראל נ' אבו סלים (להלן: "ת"פ אבו סלים"), שם הורשע הנאשם בעבירות של הסתה לאלימות וטרור ותמיכה בארגון טרור ונגזרו עליו שלוש שנות מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי. ב"כ המאשימה ציין כי אמנם פסק הדין בוטל בשל טענה של ייצוג כושל, אולם בית המשפט, על אף שפסיקה של בית שלום אחר אינה מחייבת יכול להתרשם מהדברים שנכתבו שם.

 

3.      ב"כ הנאשם שב וחזר על החשיבות הרבה על שמירה של חופש הביטוי וציין כי חשיבותו אף משפיעה על שלב גזר הדין. לדבריו, הנאשם מזוהה אידיאולוגית ופוליטית עם קבוצה שפועלת על פי חוק. מדובר בקבוצה לא אלימה אשר כוחה, הוא כוח המילה. משכך, נאומו של הנאשם הוא אכן נאום טעון, שמטרתו היא לזעזע את ציבור השומעים. עוד הוסיף ב"כ הנאשם כי אמירותיו של הנאשם אינן אמירות נקודתיות וספציפיות אשר קוראות לאלימות כי אם קריאה כללית לכולי עלמא לצורך מחאה בלבד.

 

ב"כ הנאשם סבור כי הטלת עונש מאסר בשל התבטאות הוא עונש לא ראוי אשר עלול להביא להחרפה ביחסים בין האוכלוסיות השונות במדינת ישראל, אשר השאיפה היא כי יחיו בשלום איש איש על פי השקפת עולמו.

 

באשר לת"פ אבו סלים, טען ב"כ הנאשם כי אין לתת כל משקל לגזר הדין של בית משפט השלום, שכן מדובר בתיק שהכרעת הדין וגזר הדין בו בוטלו על ידי בית המשפט המחוזי בשל כשל בייצוג ולא ניתן לדעת מה היו תוצאות גזר הדין לו היה הנאשם מיוצג כראוי. לגופו של עניין טען ב"כ הנאשם כי מדובר בנסיבות שונות לחלוטין ןחמורות יותר מהמקרה הנדון, שכן אבו סלים הורשע בנוסף לעבירה של הסתה לאלימות גם בעבירה של תמיכה בארגון טרור, ונקבע כי פיתח סביבו ארגון טרור, שמטרתו ביצוע פיגועים המוניים לאורך שנים ואף בוצעו מעשי אלימות קשים בעקבות דבריו.

 

ב"כ הנאשם ציין כי ביחס לענישה הנוהגת, ניתן לראות כי בית המשפט נוהג באופן מפלה, כך שהעונשים אשר נגזרים על יהודים אשר קוראים קריאות הסתה קשות כנגד ערבים זוכים ליחס סלחני של בית משפט ותמך את דבריו באסופת פסקי דין.

 

4

ב"כ הנאשם הוסיף לזכותו של הנאשם כי מאז ביצוע העבירות עברו למעלה משבע שנים בהן לא עבר הנאשם כל עבירה פלילית. לדידו למרות שלא נגרם עינוי דין לנאשם, יש להתחשב בנתון זה שכן הוא מלמד שהנאשם מתנהל באופן כזה שאין בו חצייה של הגבול בין חופש הביטוי ובין ביצוע עבירה פלילית. לכן, סבר ב"כ הנאשם כי הוא איננו זקוק להרתעה אישית.

 

עוד סבר ב"כ הנאשם כי אין צורך בהרתעת הרבים שכן מדובר בעבירה נדירה, ייחודית, שהיועץ המשפטי מאוד זהיר בהגשת כתבי אישום בכגון דא.

 

לדעת ב"כ הנאשם העונש הראוי שיש להטיל על הנאשם בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירה ובטווח הענישה המקובל והנהוג הוא עונש של קנס.

 

מתחם העונש ההולם

4.      בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז -1977 מתחם העונש ההולם יקבע בהתאם לעיקרון ההלימה תוך התחשבות בשלושה פרמטרים; הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו, הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה ומידת אשמו של הנאשם ומדיניות הענישה הנהוגה.

 

5.      הערך החברתי בעבירת הסתה לאלימות או טרור

הערך עליו יש להגן בעבירת הסתה לאלימות וטרור הוא שמירה על שלום הציבור והגנה מפני פגיעה פוטנציאלית בו. לא בכדי קבע המחוקק עונש מאסר מקסימלי של חמש שנות מאסר לצד עבירה זו. מדובר בעבירה מסוג פשע שעמדת המחוקק מלמדת על עוצמת הערך המוגן בעבירה זו.

 

כפי שנכתב בהרחבה בהכרעת הדין, חופש הביטוי הוא זכות יסוד ממעלה ראשונה בשיטת המשטר והמשפט במדינת ישראל בפרט ובמדינות הדמוקרטיות בעולם בכלל. יחד עם זאת, אין משמעות הדבר כי זכות זו היא בלתי מוגבלת, וכי ניתן לנצלה לשם העברת מסרים הפוגעים בערכים חברתיים שחשיבותם אינה נופלת מזו של חופש הביטוי, כגון הזכות לביטחון ולשלמות הגוף, וכן ההגנה על קיומה של מדינת ישראל מפני הקמים עליה ועל אזרחיה. (ר' דיון בנושא בסעיפים 5, 19-20 להכרעת הדין)

 

6.      מדיניות הענישה הנוהגת

רע"פ 1252/06 שמואל טחן נ' מדינת ישראל

5

המבקש הורשע בבית-משפט השלום בירושלים בפרסום הסתה לגזענות, בכך שקרא קריאות גזעניות נגד ערבים שעה שצפה במשחק כדורגל, שנערך בשנת 2002 באצטדיון "טדי" בבירה. בעקבות הרשעתו חייב בית-משפט השלום את המבקש לבצע 250 שעות של שירות לתועלת הציבור, והטיל עליו קנס בסך 1,000 ש"ח, אותו הסכים בית-המשפט להמיר בתשלום לידי ארגון הפועל למען דו קיום יהודי-ערבי. ערעורו של המבקש לבית המשפט המחוזי בגין הרשעתו וכן בקשת רשות ערעור שהגיש לבית המשפט העליון, נדחו.

 

רע"פ 9066/08 איתמר בן גביר נ' מדינת ישראל

המבקש הורשע בבית-משפט השלום בירושלים בעבירות של החזקת פרסום גזעני, הסתה לגזענות ותמיכה בארגון טרור בגין החזקת מדבקות ושלטים הנושאות כיתוב גזעני כנגד האוכלוסייה הערבית. בעקבות כך חויב המבקש לבצע שירות לתועלת הציבור וכן נגזר לו מאסר על-תנאי בן 60 ימים. הן המבקש והן המדינה ערערו על פסק-הדין בפני בית-המשפט המחוזי בירושלים. בית-המשפט המחוזי דחה את ערעור המשיבה וקיבל את ערעורו של המבקש באופן חלקי, תוך שהוא מזכה אותו מעבירה של החזקת פרסום גזעני, והוחלט להקל בעונשו, כך שהיקפו של השירות לתועלת הציבור הועמד על 200 שעות. בקשת רשות ערעור שהוגשה לבית משפט העליון נדחתה.

 

ע"פ 4856/09 מדינת ישראל נ' נעם פדרמן

המערער הורשע בבית משפט השלום בירושלים בביצוע עבירה של איסור פרסום הסתה לגזענות, עבירה של ניסיון לפרסם הסתה לגזענות ועבירה של איסור פרסום הסתה לאלימות או טרור בגין דברים שאמר בתכנית הטלוויזיה "לימוזינה", ונדון לעונש של 4 חודשי מאסר בעבודות שירות ומאסר על תנאי של שישה חודשים. בית המשפט המחוזי דן בערעור על הכרעת הדין וגזר הדין ומצא כי יש להרשיע את המערער בשתי עבירות נוספות של הסתה לגזענות וניסיון להסתה לגזענות אולם לא קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש ועל אף הרשעתו בשתי עבירות נוספות הותיר את העונש של בית משפט קמא על כנו.

 

רע"פ 2533/10 ‏ורע"פ 3066/10 מדינת ישראל נ' מיכאל בן חורין ושמואל בן ישי

המבקש ברע"פ 3066/10 (להלן: בן ישי) הורשע בעבירה של הסתה לאלימות או טרור, בגין קטעי ראיון עמו ששודרו בטלוויזיה, בהם הביע תמיכה במעשיו של ברוך גולדשטיין. ובניסיון לעבירה של הסתה לאלימות או טרור, בגין קטעי ראיון שלא שודרו. בן ישי נידון לששה חודשי מאסר על תנאי, ולקנס כספי בסך 5,000 ₪. בית המשפט המחוזי הגדיל את סכום הקנס לסך של 10,000 ₪.

 

ת"פ 3360/02 (שלום י-ם) מדינת ישראל נ' העברי דוד

6

הנאשם הורשע בעבירה של החזקת פרסום גזעני בכך שהדפיס על גבי חולצות את תמונתו של הרב כהנא ועל גבן הדפיס את הסיסמא "אין ערבים אין פיגועים". הנאשם החזיק בחולצות הנ"ל במהלך הפגנה בכיכר ציון בבירה. בית משפט השלום בירושלים גזר על הנאשם עונש של 4 חודשי מאסר אשר ירוצו בעבודות שירות, קנס בסך 500 ש"ח או עשרה ימי מאסר תמורתו ומאסר על תנאי למשך שישה חודשים.

 

ת"פ 2110/03 (שלום כפר-סבא) מדינת ישראל נ' פנירי ואח'

הנאשמים הורשעו בעבירות של השחתת פני מקרקעין והסתה לגזענות ונאשם 2 הורשע גם בעבירות נוספות של השחתת פני מקרקעין וניסיון הסתה לגזענות. בכך שריססו בצוותא בספריי שחור את הכתובת "כהנא צדק, יגורשו הערבים" באותיות גדולות על גבי קירות בשטח ציבורי. בית משפט החליט להטיל על הנאשמים ענישה הרתעתית בלבד תוך אמירה כי מדובר בענישה מתונה עקב תקדימיות הפסיקה בסוגיית ההסתה לגזענות ביחס לנוסח הפרסום, וכי בעתיד יהיה מקום לענישה מחמירה יותר. משכך נגזרו על נאשם 2 עונש של מאסר על תנאי למשך שמונה חודשים וקנס בסך 6,000 ₪ או 60 ימי מאסר תמורתו ועל נאשם 3, שהורשע בפחות עבירות, נגזרו מאסר על תנאי למשך שישה חודשים וקנס בסך 3,000 ₪ או 30 יומי מאסר תמורתו.

 

ת"פ (שלום י-ם) 4437/06 מדינת ישראל נ' אלישבע פדרמן

הנאשמת הורשעה בעבירה של איסור פרסום הסתה לאלימות, עבירה של ניסיון לפרסם הסתה לגזענות ועבירה של ניסיון להסתה לאלימות או טרור בשני אישומים שונים, האישום הראשון, בגין דברים שאמרה לעיתונאי חיים יבין במסגרת סדרת טלוויזיה "ארץ המתנחלים" והאישום השני בגין דברים שאמרה בשבחו של ברוך גולדשטיין בעת הילולת פורים שנערכה סמוך לקברו. דבריה של הנאשמת הוקלטו על ידי כתבת חדשות ערוץ 10 בידיעת הנאשמת, ובמטרה לפרסמם, אולם בסופו של דבר לא פורסמו. בית המשפט סבר, כי העונש המתאים בגין העבירות בהן הורשעה הנאשמת הוא עונש של מאסר אשר ירוצה בדרך של עבודות שירות אולם משנמצאה הנאשמת בלתי מתאימה לבצע עבודות שירות גזר עליה בית משפט שלושה חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 4,000 ₪ או 120 ימי מאסר תמורתו.

 

7.      הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה ומידת אשמו של הנאשם

עוצמת פוטנציאל הפגיעה נלמדים מרוח הדברים וממעמדו של הנאשם. הנאשם הוא מנהיג הפלג הצפוני של התנועה האסלאמית, הנאשם איש ציבור מוערך ומוכר בקרב האוכלוסייה הערבית, הדברים נאמרו אל מול מאות מתומכיו שהגיעו עמו באותו יום וכן הועברו באמצעי תקשורת רבים.

הדברים נאמרו בימים מתוחים, רחובות העיר ירושלים היו סוערים והעולם הערבי כולו זעק על העבודות שהתבצעו בדרך העולה להר הבית. הנאשם נשא את הדברים במסגרת תפילת יום השישי מול קהל טעון, שכן הגיע מרחוק ונמנע ממנו להגיע למסגד אל אקצא כדי להתפלל. הדברים מכוונים למקום השלישי בחשיבותו לעולם המוסלמי ומקום שמעמדו ורגישותו הם מן המפורסמות. (ר' דיון בנושא בסעיפים 17-18 להכרעת הדין)

 

7

לאורך כל הנאום חוזר הנאשם על המילים "דם" ו-"שאהידים" שיש בהם ללבה את היצרים ולעורר את השומע לאלימות במיוחד שצמודה להם קריאה לאינתיפאדה:

 

"...כשדמנו עודו על בגדיו, דמנו עודו על דלתותיו ודמנו במזונו, ודמנו במשקהו, ודמנו עובר מגנרל טרוריסטי אל גנרל טרוריסטי אחר...

באותו יום יטוהרו כל רחובות ירושלים הקדושה מדמם של החפים משפע אשר התירו את דמם והוציאו את נשמתם חיילי הכיבוש הישראלי, אשר כובשים את מסגד "אל אקצא" המבורך...

בגלל זה אני אומר את זה באופן ברור ובלי היסוסים: אתם שהמסיתים נגדנו, אל תתנו לדרגות שמונחות על כתפיכם לפתות אתכם. הדרגות האלה והכוכבים שמונחים על כתפיכם נעשו מהגולגולת של השאהידים שלנו.”

 

נראה שהמקרה שבפני הוא במדרג חומרה גבוה יותר מהמקרים שנדונו על ידי בתי המשפט בישראל, וזאת בהתחשב במעמדו הרם של הדובר, בקהל שומעיו, הנסיבות בהן הדברים נאמרו, חומרת הביטויים ופוטנציאל הנזק האינסופי הטמון בהם. מנגד התחשבתי בכך שבפועל לא נגרם נזק ישיר מדבריו של הנאשם, ומאזיניו עזבו את המקום ולא היו מעורבים באירועי האלימות שהתרחשו באותה עת בירושלים (ר' סעיף 25 להכרעת הדין).

 

אכן מעטים המקרים בהם נשפטו נאשמים בשל עבירות מסוג זה, ועוד פחותים מכך המקרים בהם הוטלו על נאשמים עונשי מאסר, אולם אין משמעות הדבר כי העונש ההולם אינו צריך להיות מאסר ממש, וזאת נוכח החומרה היתרה שבמעשיו של הנאשם ומעמדו הרם והמשפיע וזאת לעומת המקרים האחרים.

 

לפיכך אני סבורה כי מתחם העונש ההולם נסיבות אלה הוא בין 3 חודשי מאסר ועד ל-18 חודשי מאסר, וזאת כדי לתת ביטוי לסלידת החברה ממילים אלה, והצורך להוקיע את מי שאוחזים ברטוריקה כזו, העלולה לזרוע בליבות שומעיה מסרים אלימים, אשר בבוא הזמן עלולים לפרוץ לכדי אלימות חמורה כלפי כוחות הביטחון וכלפי מי שאמונים עליו, והכל בהקשר למקום שהוא אחד הרגישים ביותר לדת היהודית והמוסלמית.

 

העונש המתאים

8

8.      הנאשם יליד 1958, צבר לחובתו עבר פלילי משמעותי שכן לנאשם ארבע הרשעות קודמות, שלוש מתוכן רלוונטיות לעבירה שבפני, הנאשם נדון בשל עבירות ביטחוניות ובשל פגיעה בכוחות הביטחון, ואף ריצה שלושה עונשי מאסר בגינן. עברו הפלילי והעובדה שביצע את המעשה ימים ספורים לאחר שהורחק מהר הבית בשל עבירות של תקיפת שוטר והתפרעות (ר' ת/2) מלמדים כי יש צורך לתת דגש על הרתעת הנאשם והצורך להגן על הציבור מפניו וזאת מאחר שהביע זלזול בכוחות הביטחון ובשלטון החוק הן במעשים והן במילים.

יחד עם זאת התחשבתי בכך שהנאשם לא הורשע בעבירות נוספות מזה שבע שנים, ולכן לא נתתי משקל מכריע לשיקולי הרתעה והגנה על הציבור.

 

9.      עוד התחשבתי בכך שהנאשם לא לקח אחריות למעשיו, לא הביע חרטה עליהם ובחר שלא לומר דבר בדברו האחרון. כמובן שאין לזקוף לחובתו של הנאשם את ניהול המשפט כקבוע בסעיף 40יא(6) לחוק העונשין, ובמקרה שבפני הנאשם אף זוכה מעבירה וכן מהנסיבות שפורטו בסעיפים 7-9 לכתב האישום, אולם הנאשם אינו זכאי להקלה לה זכאים אלה אשר לוקחים אחריות למעשיהם. עוד יש לזכור כי ניהול המשפט והיעדרויותיו הרבות של הנאשם מהארץ הם אשר הובילו להתמשכות ההליכים, כך שאין לתת משקל נכבד לחלוף הזמן. כמו כן לא הובאו בפני נסיבותיו האישיות של הנאשם, מלבד גילו ומעמדו הציבורי.

 

10.  אשר על כן החלטתי להטיל על הנאשם את העונשים כדלהלן:

 

                                א.        8 חודשי מאסר.

 

                                 ב.         8 חודשי מאסר. הנאשם לא ירצה עונש זה אלא אם יעבור בתוך שלוש שנים מהיום על העבירה בה הורשע.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום מהיום.

 

ניתן היום, ב' אדר ב תשע"ד, 04 מרץ 2014, במעמד ב"כ הצדדים והנאשם.