בפניי בקשת פסלות מטעם המאשימה.

כותרת הבקשה היא אמנם "בקשה למתן הוראות", אך מאחר וההוראה המבוקשת הינה העברת התיק למותב אחר הרי שברור מכך, כמו גם מקריאת טענות המאשימה, כי המדובר בטענות פסלות.

רקע והליכים קודמים

נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של נהיגה בשכרות (סמים), מכוח סירוב למתן דגימת שתן לגילוי סמים, לפי דרישת שוטר.

במקביל להגשת כתב האישום, הוגשה בקשה לפסילת הנאשם עד לתום ההליכים- בפ"ת 159-04-23 (להלן: "הבפ"ת"). כבר במסגרת הבקשה, כי לחובת הנאשם (המשיב שם), 4 הרשעות קודמות ביניהן הרשעה דומה משנת 2019).

בתאריך 24.5.23, במסגרת הבפ"ת, הוריתי על פסילתו של הנאשם עד לתום ההליכם ואף מעבר ל-6 חודשים, לאחר שזה לא התייצב לדיון והתרשמתי כי הוזמן כדין. כן ציינתי, כי עיינתי בחומר החקירה ומצאתי כי קיימות ראיות לכאורה ומסוכנות המצדיקה את הפסילה.

בתאריך 30.5.23 התייצב ב"כ הנאשם ולאחר שהובהר לו אודות הליך הבפ"ת, ציין כי למרות שבית משפט עיין בראיות, הוא אינו מבקש שהתיק יעבור למותב אחר. עוד הוסיף וטען כי לטעמו אין ראיית זימון, יש קשיים ראיתיים והוא מתעתד להגיש בקשה לעיון חוזר בבפ"ת.

באותו מועד, כפר ב"כ הנאשם בעובדות כתב האישום והעלה טענות שעיקרן פגיעה בזכות ההיוועצות של הנאשם והעלאת בקשה מצדו להיבדק, לאחר שנועץ בבא-כוחו. כן ביקש ב"כ הנאשם כי התיק ייקבע לשמיעת ראיות מוקדם ככל האפשר.

בסיום הדיון נקבע התיק לשמיעת ראיות ליום 22.6.23.

ביום 8.6.23 הגיש הנאשם בקשה לעיון חוזר בבפ"ת ובמסגרתה טען כי לא זומן כדין לדיון, כי קיימים קשיים בחומר הראיות וכי אין הצדקה לקביעה בדבר מסוכנותו.

ביום 14.6.23 התקיים דיון בבקשה לעיון חוזר ומבסגרתו טען ב"כ הנאשם נגד כשירות הזימון של הנאשם לדיון בבפ"ת, לקשיים בראיות שעיקרם פגיעה בזכות ההיוועצות ומניעת הבדיקה המאוחרת ממנו (הגם שזו נדרשה, לפי טענתו, דקות בודדות לאחר סיום הטיפול ובעודו בתחנה).

לאחר שמיעת טענות ב"כ הנאשם התקיים דיון בלתי פורמלי ובסופו הסכימו הצדדים להמלצת בית המשפט לפיה תיקצב הפסילה עד לתום ההליכים למשך 3 חודשים, כאשר כל צד שומר על טענותיו.

אציין כבר עכשיו, כי במסגרת הדיון הבלתי פורמלי, הערתי את תשומת ליבם של הצדדים לקשיים לכאוריים בראיות (והסברים נגדיים לכאוריים אודות דברים אלה), ולקשיים משפטיים לכאוריים; תוך שסייגתי עצמי והבהרתי (מספר פעמים), כי הטענות באשר לראיות הינן טענות שיש לבסס במהלך ניהול ההליך ובהתאם למהימנות העדים (והצבעתי אף על קשיים בטענות ב"כ הנאשם), והקשיים המשפטים תלויים הן בקביעות העובדתיות והן בכך שיש לבחון את משמעותם ומשקלם של קשיים אלה, במהלך ניהול ההליך.

להשלמת התמונה אציין כי כבר במסגרת הדיון האמור ציינה ב"כ המאשימה כי בכוונתה לבקש להעביר התיק העיקרי למותב אחר, והושב לה כי עליה להגיש בקשה זו בתיק העיקרי והיא תיבחן לגופה.

טיעוני הצדדים

לטענת המאשימה יש מקום להעביר את התיק למותב אחר, מאחר ובית משפט זה נחשף לחומר הראיות שבתיק התביעה ולעברו של הנאשם, במסגרת הדיון שנערך בבקשה לעיון חוזר בבפ"ת (ביום 14.6.23). כן צוין בבקשה כי בית המשפט הביע עמדה ראשונית באשר לחומר הראיות.

ב"כ הנאשם מתנגד לבקשה. לדבריו אין כל טעם אובייקטיבי המלמד על חשש למשוא פנים ובית המשפט לא הביע, אפילו לא עמדה ראשונית באשר להחלטה שעשויה להינתן בתום ההליך, אלא רק שיקף את, באופן כללי ולכאורי, את המצב; מבלי לקבוע מסמרות.

עוד הוסיף ב"כ הנאשם כי עצם העיון בחומר הראיות רק יתרום ליעילות הדיון בתיק העיקרי ואילו העברת התיק למותב אחר תעכב עד מאד את שמיעת הראיות בתיק ותיצור עינוי דין לנאשם. כן ציין כי העובדה שבית המשפט נחשף לעברו של הנאשם עלולה לעמוד לרועץ לנאשם בלבד ולכן לא ברורה טענת המאשימה בעניין זה, שעה שלנאשם אין טענות בעניין.

כן הטעים שבמועד ההקראה, עתרה ב"כ המאשימה לקביעת התיק לשמיעת ראיות, ואילו הוא עת נשאל האם יבקש להעביר את התיק למותב אחר, לאור הדיון הקודם בבפ"ת, השיב כי הוא מוותר על ההעברה. במועד הנ"ל לא עתרה ב"כ המאשימה להעברת שמיעת הראיות בתיק דנן למותב אחר.

דיון והכרעה

הבסיס המשפטי

כידוע , המבחן הקובע לעניין פסלות שופט הוא קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. ר' פסלות שופט: האתגר של מראית פני הצדק למבחן החשש הממשי למשוא פנים,(ד"ר יגאל מרזל 2017) -

"ראשית, זהו מבחן של יכולת ולא מבחן של מראית. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע שמבחן החשש הממשי למשוא פנים אינו מבחן של מראית פני הצדק. שנית, המבחן הוא אובייקטיבי, ולא סובייקטיבי. הוא בוחן את שאלת הפסלות בבדיקה אבסטרקטית אובייקטיבית, בשונה מבחינה קונקרטית סובייקטיבית הנסמכת על עמדת בעלי הדין, עורכי הדין או השופט עצמו. שלישית, השאלה האובייקטיבית בדבר יכולת השופט להמשיך ולשבת בדין (החשש הממשי למשוא פנים) נבחנת מנקודת המבט של השופט הסביר ולא של האדם הסביר. רביעית, שופט ייפסל רק כאשר מתקיים עניין של אמת מידה הסתברותית - חשש ממשי למשוא פנים - ולא פחות מכך. לבסוף, הלבוש הקונקרטי שניתן בדין לשאלה אימתי על שופט למנוע את עצמו מלישב בדין, ולו כעניין מעשי, הוא כאשר דעתו ננעלה והוא אינו פתוח עוד לשכנוע".

כן נקבע כי אין די בתחושה סובייקטיבית כדי לבסס עילת פסלות, אלא יש להניח תשתית ראייתית אובייקטיבית, ממנה ניתן יהא להסיק כי דעתו של השופט ננעלה וכי לא יתאפשר לו לשפוט משפט צדק (ע"א 8743/04 משה בר נר נ' אשר רוט (16.01.2005); בג"צ 2148/94 אמנון גלברט נ' יושב ראש ועדת החקירה לבדיקת אירועי הטבח בחברון, פ"ד מח(3) 573, 585; בג"צ 1923/91 אדוארד רוזנצויג נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה, פ"ד מו(2) 1, 17-20; ע"פ 184/85 שרעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (1), 446; ע"א 1013/92 הרוש נ' הרוש, פ"ד מו(2), 133; ע"א 8019/03 בזק נ' אובקיידר, תק-על 2003 (3), 28).

עוד נקבע, בהתאם לסעיף 146 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, כי טענת פסלות יש להעלות "מיד לאחר שנודע לבעל הדין על עילת הפסלות", והשתהות בהעלאתה היא טעם משמעותי לפגם (ע"פ 732/86 חליווה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 412 (1) (1987)), ואף טעם לדחייתה על הסף. ר' לדוגמא בג"ץ 1622/00 יצחק נ' נשיא בית המשפט העליון א' ברק, פ"ד נד(2) 54:

"כלל ידוע הוא - וסעיף 146(ג), סיפא, לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] מורה על כך במפורש - כי המבקש לטעון טענת פסלות נגד שופט מצווה להעלות את טענתו מיד לאחר שעילת הפסלות נודעה לו (ראו: החלטת הנשיא שמגר בע"פ 2113/91 מדינת ישראל נ' יהודה [2], בעמ' 791 והחלטת הנשיא ברק בע"א 3863/97 הררי נ' לחמן [3], בפיסקה 9 להחלטה)."

באשר לקיומו של חשש ממשי רק מעצם הדיון בהליך מקדמי (דוגמת הליך מעצר), נפסק כי זה אינו יוצר עילת פסלות אוטומטית-

"שאלה התעוררה בפסיקה והיא, אם יכול שופט שדן במעצרו של נאשם לדון גם בהליך העיקרי ולשמוע ראיות בשאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. ההלכה בעניין קבעה כי, ככלל, אין זה ראוי - אם כי לאו דווקא פסול בהכרח - כי השופט הדן בעניינו של הנאשם בבקשה למעצרו של הנאשם, יישב גם בדיון באשמתו של הנאשם לגופה. יחד עם זאת, בכמה החלטות הודגש, כי הלכה למעשה, אין מדובר בכלל של פסילה אוטומטית. ההפרדה בין שני ההליכים - המעצר והדיון בתיק העיקרי - אינה כה נחרצת ואין בה כדי לקבוע פסילת השופט. הנשיא שמגר ציין בהקשר זה, כי "מבחינה משפטית אין מניעה לכך ששופט, שדן קודם לכן בבקשה להוצאת פקודת מעצר לפי המשפט, ידון לאחר מכן בתיק". ההכרעה הסופית בשאלת הפסלות תיפול, לפיכך, על פי מבחן החשש הממשי למשוא פנים." ד"ר יגאל מרזל "דיני פסלות שופט", התשס"ו-2006, עמ' 269-272.

מן הכלל אל הפרט

לא קיים חשש ממשי למשוא פנים ולא בכדי לא הצביעה המאשימה בבקשתה, על חשש כאמור. כל אשר ציינה המאשימה הוא כי בית המשפט הביע "עמדה ראשונית". גם אם אתעלם מהעובדה שבמהלך הדיון סייגתי את דבריי מספר פעמים והבהרתי כי כל הטענות העובדתיות נדרשות ביסוס ואת הטענות המשפטיות יש לבחון לעומק ולברר משקלן, הרי שהבעת "עמדה ראשונית" לא מלמדת על גמירות דעת או על כך שדעתי ננעלה בסוגיה זו או אחרת.

כאמור, המאשימה בבקשתה לא הצביעה על אמירה כזו או אחרת שיש בה ללמד על אותו חשש ממשי למשוא פנים.

בנוסף, כפי שציין ב"כ הנאשם, עילת הפסלות הנטענת עליה מסתמכת המאשימה (עיון בתיק החקירה וחשיפה לעברו של הנאשם), נוצרה לכאורה כבר במהלך הדיון המקורי בבפ"ת והתחזקה במהלך דיון ההקראה, שם אף הובהר כי הנאשם מודע לדברים ולמרות זאת אינו מבקש להעביר את התיק למותב אחר. לכן קיים טעם בטענת ב"כ הנאשם, כי הטענה לא הועלתה בהזדמנות הראשונה.

זאת ועוד, אין בעצם החשיפה לרישום הקודם של הנאשם כדי להוביל לפסלות אוטומטית של המותב ויש לבחון את הדברים על פי מבחן הרגיל של חשש ממשי למשוא פנים. ר' לדוגא ע"פ 1934/17 עבידייה פאלח נ' מדינת ישראל (27.3.17):

בענייננו השאלה המצריכה הכרעה היא האם חשיפתו של המותב לתיקי הרשעותיו הקודמים של המערער מעלה חשש ממשי למשוא פנים. לשאלה זו עלי להשיב בשלילה. בהלכה הפסוקה נקבע כי "עצם חשיפתו של שופט מקצועי לחומר ראיות בדבר עברו הפלילי של נאשם הנידון בפניו אינה פוסלת אותו, [כשל]עצמה, מליישב בדין" (ע"פ 5133/02 עכאווי נ' מדינת ישראל (3.7.2002)). חשיפה להרשעות קודמות של נאשם לא תהווה עילת פסלות במיוחד "במקרה בו המידע על ההרשעות הקודמות הינו חלק ממרכיביה של העבירה, ולכן מופיע בכתב האישום" (ע"פ 5959/99 פרושינובסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (14.9.1999); יגאל מרזל דיני פסלות שופט 304-302 (2006)).

באותו עניין , אציין כי אני מוצא טעם רב בדבריו של ב"כ הנאשם לפיה יש לתת משקל משמעותי בעניין זה לעמדתו של הנאשם , מקום בו הוא אינו סבור כי יש בחשיפת המותב להרשעותיו הקודמות כדי לפגוע בזכויותיו.

מכל הטעמים האמורים אני מוצא לדחות הבקשה ודיון ההוכחות יתקיים במועדו.

זכות ערעור כחוק.

להודיע לצדדים.

ניתנה היום, א' תמוז תשפ"ג, 20 יוני 2023, בהעדר הצדדים.