1

לפני טענת "אין להשיב לאשמה".

1.     המבקש עומד לדין בגין עבירה של נהיגה בשכרות. בתום פרשת התביעה העלה המבקש טענה כי אין לחייבו להשיב לאשמה.

2

2.     טענות המבקש הן בארבעה מישורים ואלה עיקרן. המישור הראשון- התע"צ ועורכו. לטענת המבקש לא ניתן להסתמך על תע"צ שהגיש איש מעבדת מכשור אכיפה במשטרה, מר הרצל כהן. כישוריו של מר כהן לא התבררו. התע"צ נערכה לפני שנודע כי יהיה משפט. לא הוכח כי הטיפול לו זכה מכשיר הינשוף לפיו נקבעה תקינותו הוא ראוי. לא הוכח תוקפם של המסמכים שעל פיהם נערכו בדיקות המעבדה. השימוש בנוהל בכתוב בעת עריכת הבדיקות מעיד על חוסר מיומנותו של מר כהן בעריכת הבדיקות. המישור השני - מחדלים עקרוניים וכלליים הקשורים במכשיר הינשוף. נטען כי מחדלים חמורים אפשרו את הפעלת מכשיר הינשוף מבלי שזה נבדק מעולם על ידי רשות ממלכתית ואין אישור למיכל כלשהו בחוק. במישור השלישי- לא ניתן להסתמך על תעודות הבלון הצמודות למיכל. התביעה אינה מכבדת את דרישת בית המשפט שכן היא מבקשת להגיש, במקום תצהיר, תצלום של מסמך נעדר זהות שתוכנו עלום, זהות עורכו כישוריו ונסיבות מילויו הן בגדר סוד. נטען כי מפרשת שרביט ופרשת סמולוביץ (עפ"ת (ת"א ) 44824-05-13) מתחייבת המסקנה כי לא הונחה תשתית מספקת להוכחת האישום ועל כן יש לזכות את הנאשם ללא צורך להשיב לאשמה. במישור הרביעי- מחומר המעבדה עולה כי מכשיר הינשוף נבחן 10 פעמים על ידי אותו מיכל ובכל פעם יצאה תוצאה החורגת מגדר 2% שהם טווח הסטייה המוצהר. משמע, מכשיר הינשוף אינו תקין.

דיון והכרעה

3.     מר הרצל כהן הוא איש מעבדת מכשור ואכיפה של משטרת ישראל. הוא גם עובד ציבור מתוקף היותו איש משטרה. ככזה הוגשה מטעמו תעודת עובד ציבור ובה פירוט הבדיקות שנערכו על מנת לאפשר לו לקבוע את תקינות מכשיר הינשוף בו נעשה שימוש בעניינו של המבקש. קדמי בספרו מציין כי בשונה ממסמכים אחרים אותם ניתן להגיש רק באמצעות עורכם, את תעודת עובד הציבור ניתן להגיש גם לא באמצעות עורכה, כפוף לזכות לחקור נגדית לגבי תוכן הראיה (יעקב קדמי על הראיות, חלק שני, 2009, עמ. 942-943). מר הרצל כהן אינו מומחה. הוא גם אינו מתיימר להיות מומחה. הוא נחקר - ואמור להיחקר - רק על הפעולות אותן ביצוע לצורך קביעת תקינות מכשיר הינשוף. מר כהן לא נשאל בחקירתו כל שאלה שהתשובה לה מערערת על כשירותו לביצוע הבדיקות שערך בהתאם לנהלי הבדיקה הקיימים. הטענה כי נפל פגם בעצם ביצוע הבדיקה שנעשתה לפני מועד המשפט תמוהה. תכלית הבדיקה היא לוודא כי המכשיר תקין לפעולה בעת יציאה לשטח ועל כן אך הגיוני הוא כי הבדיקה תהא הוא לפני השימוש במכשיר ולא אחריו. העובדה שמר כהן נעזר בכתובים לצורך עריכת הבדיקה אינה גורעת ממקצועיות עריכת הבדיקות על ידו.

4.     בתגובה לטענות המשיבה ציין ב"כ המבקש כי " . .לכל ידוע שזה איננו אותו ינשוף ושגם הוראות התחזוקה שהוא פועל על פיהן שונות". לא בכדי ניתנה לב"כ המבקש הזדמנות לחקור נגדית את מר כהן. במסגרת חקירה נגדית כזו היה על ב"כ המבקש לנסות ולהראות כי מר כהן אינו טכנאי מיומן, או מיומן דיו, לצורך עריכת הבדיקות. אין ידיעה שיפוטית לגבי המפרט הטכני של מכשיר הינשוף בו נעשתה בדיקת השכרות למבקש באירוע. ממילא אין ידיעה שיפוטית לגבי הוראות התחזוקה של מכשיר זה. טענות בנוגע למפרט המכשיר ולשוני המתחייב בהוראות התחזוקה שלו היו צריכות לקבל ביטוי בחקירה נגדית והדבר לא נעשה.

3

5.     טענות ב"כ המבקש בדבר מחדלים כאלה ואחרים שאפשרו את הפעלת הינשוף נדחו בעבר (ראו למשל: רע"פ 8135/07 גורן נ' מ"י (לא פורסם)). טענות בדבר שינוי במפרט מכשיר הינשוף ההופך אותו, לשיטת ב"כ המבקש, למכשיר שונה מזה שחזקת האמינות לגביו נקבעה בפסיקה מצריכות הוכחה. יש להראות באילו מאפיינים שונה מכשיר הינשוף בו נעשה שימוש בעניינו של המבקש וכיצד שינויים אלה משליכים על חזקת האמינות שנקבעה למכשיר בפסיקה. דבר זה לא נעשה.

6.     ב"כ המבקש מפנה לעפ"ת (ת"א) 44824-05-13 סלומוביץ על מנת להראות כי דין המבקש זיכוי מבלי להביא כל ראיות מצדו. לטעמי אין הנדון דומה לראיה ואסביר: במסגרת דיון ההוכחות ציין ב"כ המבקש כי הוא מבקש שעורך תעודות הכיול ייתן תצהיר כישוריו ונסיבות עריכת התעודות, כתנאי לקבלת התעודות כראיה (פרו' 5.2.14 שו' 8-16]. לדרישה זו אין בסיס. בפרשת סלומוביץ קבע כב' השופט בן יוסף רק כי "יש לאפשר למי שמבקש בהתאם לסעיף 36 (ד) לפקודת הראיות לחקור נגדית עדים שיוזמנו על ידו לעדות לשם הזמת הראיה, היא הרשומה המוסדית, לעשות כן. כדי לעשות כן כמובן שחובה למסור את פרטי האדם שחתום על התעודות". אין בדברים אלה, או אחרים שנאמרו באותו עניין, קביעה לפיה התביעה מחויבת להגיש את תעודות הבלון באמצעות תצהיר בלבד כתנאי לקבילות התעודה. דברים דומים קבע בימ"ש בפרשת שרביט בציינו כי "הפקודה אינה מציעה דרך מיוחדת להוכחת קיומם של התנאים הנדרשים לקבילות הרשומה כראיה; הוכחת התנאים תעשה, אפוא, באמצעי ההוכחה הרגילים. ככלל, ראוי, ויש בכך משום תועלת, כי ההוכחה תעשה בדרך של הגשת תצהיר הבא לאמת את העובדות הצריכות הוכחה . . באותם מקרים בהם יבקש זאת בעל הדין שכנגד יהא על המצהיר או המומחה להתייצב לחקירה נגדית. הימנעות מעשות כן עשויה להשמיט את הקרקע מתחת רגליו של בעל הדין המבקש להסתמך על הרשומה המוסדית". [ הדגשה הוספה]. הנה כי כן, לא בית המשפט העליון ולא בית המשפט המחוזי מחייבים הגשת תצהיר כתנאי לקבילות התעודה. כמובן שככל שההגנה זקוקה לשם החתום על התעודה חובה על התביעה לספק לה שם זה אולם מכאן ועד לקביעה כי בהיעדר תצהיר אין מדובר בתעודות קבילות ולפיכך לא הונחה תשתית לאישום- המרחק רב.

4

7.     טענת ב"כ המבקש כי מכשיר הינשוף נבחן 10 פעמים - כעולה מחומר שנספח לתע"צ - ובכל פעם חרגה הסטייה מגבולות המותר (2%) היא טענה שעליה לא נחקר העד מר כהן ולא התבקש לתת הסבר לתוצאות אליהן הפנה ב"כ המבקש. בנסיבות כאלה אין לראות בטענה כזו כטענה שיש בכוחה להביא לזיכוי הנאשם מבלי להשיב לאשמה.

התוצאה היא כי אני דוחה את הבקשה.

קובע את התיק לפרשת הגנה ליום 2.9.14 שעה 12.00.

ניתנה היום, י"ח אדר ב תשע"ד, 20 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.

המזכירות תעביר עותק ההחלטה לצדדים.