1

 

 

בעניין נאשמים 5 ו-6

 

כללי

1.       נגד נאשמים 5 ו-6 הוגש כתב אישום מתוקן בהסדר וזה נוסחו:

"א.      העובדות

2

1.    ביום 25.7.14 בשעה 22:30 או בסמוך לכך, ישבו א.ש. (להלן - "א") ו-ס.מ. (להלן - "ס") (וביחד להלן - "המתלוננים") תושבי ----, בגן ציבורי ברחוב --- בשכונת --- בירושלים (להלן - "השכונה").

2.    בסמוך לכך נשמע פיצוץ עז ברחבי השכונה, בקרבת הגן הציבורי וניידת משטרה הוזעקה למקום.

3.    הנאשמים ואחרים (להלן ביחד - "החבורה") יצאו מבתיהם על מנת לבדוק את פשר הפיצוץ ובהגיעם לגן הציבורי ראו את המתלוננים.

4.    בשלב מסוים ניגש אחד מבני החבורה - שאינו הנאשמים 5-6 - אל המתלוננים וביקש מהם סיגריה ומצת, וזאת על מנת לוודא כי המתלוננים הינם ערבים. המתלוננים השיבו בשלילה והוא עזב את המקום.

5.    לאחר מספר דקות הגיעו למקום בני החבורה אשר בצוותא התקרבו אל המתלוננים, כאשר חלקם מצוידים באלות ובקרשים.

6.    הנאשמים והנוספים הקיפו את המתלוננים, תוך שהם אומרים "ערבים", "ערבים". אחד מהנוכחים פנה אל המתלוננים ושאל מה הם מחפשים בשכונה, ובין הצדדים התפתח ויכוח וחילופי קללות.

7.    בשלב זה אחד המתלוננים החל להתקרב לבני החבורה. או אז התנפלה החבורה בצוותא חדא על המתלוננים - כאשר חלק מבני החבורה היו במעגל הפנימי ותקפו באמצעות אלות ובקרשים, חלק היו במעגל החיצוני וחלק במעגל הצופה - והחלו להכות בצוותא את המתלוננים בפראות, והכל בשל היותם ערבים.

8.    החבורה המשיכה לחבוט במתלוננים השרועים על הקרקע, תוך שהם מכים אותם מכות נמרצות ובועטים בהם בחוזקה בראשם, בפניהם ובכל חלקי גופם.

3

9.    נאשם 6 נמצא במעגל החיצוני של החבורה, ונאשם 5 עמד כצופה מהצד ועודד את החבורה.

10.  מיד לאחר מכן נמלטו הנאשמים והנוספים מהמקום, כשהם מותירים את המתלוננים שרועים על האדמה בגינה מדממים, כאשר א' נטול הכרה ו-ס' איבד את הכרתו למספר דקות.

11.  כתוצאה ממעשי החבורה נגרמו ל-ס' חבלות בבית החזה, בגבו ובברכיו, וכן סבל מחבלה בראשו ודימום תת עכבישי. ס' סבל מכאבי ראש עזים ואושפז למשך ארבעה ימים.

12.  כתוצאה ממעשי החבורה נגרמו ל-א' שברים בגולגולת ודימום סאבדוראלי ואפידוראלי, שברים אוקציפיטאליים, שבר באף, המטומות בקרקפת, חבלות בפניו וחולשה בפלג גופו הימני, כאשר הוא מתקשה להזיז את ידו ורגלו הימנית. א' נזקק לניתוח בראשו ואושפז למשך מספר שבועות בבית החולים.

13.  במעשיהם המתוארים היו נאשמים 5-6 שותפים למעשה תקיפה בצוותא שבעטיים נגרמו למתלוננים חבלות של ממש.

ב.   הוראות החיקוק לפיהם מואשמים הנאשמים:

1.    תקיפה סתם בנסיבות מחמירות עבירה לפי סעיף 379 + 382(א) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן - "חוק העונשין") - לגבי נאשם 5.

2.    תקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות - עבירה לפי סעיף 380 + 382(א) לחוק העונשין - לגבי נאשם 6".

4

2.       במסגרת ההסדר הטיעון, לגבי כל אחד מהנאשמים, נקבע שכל אחד מהם יודה בכתב האישום ויורשע בעבירה המיוחסת לו וכי הצדדים לא יחרגו מעובדות כתב האישום ולא יסתרו אותם ולא יוסיפו עליהם, כאשר לגבי נאשם 5 הגבילה המדינה את העונש לתשעה חודשי מאסר בניכוי מעצר בפועל, פיצוי מוסכם שלגבי גובהו יטענו הצדדים ומאסר על תנאי. לגבי נאשם 6 ההסכמה זהה פרט לכך שההגבלה של המאשימה לגבי העונש היא 12 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי המעצר.

3.       לאחר שהוסבר לנאשמים 5 ו-6 כי בית המשפט אינו כבול להסדר הטיעון, הם הודו בכתב האישום המתוקן והורשעו על פי הודאתם (ראה: הכרעת הדין בענין הנאשם 6 שניתנה ביום כד בניסן תשע"ז (24.4.17) עמ' 1624 לפרוטוקול; הכרעת הדין בענין הנאשם 5 שניתנה ביום ז בסיוון תשע"ז (1.6.17) עמ' 1630 לפרוטוקול).

4.       ב"כ נאשם 6, עו"ד שושן, ביקש כי יוכן תסקיר שירות מבחן בענין מרשו (עמ' 1625 לפרוטוקול).

5.       ב"כ המאשימה, עו"ד גולדשטיין הסתייג משליחת התסקיר, אך לבסוף השאיר ענין זה לשיקול דעתי מבלי שיש בכך כדי ללמד על עמדתה העונשית של המאשימה.

6.       במקביל, ביקש ב"כ המאשימה כי יוכן תסקיר קרבן/נפגע עבירה.

7.       בהחלטתי מיום כד בניסן תשע"ז (24.4.17) הוריתי על הכנת תסקיר שירות מבחן בעניינו של נאשם 6 וכן הוריתי ל"ממונה" במשרד העבודה והרווחה להכין תסקיר נפגע עבירה ביחס לשני המתלוננים (עמ' 625 לפרוטוקול).

8.       ברם, שירות המבחן הודיעני ביום א באב תשע"ז (24.7.17) כי נאשם 6 לא יצר קשר עם שירות המבחן ועל כן לא הוגש תסקיר.

9.       מאידך גיסא, תסקירי נפגעי עבירה הוגשו, כפי שהוריתי, כדלקמן:

                     א.        ביחס לנפגע ס' הוגש תסקיר ביום יח בתמוז תשע"ז (12.7.17), חתום על ידי הגב' שרון ינקו, מפקחת מחוזית נפגעי עבירה במחוז ירושלים;

5

                      ב.         ביחס לנפגע העבירה א' הוגש תסקיר ביום יח בתמוז תשע"ז (12.7.17) על ידי הגב' סיוון קוריס מפקחת נפגעי עבירה, אף היא ממחוז ירושלים.

 

טיעוני המאשימה

10.   ב"כ המאשימה, עו"ד אורי גולדשטיין, טען למתחם ענישה הולם, שבין מספר חודשי מאסר ל-15 חודשי מאסר לגבי נאשם 5.

11.   לגבי נאשם 6 - טען ב"כ המאשימה למתחם ענישה הולם של מספר חודשי מאסר כרף תחתון, ו-18 חודשי מאסר בפועל כרף עליון.

12.   לגבי העונש המתאים, עמדת עו"ד גולדשטיין, ב"כ המאשימה היא, כי יש להטיל על הנאשמים את העונש שהוא הגבול העליון של המתחם שפורט לעיל, דהיינו: לנאשם 5 - תשעה חודשי מאסר; ולנאשם 6 - 12 חודשי מאסר.

13.   טענתו המרכזית של עו"ד גולדשטיין היא כי מדובר בפגיעה קשה במתלוננים. בעניין זה הוא גם הסתמך על שני תסקירי נפגעי העבירה (ראה: פסקה 9 לעיל), מהם עולה כי המתלוננים עברו חבלות קשות והדבר השפיע קשה מאוד על חייהם, גם ברמה הביולוגית והבריאותית וגם ברמה הפסיכיאטרית.

14.   בשני התסקירים האמורים, מוצגים המתלוננים כמי שנקלעו לסיטואציה שאין להם שום קשר אליה. הם לא מבינים מה הקשר שלהם לקונפליקט הישראלי-ערבי. כעולה מהתסקירים - המתלוננים נהגו בדרך נורמטיבית, ופתאום באו והתנפלו עליהם יהודים והדבר פגע בהם קשות.

15.   בעניין אחרון זה, טען ב"כ הנאשם טענות אחרות, אשר יובאו בפרק של טיעוני הנאשמים.

6

16.   ב"כ המאשימה, עו"ד גולדשטיין, הסביר כי החובה המוטלת על בית המשפט היא ליתן עונש חמור, בשל עבירות האלימות שנעשו, וזאת, לדבריו, בין כאשר מדובר ביהודים שתוקפים יהודים, בין ביהודים שתוקפים ערבים ובין ערבים שתוקפים ערבים ובין בערבים שתוקפים יהודים.

17.   עמדת ב"כ המאשימה היא כי אין מדובר רק בעבירה של אלימות, אלא גם פגיעה בחירויות הפרט, בכך שהנאשמים מנעו או ניסו למנוע מהמתלוננים להיכנס לשכונה יהודית, כאשר המתלוננים, הערבים, גרים בשכונה הסמוכה, היא שכונת ----. בעיני המדינה, אלה הם הערכים המוגנים.

18.   במהלך טיעוניו, הסביר עו"ד גולדשטיין כי יש להביא בחשבון מספר שיקולים בתוך מתחם העונש ההולם (כאמור בסעיף 43ג(א) לחוק העונשין), ולכן, השיקולים האלה נוטים לחומרה.

19.   השיקול הראשון שעליו דיבר ב"כ המאשימה הוא "התכנון שקדם לביצוע העבירה" (סעיף 40ט(א)(1) לחוק העונשין). עו"ד גולדשטיין ער לכך כי לא מדובר בתכנון של ימים מראש, ואפילו לא בשעות. אבל, מבחינתו, עצם העובדה שלאחר שמיעת הפיצוץ התלקטו כל האנשים יחד (כאמור בסעיפים 2 ו-3 לכתב האישום המתוקן, כפי שצוטט במלואו בפסקה 1 לעיל), מדובר בתכנון. כאשר האנשים האחרים - ולאו דווקא הנאשמים אלא אנשים במעגל הפנימי - הביאו את הקרשים והאלות (סעיף 5 לכתב האישום), יש בכך אלמנט של תכנון.

20.   עו"ד גולדשטיין הדגיש כי על פי סעיף 40ט(א) (3)-(4), יש להתחשב בנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה והנזק שנגרם בפועל מביצוע העבירה. מבחינתו, הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה, מגיע עד כדי סיכון חיים ואולי אפילו מוות; והנזק שנגרם בפועל מביצוע העבירות הוא חבלות קשות מאוד, כאשר אחד מהמתלוננים מקבל מביטוח לאומי קצבה בגלל שלושים אחוזי נכות.

21.   עו"ד גולדשטיין התייחס גם לשאלת המעצר של הנאשמים. הוא מסכים שיש לנכות את תקופת המעצר מעונש המאסר אליו עותר.

7

22.   לענין אחרון זה, הוסכם בין ב"כ הצדדים, כי ימי המעצר בפועל של נאשם 5 הם חמישה חודשים ושלושה שבועות; כאשר לגבי נאשם 6 - מדובר בתקופת מעצר של כחמישה חודשים.

23.   עו"ד גולדשטיין, לא הסכים שיש לנכות באופן מדויק את ימי מעצר הבית עם איזוק אלקטרוני וגם לא את ימי ההגבלה של הימצאות בבית בשעות הערב ועבודה בשעות היום, טענות שפירט ב"כ הנאשם והדברים יופיעו בפרק של טיעוניו. לדברי עו"ד גולדשטיין, ב"כ המאשימה, יש להתחשב בכך, אבל רק במידה מועטה. ולעניין זה גם הביא פסיקה.

24.   כאשר עו"ד גולדשטיין נשאל על ידי בית המשפט, האם לפי שיטתו, כאשר הרף העליון שהוא טוען לו הוא תשעה חודשי מאסר בפועל, וממנו מנוכים חמישה חודשים ושלושה שבועות של מעצר בפועל (שלכך הסכים), האם ראוי לשלוח את הנאשם לשלושה חודשים ושבוע למאסר. במילים אחרות, האם בשל שיקול זה, צריך להתחשב בחלוף הזמן ובשיקול של המעצר? עמדת המאשימה היתה זו: גם אם מדובר בתקופה קצרה, יש חובה - כדי להגן על אינטרס הציבור - לשלוח את הנאשמים למאסר.

טענות ב"כ הנאשמים

25.   ב"כ הנאשמים, עו"ד יהודה שושן, מתקומם לגבי עצם הבאת תסקיר נפגעי העבירה, כאילו התסקיר חל על הנאשמים.

26.   לדבריו, מי שביצע את המעשים זה אנשים אחרים ששמם לא מוזכר בכתב האישום.

27.   הסניגור הדגיש כי על פי כתב האישום המתוקן בהם הודו הנאשמים 5 ו-6 ובהם הורשעו, החלק שלהם הוא זה: אחד היה במעגל החיצוני; ואחד היה צופה.

8

28.   הסניגור ציין שאין מחלוקת בין הצדדים, כי לפי כתב האישום המתוקן אף אחד מהנאשמים 5 ו-6 מהם לא נטל חלק פיזי בכל פעולה שהיא כלפי המתלוננים, וכל אשר מיוחס להם הוא ביצוע בצוותא, באופן כללי.

29.   עו"ד שושן, ב"כ הנאשמים, התייחס בטיעוניו לסעיף 40ט(א)(7) לחוק העונשין, אשר נוקט במילים אלה: "יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע עבירה".

30.   לגבי הסיפא, טוען הסניגור, עו"ד שושן, כי המתלוננים התגרו בכך שבאו למקום, ידעו שיש פיצוץ, והמשיכו להתנהג בצורה פרובוקטיבית. לעניין זה, טען ב"כ הנאשמים 5 ו-6, כי הובאו ראיות במהלך הדיון, לפיהם המתלוננים פרסמו בפייסבוק דברים שמהם עולה בבירור כי הם תומכים באינתיפאדה.

כך, לדוגמה, במסמך נ/4 נכתב: "נחיה כנשרים שעפים ונמות כאריות עם ראש למעלה וכולנו למולדת וכולנו פלסטינים", כאשר תמונה של נשק מצורפת שם.

כמו כן, יש תמונה של אגרוף ובו נאמר "האינתיפאדה הפלסטינית השלישית" (נ/5).

המוצגים נ/6 ו-נ/7 כוללים תמונות של רעולי פנים, חלק במקום אחד, בנ/7 הם מרוכזים יחד עם נשק, וב-נ/8 רעולי הפנים עם נשק נמצאים במדרגות מסגד אל-אקצה, בהר הבית. כפי שהוסבר לעיל, כל המוצגים הללו נמצאו בפייסבוק של הנאשמים.

31.   אלמנט נוסף שהדגיש ב"כ הנאשמים, עו"ד שושן, הוא נ/3, שבו יש תמונה בפייסבוק, ששני המתלוננים כתבו למטה שהם נמצאים מלב שכונת ---- ועושים בלגאן. בתמונה הנ"ל יושבים המתלוננים על יד שולחן, באותו מקום שבו היה האירוע, נשוא כתב האישום.

32.   ב"כ הנאשמים טען כי יש להתחשב בנתונים האישיים של מרשיו.

9

33.   הנאשם 5 הוא סַפָּר ושירת בצה"ל בפיקוד מרכז. כיום יש לו קשיים כלכליים בשל סגירת המספרה הראשונה עקב המעצר, ולאחר שהשתחרר הוא מתפקד כסַפָּר, חצי שכיר חצי שותף, במספרה אחרת, ומרוויח כ-7,000 ₪ לחודש.

34.   נאשם 6, שהתקשה בדיבור, העלה את הדברים גם בכתב במסמך שהוגש לי בסוף הטיעונים בעל פה שסומן נ/101. בחלק המילולי שבו הצליח לדבר, הוא סיפר בבכי על המעצר של חמישה וחצי חודשים, ותיאר כמה שהיה קשה לו. כמו כן הוא דיבר על הפחד והאימה שהיו לו, כאשר יוחס לו בכתב האישום המקורי, שהוא זה שפנה לערבים, כדי לבדוק אם הם ערבים, או לא. ואכן, התברר שדברים אלה לא נכונים, וכל מה שהיה, הוא זה: נאשם 6 היה במעגל החיצוני ובמעגל הצופה בלבד.

35.   עו"ד שושן אמר שהמתחם שהציע ב"כ המאשימה, הוא מתחם גבוה מאוד, שאינו מתיישב עם הפרקטיקה המקובלת, שכן העבירה שמדובר בה היא עבירה שעניינה נידון בדרך כלל בבית משפט השלום. במקרים רבים, עבירות כאלה מסתיימות במאסר על תנאי, או בעבודות שירות, או במאסר של תקופה קצרה.

36.   אבל, כאשר נאשם שהורשע בעבירות אלה, כבר היה בפועל במעצר של למעלה מחמישה חודשים, וכן במעצר בית עם איזוק אלקטרוני, ואחרי זה במעצר בית עם הגבלות במשך תקופה ארוכה - די בכך.

37.   לכן, לטענת הסניגור, בנסיבות תיק זה לאור סעיפי החיקוק בהם הורשעו הנאשמים והחלק המינורי שלהם במעשים, העמדה העונשית שלו היא כי אין צורך בשום אלמנט ענישה נוסף, חוץ ממאסר על תנאי ופיצויים.

38.   עו"ד שושן טען, בסוגיית הפיצויים, כי לאור מצבם הכלכלי של מרשיו, והמעורבות הנמוכה שלהם במעשים האלימים שהביאו לנזקים של המתלוננים, הוא ביקש כי ייפסקו פיצויים נמוכים ללקוחותיו, נאשמים 5 ו-6.

דיון

10

39.   תיקון 113 לחוק העונשין מחייב קביעת גזר דין על פי עקרונות של "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה", כפי שנקבעו בסימן א'1 לפרק ו לחוק העונשין, כפי שהוסף בשנת תשע"ב.

40.   תחילה, יש לקבוע את מתחם העונש ההולם, על פי הפרמטרים הקבועים בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין, כפי שהוסף בתיקון הנ"ל.

41.   לאחר מכן, יש לגזור את העונש המתאים בתוך מתחם העונש ההולם, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק הנ"ל.

42.   גם אני אלך בדרך זו: אתייחס עתה לפרמטרים של קביעת העונש ההולם. לאחר שאקבע את המתחם אעבור לדון בגזירת העונש המתאים.

מתחם העונש ההולם

43.   עו"ד גולדשטיין, ב"כ המדינה, שטען באריכות רבה (על אף שאמר שיטען רק עשר דקות וטען למעלה משעה), לא הביא אפילו פסק דין אחד שבו נקבע מתחם עונש הולם שדומה או מתקרב למתחם שבו נקב.

44.   יתרה מזאת, המתחם שהציע עו"ד גולדשטיין, אשר מתחיל מעונש מאסר בפועל, אינו מתיישב עם הידוע לי בתיקים שמגיעים אלי בערעור מבית משפט שלום, שבהם יש מקרים רבים בהם עבירות מסוג זה מסתיימות במאסר בעבודות שירות, או במאסר על תנאי, או בשל"צ, ולבטח - לא במאסר בפועל, כדבר שהוא בשגרה, לטענת ב"כ המאשימה.

45.   גם לגבי הרף העליון שהוצע על ידי ב"כ המאשימה, דהיינו: 15 חודשי מאסר או 18 חודשי מאסר, לשני הנאשמים, בהתאמה, לא הובאה אף פסיקה התומכת בעמדה זו, וזאת על אף שאחד מן הפרמטרים לקביעת מתחם העונש ההולם, כאמור בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין הוא התחשבות ב"מדיניות הענישה הנהוגה".

11

46.   במסגרת מתחם העונש ההולם, יש לדון לא רק בערכים, עליהם דיבר ב"כ המאשימה (ראה פסקה 17 לעיל) אלא גם במדיניות הענישה הנהוגה. שוב פעם, בעניין זה לא הובאו בפניי פסיקה. העדר פסיקה שלא הובאה על ידי ב"כ המאשימה, פועל, כמו תמיד במחדל של המדינה, לטובת הנאשם ולרעת המאשימה.

47.   למותר לציין, כי אין חובתו של בית המשפט לחפש פסיקה לגבי עבירות מסוג זה, אם ב"כ המאשימה לא טרח להביאם.

48.   בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין במסגרת קביעת מתחם העונש ההולם יש להתבונן, לא רק בערכים ובמדיניות הענישה הנהוגה, אלא גם "בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט", כלשון הסיפא של סעיף 40ג(א) לחוק העונשין.

49.   עו"ד גולדשטיין ביקש ליתן משקל לסעיף 40ט(א)(1) שעניינו התכנון שקדם לביצוע העבירה.

50.   הניתוח של עו"ד גולדשטיין, ב"כ המאשימה, בטיעונו בפניי, אינו מקובל עלי, ולטעמי אין הוא מתיישב כלל ועיקר עם נוסח כתב האישום המתוקן.

51.   אין בכתב האישום המתוקן רמז לכל תכנון, לפחות לא מבחינתם של הנאשמים שבפניי.

52.   לפי האמור בכתב האישום המתוקן שצוטט בפתח גזר הדין (ראה פסקה 1 לעיל), היציאה של האנשים מהבתים עקב פיצוץ עז ברחבי השכונה (כאמור בסעיף 3 לכתב האישום המתוקן) מוכיח העדר תכנון לחלוטין.

12

53.   גם תיאור השלבים של האירוע מוכיחים העדר תכנון, שכן השלב הבא האמור בסעיף 5 לכתב האישום המתוקן נוקט לשון זו "לאחר מספר דקות". ייתכן, ואם היו מורשעים הנאשמים האחרים או האנשים האחרים ששמם לא מוזכר בכתב האישום (סעיף 3 רישא), אלה שבאו מצוידים באלות ובקרשים (סעיף 5 לכתב האישום), לגביהם אפשר -אולי - לדבר על תכנון, בהנחה כי יוכחו הדברים, ובכל מקרה, אין מדובר בתכנון ארוך, אלא בתכנון מינימלי, אבל תכנון מספיק שכן, בעניין זה צודק עו"ד גולדשטיין, שהבאת חומר או ציוד אשר מיועד לביצוע עבירה, יש בו אלמנט תכנוני, אם כי לא תכנון ארוך ומקצועי, שבדרך כלל מהווה שיקול חומרה (כגון: מבצע שוד שסייר במקום המיועד מספר פעמים וקבע תוכנית פעולה, כולל: דרכי מילוט).

54.   מכל מקום, בענייננו, כאשר מדובר בנוכחות של הנאשמים באירוע, כמו שכתוב בסעיף 9 לכתב האישום, הימצאות נאשם 6 במעגל החיצוני של החבורה, ותיאור נאשם 5 כמי שצופה מן הצד ועודד את החבורה, וכפי שהוסבר לעיל, הצדדים הסכימו לא ניתן לחרוג מעובדות כתב האישום ולא להוסיף עליהם (תנאי הסדר הטיעון כמובא בפסקה 2 לעיל) - אי אפשר לומר שמדובר בתכנון שקדם לביצוע העבירה, ככל שמדובר בנאשמים 5 ו-6.

55.   סעיף 40ט(א)(2) לחוק העונשין קובע, כי יש להתחשב ב"חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של אחר על הנאשם בביצוע העבירה".

56.   לגבי מידת ההשפעה של האחר - לא נטענה טענה. אבל, לגבי חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה, עצם ניסוח כתב האישום המתוקן מעיד על הימצאות רחוק מביצוע העבירה. ההגדרה של מעגל פנימי ומעגל חיצוני (מונחים שמוזכרים בסעיפים 7 ו-9 לכתב האישום המתוקן), כבר אומרת לנו שנאשם 6 היה במעגל החיצוני. נאשם 5 היה בצד החיצוני מחוץ למעגל החיצוני, כי הוא עמד כצופה מהצד ועודד את החבורה.

57.   מכל מקום אין רמז בכתב האישום, וממילא צריך להניח זאת לטובת הנאשמים, שאף אחד מהם לא עשה כל פעולה פיזית שגרמה תקיפה או נגיעה כלשהי בינם או בין חפץ ברשותם, לבין המתלוננים.

58.   אכן צודק עו"ד גולדשטיין לגבי סעיף 40ט(א) (3)(4) לחוק העונשין, שיש להתחשב בנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה והנזק שנגרם מביצוע העבירה, כשיקולים רלבנטיים במסגרת נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בקביעת מתחם העונש ההולם.

59.   אולם, בעניין זה ההבחנה שהבחין עו"ד שושן, הסנגור, היא זו הקובעת.

13

60.   נכון שעצם האירוע כולו הוא אירוע חמור, אם יוכח שהנאשמים האחרים או מי מהם ביצע את המעשיםהמתוארים בכתב האישום, במובן זה שהנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירות היה יכול להיות חמור. ואכן, הנזק שנגרם למתלוננים הוא נזק בריאותי, ואפילו פסיכיאטרי, כמפורט בתסקירי נפגעי העבירה.

61.   אבל, ככל שמדובר בנאשמים 5 ו-6 שנמצאים אחד במעגל החיצוני ואחד כמעודד, אין מקום להתייחס לנזק שנגרם כחלק משיקולי חומרה, לענין סעיף 40ט לחוק העונשין.

62.   לגבי סעיף 40ט(א)(5) לחוק, שעניינו, הסיבות שהביאו את הנאשם לביצוע העבירה - אף אחד מהצדדים לא טען, ולכן, עניין זה הפך לעניין נייטרלי ולא רלבנטי.

63.   סעיף 40ט(א)(6) לחוק דן ביכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול במעשהו, את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו. גם כאן, לא נטענה טענה על ידי הסנגור כאילו הנאשמים אינם מבינים את מה שעשו, ולכן הדבר הזה נשאר כשיקול נייטרלי.

64.   לגבי סעיף 40ט(א)(7) לחוק - "יכולתו של הנאשם להימנע ממעשהו ומידת השליטה בו על מעשהו, לרבות התגרות של נפגע העבירה" - צודק עו"ד שושן, באופן חלקי.

65.   כאשר נשאל עו"ד שושן על ידי בית המשפט, פעם ופעמיים, האם הנאשמים ידעו מכך שאותם מתלוננים היה להם קטעים בפייסבוק, מהם עולה שהמתלוננים רצו לתמוך באינתיפאדה או שהם רוצים למות כגיבורים (ראה ההתייחסות המפורטת בפסקה 30 לעיל), אישר הסניגור, ברוב הגינותו, כי הנאשמים לא ידעו על כך.

66.   מבחינה זו אי אפשר לראות בכך מעין רשלנות תורמת או סיבה להפחתת עונש בנסיבות המעשה, כפי שטען, בצדק, עו"ד גולדשטיין, שאם אין ידיעה או אין ראייה שהנאשמים ידעו שהמתלוננים הם בעד האינתיפאדה - הדבר לא צריך להיות להם שיקול לקולא.

14

67.   מצד שני, לדבר זה יש משקל, אומנם נמוך, אבל משקל כלשהו, לעניין ההתגרות של נפגע העבירה, המוכרת בסיפא של סעיף 40ט(א)(7). ההתגרות מבוססת על שני דברים: על נ/3 - שהוא התיאור בפייסבוק, שהמתלוננים נכנסו למקום ואמרו שרוצים שיהיה בלגאן ב---; והדבר השני, והוא לא פחות חשוב, כי יש להתבונן על הסיטואציה במלואה.

68.   עו"ד גולדשטיין, ב"כ המאשימה, התקומם על כך שהובאו ראיות במסגרת העונש, שהם נ/3 עד נ/6, וכן הקטעים שהמתלוננים העידו בבית המשפט.

69.   במהלך טיעוניו כבר הערתי, ואני עכשיו מבהיר את הדברים.

70.   בית המשפט איננו דן באופן חלקי, או בתמונה מקוטעת, כאשר הוא נדרש למלאכה הקשה של גזירת העונש.

71.   כל מידע, הכולל ראיות (עדויות או מסמכים) וכן חוות דעת שהםתסקרי נפגע עבירה או תסקירי מבחן, נועדו לאפשר לבית המשפט לקבל את מקסימום הנתונים כדי שגזר דינו יתאים למכלול הנסיבות של האירוע שבו הורשעו הנאשמים, וכן לנסיבות אישיות של הגורמים המעורבים בהליך, שהם: המתלוננים והנאשמים.

72.   היו בפניי שני תסקירים של שני נפגעי עבירה (ראה פסקה 9 לעיל). לצערי, אין מנוס מן המסקנה כי הם הציגו תמונה חד צדדית, לפיה נפגעי העבירה (שאין חולק כי סבלו קשה ברמה הפיזית וכן ברמה הנפשית), אינם קשורים לקונפליקט הישראלי-ערבי, וכי, כמתואר בתסקירים, המתלוננים רצו כל חייהם לחיות בשלום עם יהודים, והנה לפתע באו יהודים, נקטו כלפיהם באלימות, והדבר פוגע במתלוננים באופן קשה.

73.   הנה התברר שהדברים - אינם נכונים. המתלוננים בפייסבוק, נקטו עמדה ברורה בקונפליקט הישראלי-ערבי. הם בחרו בעמדה של תמיכה באינתיפאדה השלישית, ברצון למות מות גיבורים. הם פרסמו בפייסבוק תמונות אנשים רעולי פנים עם נשק, כולל כאלה שהיו עם נשק על הר הבית.

15

74.   כאשר הם נשאלו על ידי בית המשפט ביחס לפייסבוק הנ"ל הם אישרו שהדבר הזה נעשה מרצונם (עמ' 328-327 מיום 19.5.17). כאשר שאלתי: האם המילים האלה "נחיה כנשרים שואפים ונמות כאריות" האם אתה מאמין במה שכתבת או לא? השיב העד: "כן" (עמ' 327 שורות 4-1).

75.   זאת אומרת, שמדובר פה לא בעניין חסר ערך של פייסבוק, אלא בפניי עניין בעל משמעות, והוא מקזז, במידה רבה, את תסקיר נפגע העבירה, לפחות ביחס למוטיבציה של המתלוננים ולנזק שנגרם להם עקב חוסר האמון, כביכול, ביהודים.

76.   בעניין אחרון זה של פייסבוק, טען עו"ד שושן טענה נוספת, והיא שמדינת ישראל איננה עקבית, בכך שב-ת"פ 62472-07-17 הוגש כתב אישום במקרה דומה כנגד ערכי שפירסם דברים כאלה בפייסבוק, בעוד שביחס למתלוננים שבפנינו לא נעשה דבר.

77.   אני יושב בתיק זה כדי להכריע בעניינם של הנאשמים שלפניי.

78.   אינני מבקר הפרקליטות. מי שמונה לתפקיד מבקר הפרקליטות הוא כב' השופט בדימוס רוזן, ואינני רואה כל צורך להסיג את גבולו.

79.   בכל מקרה, אינני בקיא בפרטי התיק האחר שהוזכר על ידי הסניגור, שגם הוא לא נמצא בפניי, וכפי שהבנתי כתב האישום הוגש לבית משפט השלום.

80.   אינני חושב שבתיק שבו נדון תיק של נאשמים ספציפיים וניתן לגביהם גזר דין, צריך בית המשפט לבוא ולעשות השוואה לגבי תיקים אחרים, שטרם נידונו ורק הוגש כתב אישום ביחס להיבט אחד שאינו הכי מרכזי בתיק זה.

81.   עו"ד שושן כבר "איים" שהוא יפנה לפרקליטות בטענה, מדוע לא העמידו לדין את המתלוננים בפנינו, ובעניין זה השתמש בכתב האישום שהוגש בתיק שצוטט לעיל.

82.   אם עו"ד שושן רוצה לעשות כן, הוא יכול לעשות כן. אינני מביע כל עמדה בעניין זה, בתיק שבפניי, שעניינו גזירת הדין של הנאשמים שבפניי.

16

83.   מבחינתי, וכך אני פוסק, מתחם העונש ההולם צריך להתחיל במאסר על תנאי ובעבודות שירות ולהסתיים במספר חודשי מאסר בפועל, כך שהגבול העליון שהציעה המדינה בהסדר הטיעון, דהיינו: תשעה חודשים או 12 חודשים לנאשמים בהתאמה (ראה פסקה 2 לעיל), הם הגבול העליון של מתחם העונש ההולם, או אפילו קצת מעבר למתחם העונש ההולם.

גזירת העונש המתאים

84.   אקדים ואומר, כי גם אם צודק עו"ד גולדשטיין, ב"כ המאשימה, לגבי מתחם העונש ההולם - וכאמור אינני מסכים לו - נקודת האמצע, או הנקודה שבה הוא מבקש את העונש המתאים, איננה מתיישבת כלל ועיקר עם נסיבות המקרה.

85.   אחד מהשיקולים המוזכר במסגרת גזירת העונש הוא בסעיף 40יא לחוק, במסגרת "נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה" (כלשון הכותרת של סעיף 40יא), הוא "עברו הפלילי של הנאשם או היעדרו" (סעיף 40יא(11) לחוק).

86.   בעניין זה טענו שני הצדדים זה בכה וזה בכה ביחס לגזר דין שניתן על ידי כבוד השופטת נאוה בן-אור מבית משפט זה בת"פ 183/08. בתיק זה נדונו שני הנאשמים שבפני בעבירה שבעיני ב"כ המדינה היא קרובה מאוד לתיק שבפנינו, בכך שהם פגעו בערבים, תקפו ערבים בליל יום השואה בשנת 2008, דהיינו: לפני כתשע וחצי שנים.

87.   עיינתי בגזר הדין וכן בסעיפי האישום. והנה, התברר ששם הועמדו לדין הנאשמים בעבירה מיוחדת של ביצוע תקיפה ממניע גזעני, כפי שהדבר מופיע בסעיף 144(ו) לחוק העונשין.

88.   סעיף 144(ו) לחוק העונשין מחייב כפל עונש, מעבר לכפל העונש של ביצוע תקיפה בצוותא. לכן, אין להשוות בין המקרה שהיה בפני כבוד השופטת נאוה בן-אור לבין המקרה שהיה בפניי.

17

89.   בכל מקרה, בתיק שהיה בפני כבוד השופטת בן אור העונש שניתן היה עונש יחסית נמוך של של"צ של 120 שעות ופיצוי המתלוננים בסך של 200 ₪. יש להביא בחשבון גם את חלוף הזמן מאז אותו אירוע לעניין שבפנינו.

90.   המעשים שבהם הורשעו הנאשמים, כפי שהוסבר לעיל, אינם לבו של האירוע.

91.   לבו ומהותו של האירוע, כפי שתואר בכתב האישום המתוקן והמקורי, בהנחה שהיה, ובוצע על ידי מאן דהוא, שאנחנו לא יודעים מי הוא, הינו תקיפה על ידי אלות וקרשים כלפי המתלוננים וגרימת נזק בריאותי להם.

92.   השאלה "מי התחיל?" - איננה רלוונטית בשלב זה. יכול להיות שהיא תהיה רלוונטית לגבי אנשים אחרים.

93.   על כל פנים צודק ב"כ הנאשמים, עו"ד שושן, בכך שהתיאור בסעיף 6 לכתב האישום הוא, שתחילה היה ויכוח וחילופי קללות, ואז התחלת המכות, או התחלת ההתנפלות, לא הייתה על ידי פעולה יזומה של החבורה, אלא, כפי שמתואר בסעיף 7 לכתב האישום, "בשלב זה אחד המתלוננים החל להתקרב אל בני החבורה. או אז התנפלה החבורה בצוותא חדא על המתלוננים...".

94.   לא ברור מהי ההתקרבות של אותו אחד מהמתלוננים, אבל לפי מה שכתוב בסעיף 7 לכתב האישום, ניתן להסיק, כי אם לא היה מתקרב אותו מתלונן לחבורה, כי אז ייתכן והסיטואציה הייתה מסתיימת בקללות, ולא היתה מגיעה לאלימות כמפורט בכתב האישום.

95.   על כל פנים, גם לפי התיאור המוקצן של עו"ד גולדשטיין, וגם לפי התיאור המילולי והניתוח המדוקדק שדקדקתי בפסקאות הקודמות, בכל מקרה, חלקם של הנאשמים 5 ו-6 הוא חלק מאוד מאוד נמוך: אחד היה במעגל החיצוני, כאמור; ואחד היה צופה מן הצד שעודד את החבורה.

18

96.   אמרתי כי לפי מבחנים של מתחם העונש ההולם, המתחמים היו צריכים להסתיים בתשעה חודשי מאסר בפועל, במקרה גג, ולבטח לא 15 חודשים או 18 חודשים, כמו שהציע ב"כ המאשימה. גם החלק התחתון של המתחם היה צריך להיות נמוך יותר. עו"ד שושן בעניין זה לא הציע מתחם אחר אלא רק אמר שהחלק הנמוך של המתחם צריך לכלול מאסר על תנאי, עבודות שירות או עונש נמוך מאוד, אבל הוא עמד על כך בתוקף שלא יכול להיות שהמתחם מתחיל מעונשי מאסר בפועל מינימאליים כי ברוב המקרים שהוא מכיר העונשים מסתיימים הרבה פחות מאשר מאסר בפועל.

97.   לאחר שהגענו עד הלום, יש לדון בעניין העונש עצמו.

98.   העונש עצמו צריך להימצא, בדרך כלל, בתוך מתחם העונש ההולם, וגזירת העונש נעשית על ידי שימוש בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, לפי סעיף 40יא לחוק, כאשר הזכרתי את עניין העבר הפלילי.

99.   יש להתחשב בדברים נוספים שהם רלוונטיים לתיק שלנו.

100.          האחד הוא 40יא(1) - "הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו". הפגיעה פה לא הייתה בעונש עצמו בשני הנאשמים, אלא ב"מקדמה" על חשבון העונש, בכך שהם היו במעצר בפועל: נאשם 5 - חמישה חודשים ושלושה שבועות מ-29.7.14 עד 19.1.15; ונאשם 6 - מ-29.7.14 עד 24.12.14, דהיינו: כחמישה חודשים.

101.          בשני המקרים הללו נגרם לנאשמים נזק, במובן זה שעבודתם נפגעה. הטראומה של המעצר השפיעה עליהם לא מעט, ואף זאת יש להביא זאת בחשבון.

102.          לכך יש להוסיף את הנתונים הבאים של האיזוק האלקטרוני כאשר מדובר בארבעה חודשים ו-18 יום אצל נאשם 5 וחמישה חודשים אצל נאשם 6. בעניין זה, אמר, בצדק, הסנגור, עו"ד שושן, כי חלק מתקופת האיזוק האלקטרוני היה כאשר נקבע שעליהם לגור מחוץ לביתם, כך שזאת נסיבה מחמירה, במובן זה שהיא מקשה על חייו של מי שנמצא באיזוק אלקטרוני. לכן, זוהי נסיבה שצריכה להקל או להפחית את תקופת המאסר בפועל.

19

103.          כמו כן הייתה תקופה ארוכה שהנאשמים היו בתנאים מוגבלים: תחילה, הם יצאו לעבודה, והיו במעצר לילה במשך תקופה ארוכה. מעצר הלילה הופסק ב-16.6.16.

104.          פסקה נוספת שרלוונטית בסעיף 40יא, היא סעיף 40יא(4), "נטילת אחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב ומאמציו לחזור למוטב". שני הנאשמים הביעו חרטה, וחזרו למוטב, במובן זה שהם הביעו רצון שלא להיות מעורבים יותר בעבירות מסוג זה. גם מכתבו של נאשם 6 (נ/101) מביע את הדברים.

105.          לגבי הנסיבה בסעיף 40יא(5) "מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה", אעיר כי הנאשמים לא הציעו פיצוי, בשלב זה, אם כי עורך הדין שלהם מסכים שיש לפצות את הנאשמים, והדבר גם מופיע כחלק מהסדר הטיעון. הסנגור ביקש שסכום הפיצוי יהיה נמוך יחסית, גם בגלל הנזק, שכן צריך להסתכל רק על אותו נזק שנמצא בתוך תחום התקיפה הנמוכה שביצעו הנאשמים או שהיו שותפים לה, ולא לנזק הגדול שביצעו החבורה כולה. כמו כן יש להתחשב במצבם הכלכלי של הנאשמים.

106.          סעיף 40יא(6) מדבר על שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק ואולם כפירה באשמה וניהול המשפט על ידי הנאשם לא יזקפו לחובתו. בעניין זה, הנאשמים "נהנו" משני חלקי הסעיף: תחילה, כפרו באישום, ולכן, הדבר לא צריך לפעול לחובתם; ולבסוף, הם הודו באישום, ולכן, אפשר לראות זאת כמעשה שבו הם שיתפו פעולה עם רשויות אכיפת החוק.

107.          לגבי סעיף 40יא(7), "התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה" - התרשמתי מאוד משני הנאשמים, ששירתו בצבא; במיוחד נאשם 6, שעל אף מצב בריאותי לא פשוט, ועל אף הקושי להגיע לצבא, שירת את כל שלוש השנים ב"גבעתי" וראוי כי הדבר ייזקף לזכותו.

20

108.          סעיף חשוב שעו"ד גולדשטיין נתן לו משקל נמוך, אבל החוק נותן לו משקל כלשהו, הוא סעיף 40יא(10) לחוק, העוסק ב"חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה". ראשית, יש להתייחס לנתונים היבשים: האירוע היה בקיץ 2014, והיום אנחנו בסתיו 2017, דהיינו: לאחר כ-38 חודשים. חלק מחלוף הזמן הינו בשל ניהול המשפט; חלק מחלוף הזמן נבע מהרצון להגיע להסדר טיעון; חלק מחלוף הזמן הוא הזמן שהיה צריך לקבל את אישור המתלוננים. בכל מקרה, חלוף הזמן יש לו משקל במיוחד אצל אנשים בגילאי שנות העשרים, וכבר הערתי במהלך הדיון, ואני חוזר על זה היום, כי לא בכל מקרה - חוץ ממקרים נדירים - בית משפט שולח למאסר אחרי שלוש שנים מיום האירוע, "להשלים" יתרת מאסר של כמה שבועות או כמה חודשים, אשר לטענת המאשימה, הוא העונש הראוי.

109.          בעניין אחרון זה עו"ד גולדשטיין ציטט גזר דין שנתתי לעניין עבירה של ערבים שתקפו יהודים (ת"פ 18158-01-14). אך יש לומר את הדברים הבאים:

                     א.        באותו מקרה, קיבלתי את עמדת המדינה, ולא שלחתי את הנאשמים למאסר, בשלב ראשון, ורק על פי בקשת הנאשמים שלחתי אותם למאסר.

                      ב.         באותו מקרה הייתה עבירה לפי סעיף 144(ו), בעוד שבמקרה שבפנינו לא היה סעיף 144(ו).

                       ג.         באותו מקרה, חלוף הזמן נבע מניהול משפט על ידי הנאשמים, כאשר אפשר היה לנהל את המשפט באופן קצר. בעוד שכאן, חלוף הזמן, לפחות בשנה האחרונה, נבע מהרצון להגיע להסדר טיעון, כפי שהוסבר לעיל.

110.          ב"כ המאשימה הביא פסיקה (פסק דין 7768-15) ממנה עולה כי יש גישות שונות בפסיקה, מה מידת ההתחשבות במעצר עד תום ההליכים בפיקוח אלקטרוני.

111.          אכן, אני מסכים שאין נוסחה מתמטית, לפיה כל יום פיקוח אלקטרוני שווה חצי יום או רבע יום מעצר בפועל. אבל, כאשר מדובר בתקופה ארוכה של מספר חודשים, יש לתת לכך משקל.

21

112.          אנחנו נמצאים במצב, שגם אם הייתי מקבל את עמדת המדינה במלואה, כאילו העונש שצריך להטיל על הנאשמים הוא תשעה חודשי מאסר לאחד, ו-12 חודשים לשני - תקופות שהן מעבר למה שבעיניי העונש הראוי - כי אז הפער בין חמישה חודשים ושלושה שבועות שבהם האיש היה במעצר והתקופה של האיזוק האלקטרוני ואחר כך התנאים המגבילים מביאים לכך שגם אם הייתי חושב שהעונש הנכון הוא תשעה חודשי מאסר לא הייתי שולח אותם למאסר בפועל.

113.          דא עקא אינני סבור שהעונש הנכון הוא תשעה חודשי מאסר.

114.          לטעמי העונש הראוי הוא עונש נמוך בהרבה. מבחינה זו, צודק עו"ד שושן, שהנאשמים שילמו חובם לחברה מעבר לעונש הרגיל, שכן, אם היה מוגש כתב האישום המתוקן לבית משפט השלום, שהוא בית המשפט המוסמך לדון בעבירות המנויות בכתב האישום המתוקן כתיק "רגיל", כי אז התיק היה מסתיים בעונש שהוא פחות מחמישה וחצי חודשי מאסר.

115.          עו"ד גולדשטיין לא הגיב על הדברים, וכנראה שהדברים נכונים.

116.          אמנם יש הפרש מה בין הנאשמים לגבי מידת מעורבותם אך מדובר בהבדל יחסית מינורי והוא "מתקזז" ביחס לנסיבות האישיות של כל אחד מהם.

117.          במכלול הנתונים שתוארו לעיל התוצאה המתבקשת היא כי אני גוזר על הנאשמים את העונשים הבאים:

נאשם 5:

                     א.        עונש של חמישה חודשי מאסר ושלושה שבועות, דהיינו: אותו עונש מאסר שבו הוא ריצה ולכן איננו צריך לרצות עונש מאסר נוסף.

                      ב.         מאסר על תנאי של שמונה חודשים אותם ירצה אם יבצע את העבירות שבהם הוא הורשע וזאת אם הוא יבצע אותם במשך שלוש שנים מהיום.

22

                       ג.         פיצוי למתלוננים בסך 2,000 ₪.

נאשם 6:

                     א.        עונשו של 140 יום מאסר, שהיא התקופה מיום 29.7.14 ועד 24.12.14, דהיינו: הנאשם לא יצטרך לרצות עונש מאסר נוסף.

                      ב.         מאסר על תנאי של שמונה חודשים אם יבצע את העבירות שבהם הורשע וזאת במשך שלוש שנים מהיום.

                       ג.         פיצוי למתלוננים בסך 2,000 ₪.

118.          זכות לערעור לבית המשפט העליון תוך 45 יום.

 

 

 

 

 

119.          קראתי את גזר הדין באולם, ביום הדיון, יג באלול תשע"ז (4.9.17), כדי שהנאשמים לא יהיו במתח נוסף, והסברתי לנאשמים שגזר הדין שהוקרא בעל פה מחייב, מבחינתם, ואין מרחפת מעליהם יותר חרב של מאסר, מה שיש להם זה תקופת מאסר על תנאי שהיא חשובה ופיצוי למתלוננים. הפיצוי למתלוננים ישולם בתוך 90 יום מהיום.

23

ניתנה והודעה היום י"ג באלול תשע"ז, 04/09/2017 במעמד הנוכחים.

 

נוסח מלוטש של גזר הדין הודפס ונחתם היום, ח' תשרי תשע"ח, 28 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק גזר הדין לצדדים ולבאי כוחם, ומועד 45 יום לערעור לבית המשפט העליון יתחיל מהיום שבו כל אחד מב"כ הצדדים יקבל עותק של גזר הדין.