לפניי בקשה להעיד את מופלח מזאריב, בעליה של הנאשמת 3, כעד תביעה ראשון.

1.      ביום 08/03/22 הוגש כתב אישום כנגד מחמוד עומר (להלן: "הנאשם 1"), אשתו ג'יהאן הייב (להלן: "הנאשמת 2") והחובלים ש.א. שמירה וכ"א בע"מ (להלן: "החברה").

2.      כתב האישום מונה שלושה אישומים שעניינם, קבלת רישיונות להפעלת החברה, הלבנת הון באמצעים שונים ועבירות לפי פק' מס הכנסה, ומייחס למשיבים עבירות כמפורט להלן: קבלת דבר במרמה, עבירה לפי סע' 415 רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"); שימוש במסמך מזויף, עבירה לפי סע' 420 לחוק העונשין; מרמה והפרת אמונים בתאגיד, עבירה לפי סע' 425 לחוק העונשין; רישום כוזב במסמכי תאגיד, עבירה לפי סע' 423 לחוק העונשין; איסור הלבנת הון, עבירה לפי סע' 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000 (להלן: "חוק איסור הלבנת הון"); הכנה או קיום של פנקסי חשבונות כוזבים או רשומות אחרות כוזבות, עבירה לפי סע' 220(4) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "פקודת מס הכנסה") ושימוש בכל מרמה, ערמה או תחבולה, עבירה לפי סע' 220(5) לפקודת מס הכנסה.

השתלשלות העניינים:

3.      בדיון שנערך בפניי ביום 18/07/22 עלתה שאלת ייצוגה של החברה והצדדים הגישו עמדותיהם בעניין.

4.      כעולה מטיעוני הצדדים החברה איננה פעילה היום ואף לא מוכרים האורגנים הבסיסיים שלה, אסיפה כללית ודירקטוריון. אין חולק כי בעליה של החברה הוא מופלח מזאריב (להלן: "מופלח"), אשר נאשם בהליך מקביל לגבי אותה מסכת ראיות (להלן: "ההליך המקביל").

5.      בהמשך נבדקה האפשרות ליתן לחברה ייצוג באמצעות הסניגוריה הציבורית, אולם הסניגוריה הציבורית ציינה בתשובתה כי איננה מייצגת חברות, אלא אך ורק בני אדם, עמדתה זו מקובלת עליי ואף ב"כ הצדדים לא הטילו בה ספק.

6.      בנסיבות אלו, כאשר החברה איננה יכולה להעמיד לעצמה באמצעות המוסדות הפורמליים שלה מייצג ומאחר שבהתאם לתורת האורגנים יש צורך להעמיד לחברה מייצג, קבעתי כי מופלח ישמש כמייצגה של החברה (ר' פר' מיום 16/02/23).

7.      בדיון שנערך ביום 23/02/23 הודיע מופלח כי לא העמיד לעזרתו עו"ד בייצוג החברה. הוסבר לו בעל פה המצופה ממנו בדיונים הבאים כמייצגה, והובהר לו כי הציפייה ממנו בניהול הדיונים מצריכה חשיבה מחודשת מטעמו ביחס לאפשרות שיעמיד לצדו עו"ד, או יתייעץ שוב בעניין זה.

8.      ביום 01/03/23 הגישו הנאשמים 1 ו-2 "בקשה להורות על זימון מר מופלח מזאריב לעדות כעד התביעה הראשון מטעם התביעה ולמינוי סניגור ציבורי לנאשמת 3 במהלך עדותו".

9.      בדיון שנערך ביום 07/03/23 הובהר כי מופלח לא העמיד לעצמו סיוע משפטי וכי קיימת בעייתיות לא פשוטה בהעדתו כעד תביעה בעוד שהוא נקבע כמייצג לחברה בהיותו בעליה. במסגרת הדיון בעל פה הובהר כי קיימות מספר אפשרויות לפתרון הבעיה. אולם, בסופו של יום לא הושג כל הסדר ביחס לחברה.

10.  בדיון שנערך ביום 12/03/23 התייצב עו"ד איימן ח'טיב, אשר משמש כסניגורו של מופלח בהליך המקביל, אף כי אינו מייצג את החברה, וטען כי לא ניתן להעיד את מופלח כעד תביעה בתיק זה נוכח קיומו של חשש ממשי לפגיעה בקו ההגנה שלו בהליך המקביל. כן הציע למחוק את החברה מכתב האישום כדי למנוע פגיעה בזכותו של מופלח להליך הוגן.

11.  ביום 13/03/23 הגישה המאשימה הודעה בעניין ייצוג הנאשמת 3 על ידי מופלח מזאריב.

12.  בדיון שנערך ביום 14/03/23 טען ב"כ המאשימה כי עמדתו הראשונית היתה להעיד את מופלח כעד תביעה ראשון. בשלב מסוים ועל מנת ליתן למופלח זמן להשיג ייצוג משפטי, הוחלט להעיד קודם את גידי שמריז. אולם, בעקבות בקשת הנאשמים 1-2 הודיע כי מופלח יהיה עד התביעה הראשון.

עו"ד ח'טיב, אשר נכח בדיון מטעם מופלח, ביקש כי מופלח יעיד אחרון, וכי ברצונו לשקול את ההיבט המשפטי לעניין נוכחותו בדיונים, וכן לשקול פנייה לבג"צ בעניין ולבחון את הנחיות פרקליט המדינה המתייחסות להעדת עדים שותפים לעבירה.

13.  בדיון שנערך ביום 20/03/23 ציין ב"כ המאשימה כי אין בידיהם כל מסמך המעיד האם החברה פעילה וכי האפשרות להפרדת המשפטים או הדיונים לא תשנה את המצב.

עו"ד ח'טיב חזר על דבריו וטען, כי העדתו של מופלח כעד ראשון בתיק תפגע בקיומו של הליך הוגן ותקין וכי ישנו חשש כבד מאוד כי עדותו לא תהא נקייה, חופשית ומרצון. לדבריו, מדובר במצב בעייתי של ניגוד עניינים וסתירה ומופלח יחשוב פעמיים לפני שיחשוף את קו ההגנה שלו, שעה שהוא מצוי מחד בכובע של נאשמת בתיק, כמי שמייצג את החברה, ומאידך, עליו להעיד כעד תביעה.

ב"כ הנאשמים 1 ו-2 חזר אף הוא על עמדתו וטען כי חרף הבעייתיות יש להעיד את מופלח כעד תביעה ראשון, וזאת, על מנת לשמור על האינטרסים של הנאשמים 1 ו-2 ועל זכויותיהם להליך הוגן.

עמדות הצדדים בשאלת עדותו של מופלח כעד תביעה ומועד העדתו:

14.  הנאשמים 1 ו-2 טענו כי האפשרות שמופלח יהיה נוכח בדיוני ההוכחות לפני מתן עדותו עומדת בניגוד לחוק ותפגע קשות בהגנתם ובזכותם להליך הוגן. הדבר נוגד את סע' 172 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ") הקובע כי עד שטרם העיד לא יהא נוכח בגביית עדותו של עד אחר, וזאת במטרה למנוע השפעה פסולה על העד תוך שינוי תוכן עדותו. מופלח הוא עד התביעה המרכזי בתיק זה ונוכחותו בהוכחות בטרם מתן עדותו תחשוף אותו לעדותם של עדי תביעה אחרים ולקו ההגנה של הנאשמים. הדבר יאפשר לו להכין מראש תשובות לשאלות שהוא עתיד להישאל ולהתאים את תוכן עדותו לעדויות עדי התביעה שיעידו לפניו. כמו כן, הוא לא יוכל לייצג את החברה במהלך עדותו בתיק ולחקור עצמו בחקירה נגדית במסגרת הגנתה. לפיכך, יש להורות על זימונו של מופלח כעד התביעה הראשון.

15.  המאשימה טענה כי בהיות הנאשמת 3 חברה פעילה, מופלח - בהיותו הדירקטור היחיד שלה - יכול לפעול על מנת למנות כל נציג מטעמו לצורך ייצוג החברה במסגרת ההליך. סירובו המתמשך לפעול כאמור, על אף שהוסברה לו על ידי ביהמ"ש מספר פעמים משמעות הדבר, מהווה מעין ניצול לרעה של זכויות דיוניות ולסיכול ההליכים. עוד טענה המאשימה, כי ככל שמופלח לא ימנה נציג לחברה, יש לראות בחברה כמי שלא התייצבה למשפט, על כל המשתמע מכך. כמו כן, לטענתה, אין כל אפשרות משפטית למנוע את עדותו של מופלח במשפט, בין אם החברה תוותר נאשמת בכתב האישום ובין אם לאו.

16.  מופלח, כאמור לעיל, טען כי לא ניתן להעידו כעד תביעה בתיק נוכח קיומו של חשש ממשי לפגיעה בקו ההגנה שלו בהליך המקביל. כן טען, כי העדתו כעד ראשון בתיק תפגע בקיומו של הליך הוגן ותקין וכי ישנו חשש כבד מאוד כי עדותו לא תהא נקייה, חופשית ומרצון, שעה שהוא מצוי מחד בכובע של נאשמת בתיק, כמי שמייצג את החברה, ומאידך, עליו להעיד כעד תביעה.

דיון והכרעה:

17.  ההחלטה בדבר עדות מופלח מצריכה איזון בין מספר אינטרסים ובהם:

זכותם של הנאשמים 1,2 למשפט הוגן, זכותה של החברה לייצוג הולם ולמשפט הוגן, זכותו של מופלח כנאשם למשפט הוגן, זכותו של הציבור לבירור הטענות המובאות בכתבי האישום והכל בכפוף להוראות החוק הרלוונטיות.

נדון באינטרסים אלו בשורות הבאות.

18.  במתח שבין עדות מופלח לבין זכותו כנאשם לנהל את משפטו ההכרעה מתקבלת בהתאם לתקדים המחייב בבג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע, פיסקה אחרונה (8.10.2006), אשר ביטל את הלכת קינזי. לא נמצא כי מדובר באחד מאותם מקרים חריגים וקיצוניים המצדיקים מניעת העדות בשלב זה (אף לא נטען על ידי מופלח כי מדובר במקרה הנכנס בגדר אלו).

19.  במתח שבין זכותה של החברה לייצוג הוגן וזכותה (ואף חובתה) של המאשימה לנהל את מסכת התביעה יש לאזן כפי שיובהר בפיסקה הבאה. במצב הדברים הנוכחי, החברה מיוצגת על ידי מופלח אשר נקרא להעיד כנגדה.

נזכיר, החברה לא העמידה לעצמה מייצג ומופלח נקבע כמייצג לחברה, במובן מסוים, בלית ברירה. מדובר בחברה אשר אף אם לא נמחקה, הרי שמוסדותיה - אסיפה ודירקטוריון אינם פעילים מזה תקופה.

מופלח הוא עד תביעה. העדתו כנגד החברה מביאה למצב בו עליו להתייצב כשהוא חובש שני כובעים. האחד, עד מטעם המאשימה כנגד החברה והכובע השני, מייצג לאותה חברה. באופן מפורט, עליו להעיד כנגד החברה ובאותו מעמד, לחקור את עצמו בחקירה נגדית מטעמה. איזון בין שני אינטרסים אלו יושג באמצעות מתן אפשרות למופלח להביא את דבריו ועמדת החברה במלל חופשי, תחת חקירה נגדית. במלים אחרות, מופלח יעיד כעד תביעה ראשון מטעם המאשימה, יחקר מטעם נאשמים 1,2 ולאחר מכן יוסבר לו כי הוא רשאי להביא את עמדת החברה באופן מלא וחופשי. מאליו מובן כי בית המשפט ער לבעייתיות הנוצרת במצב דברים זה, ישמור על זכותו של מופלח לחקירה ראשית וחקירה נגדית על ידי ב"כ יתר הנאשמים, בהתאם להוראות החוק והנחיות הפסיקה.

20.  לפיכך, בקשת התביעה להעיד את מופלח ראשון מתקבלת בהתאם לאמור לעיל.

ניתנה היום, ד' ניסן תשפ"ג, 26 מרץ 2023, בהעדר הצדדים.