1

1.         לאחר שמיעת הוכחות הגיעו הצדדים להסדר טיעון שבמסגרתו הודה הנאשם בעבירה של החזקת סכין וצירף תיק נוסף שעניינו שני מקרים של החזקת כמות קטנה של קנביס לצריכה עצמית.

2.         הפרת האיסור על החזקת סכין ברחוב העלתה את הסיכון לשימוש בסכין לביצוע עבירה. החזקת הקנביס עמדה בסתירה להגבלות שהטילה המדינה על שימוש בחומרים פסיכואקטיביים והחזקתם.

3.         לא ידוע על מטרה ספציפית בלתי כשרה שהייתה להחזקת הסכין וכמויות הקנביס שהוחזקו היו קטנות.

4.         הרף התחתון של מתחם העונש ההולם לכל אחת מן העבירות שבהן מדובר אינו כולל עונש מאסר בפועל.

5.         הצדדים הגיעו להסדר טיעון שלפיו יגזרו על הנאשם עונשים של מאסר על תנאי וקנס. עונשים אלו נמצאים בתחום מתחם העונש ההולם לעבירות שבהן הורשע הנאשם.

2

6.         לחובת הנאשם עבר פלילי כולל ריצוי של שמונה חודשי מאסר בפועל בגין עבירה של התפרצות. עבר פלילי זה עשוי היה להוביל להטלת עונש שאינו ברף התחתון של מתחם העונש ההולם, אך בשל בעיות ראייתיות בתיק שעניינו החזקת סכין הקשורות לאופן תפיסת הסכין, ואשר אליהן אתייחס בהמשך, הסכימה התביעה להטלת עונש הנמצא ברף התחתון של המתחם.

7.         לנוכח האמור לעיל אני מוצא את הסדר הטיעון סביר ומאשרו.

8.         הואיל והנאשם השתחרר ממאסר לפני מספר חודשים ומאז איננו עובד בשל כאבי גב ובהתחשב בכך שהעבירות שבהן הורשע אינן כאלה שהניבו רווח כלכלי כלשהו, אני מוצא מקום להטלת קנס נמוך.

9.         לפיכך, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:

א.        3 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, והתנאי הוא שלא ישוב ויעבור עבירה שעניינה החזקת סכין.

ב.         חודש מאסר על תנאי למשך שנה, והתנאי הוא שלא ישוב ויעבור עבירה של החזקה או שימוש בסם לצריכה עצמית.

ג.         קנס בסך 500 ₪ או 7 ימי מאסר תמורתו. הקנס ישולם עד ליום 1.2.2018.

ד.         אני מפעיל את עונש פסילת הרשיון המותנה בן השישה חודשים שהוטל על הנאשם בת"פ (רמלה) 7341-02-14. הואיל והנאשם הצהיר שאינו מחזיק ברשיון משמעות הפסילה היא שלא יוכל לקבל רשיון נהיגה בששת החודשים הקרובים.

10.       אני מורה על השמדת הסכין שנתפס, והוא מוחזר לתביעה לצורך כך. אני מורה על השמדת הסמים והכלים שנתפסו בתיק האחר.

11.       בשולי גזר הדין אוסיף לבקשת התביעה הסבר אודות המצב הראייתי שהוביל להסדר הטיעון שאליו הגיעו הצדדים בהמלצתי לאחר שמיעת ההוכחות בתיק שעניינו החזקת סכין.

12.       בתיק זה הייתה מחלוקת עובדתית אודות אופן מציאת הסכין - הנאשם העיד כי הסכין נמצא במהלך חיפוש שערך עליו השוטר, ואילו השוטר העיד (לפי דו"ח פעולה שכתב סמוך לאירוע) כי הנאשם מסר לו את הסכין בתגובה לכך ששאל אותו אם הוא נושא עליו חפץ אסור בהחזקה (והוא לא ערך עליו חיפוש).

3

13.       אשר לחשד שהוביל לפנייה לנאשם, טען השוטר כי הוא עָקַב אחרי הנאשם במשך שתי דקות ברחוב כיוון שהתנהגותו הייתה חשודה בעיניו (כיוון שאינני צריך להכריע בסוגיית החשד הסביר, לא אפרט כאן מהי אותה התנהגות למעט העובדה שהיא כללה הכנסה של היד לכיס מדי פעם), ואז עיכב אותו ושאל לזֶהוּתוׂ. לאחר שבדק במחשב וראה כי מדובר במי שאמור החל מכעשר דקות קודם לכך להיות ב"מעצר בית לילי" והלך (לטענת השוטר) בכיוון המנוגד לכתובת "מעצר הבית", שאל אותו השוטר האם הוא מחזיק חפץ אסור כמוזכר לעיל. לטענת הנאשם הוא הלך לכיוון הבית.

14.       הואיל ובסופו של דבר הגיעו הצדדים להסדר טיעון, אינני נדרש להכריע בסוגיות שהיו שנויות במחלוקת.

15.       הַמְלָצָתִי לתביעה לשקול סיום התיק בהסדר טיעון מקל, שלוֹ לא הסכימה קודם לכן, התבססה בין היתר על כך שגם לגרסת השוטר הוא פנה לנאשם בשאלה האם הוא מחזיק חפץ אסור בהחזקה מבלי להזהירו אודות זכותו לאי הפללה עצמית. בעניין זה הפניתי את התביעה לפסק הדין בע"פ (מרכז) 28090-02-15 מדינת ישראל נ' ארז אדרי (2016). עוד הפניתי את תשומת לבה של התביעה לכך שהשוטר עצמו בחר שלא לערוך חיפוש, ובכך יש כדי להעלות את השאלה האם הוא עצמו היה סבור שיש עילה לחיפוש (על עניין זה השוטר לא נשאל במשפט).

16.       היבט אחר, שהיה בעל תפקיד בהגעה להסדר טיעון בתיק זה מצדה של ההגנה, ושעליו התרעתי כבר בהכרעת הדין בת"פ (תל אביב) 16795-10-15 מדינת ישראל נ' אליעזר אהל (2017), הוא שבפסקי הדין שבהם הורתה של דוקטרינת פסילת הראיות הפסיקתית (ובראשם ע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי (2006) ורע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל (2012)) ובזמן הרב שחלף מאז נתינתם, לא נקבעה פרוצדורה מיוחדת לבירור טענה אודות פסלות ראיה שנתפסה באופן בלתי חוקי.

17.       סיבה מרכזית לכך שלא נקבעה פרוצדורה מיוחדת לבירורן של טענות כי יש לפסול ראיה שהתקבלה שלא כדין ולכך שההכרעה בעניין זה מתקבלת כחלק מהכרעה במשפט עצמו, היא אופייה הגמיש והיחסי של דוקטרינת פסילת הראיות הפסיקתית בישראל. דוקטרינה שקובעת כי ההכרעה אם לפסול ראיה תתקבל תוך שקילת מגוון גדול של שיקולים מסוגים שונים. לעניין זה ראו פסקה 15 בפסק דינה של השופטת ביניש בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' מאיר שמש (2012) (שבו נדונה האפשרות לפסול עוד בטרם הוגש כתב אישום ראיות שהתקבלו באופן פסול) ופסק דינו של השופט עמית בע"פ 6144/10 טדרוס גטצאו נ' מדינת ישראל (2013) (והשוו לעמדות המיעוט בפסקי דין אלה - של השופט דנציגר בפסק דין שמש ושל השופט ג'ובראן בפסק דין גטצאו).

4

18.       עם זאת, קשה לראות באופייה הגמיש והיחסי של דוקטרינת פסילת הראיות הישראלית משום הצדקה לאי קיומו של הליך מיוחד לבירור טענה לפסלותה של ראיה כאשר אדם נאשם בעבירה שכל עניינה הוא בעצם החזקת החפץ שנתפס ומבקשים להגישו כראיה. כאשר מתבררת האשמה בהחזקת הראיה החפצית עצמה, אין ההכרעה בשאלת הפסלות מתבססת על מערכת רחבה של שיקולים. זאת, בניגוד למקרים שבהם התביעה מבקשת להשתמש בראיה החפצית שנתפסה שלא כדין כדי להוכיח עבירה אחרת, שאותה היא מבקשת להוכיח באמצעות מארג ראייתי שלם.

19.       הבעיה המרכזית כתוצאה מכך שלא נקבעה פרוצדורה מיוחדת לבירור טענות לפסלות ראיות עקב אופן השגתן, מתעוררת במקרים שבהם יש מחלוקת עובדתית לגבי נסיבות תפיסת הראיה או קבלתה. כך, במקרה שבפניי המחלוקת העובדתית שהייתה בין הצדדים אודות נסיבות מציאת הסכין, הביאה לכך שהנאשם בחר להעיד במשפט כדי לשכנע שנסיבות תפיסת הסכין היו שונות מאלה שעליהן העיד השוטר. זאת, כיוון שהנסיבות שבהן נתפס לטענת הנאשם הסכין היו צריכות להביא לדעתו לפסילת הסכין כראיה. הנאשם בחר להעיד גם כדי לבסס טענה הגנה חלופית שהסכין הוחזק למטרה כשרה.

20.       בחירתו של הנאשם להעיד במשפט הביאה לכך שבאופן פרדוקסלי הוא הודה בעדותו בפניי בעצם החזקת הסכין, שאותו ביקש לפסול כראיה לכך שהחזיק בו.

21.       כידוע, הכלל במשפט הוא ש"עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת כלפיו זולת אם ראה בית המשפט שלא לקבל את ההודיה כראיה..." (כך לפי סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). הוראה זו מופיעה אמנם בחלק של החוק העוסק בפתיחת המשפט ובמענה לאישום, אך ניתן ללמוד ממנה גם לעניין הודאה של הנאשם בעובדה מעובדות כתב האישום במהלך עדותו בבית המשפט (ראו לעניין זה סעיף 153 לחוק שמדבר בין היתר על הודאה בעובדה "במהלך המשפט"). בלי קשר להוראות אלה של החסד"פ, עדותו של הנאשם במשפט היא ראיה קבילה נגדו, ובניגוד להודאת חוץ היא אינה טעונה תוספת ראייתית כבסיס להרשעה.

22.       נשאלת השאלה אם כן, כיצד יכול נאשם להוכיח במשפטו כי נסיבות תפיסת הראיה היו אחרות מאלה שלהן טוענת המשטרה, ולכן מוצדק לפסול את הראיה? אם יעלה להעיד - יפליל את עצמו בהחזקת החפץ האסור; אם לא יעלה להעיד - תעמוד בפני בית המשפט רק גרסתם של השוטרים אודות אופן תפיסת הראיה, שלא בהכרח מצדיקה את פסילת הראיה.

23.       תוקף משמעותי לכלל פסלות הראיות הפסיקתי יינתן אם יוּתר לנאשם להעיד במשפט אודות נסיבות תפיסת הראיה לצורך הכרעה בשאלת קבילותה, בלי שהודאתו במסגרת העדות בבית המשפט בכך שנתפסה הראיה תשמש נגדו ותחליף כבסיס ראייתי את הראיה שהוא מבקש שתיפסל.

5

24.       הסניגור הפנה בהקשר זה (בטרם הגיעו הצדדים להסדר טיעון בהמלצתי) לשני פסקי דין של השופט הישאם אבו שחאדה שבהם זיכה נאשמים שהעידו בפניו ובעדותם הודו בהחזקת החפץ האסור. השופט אבו שחאדה מסתמך בשני פסקי הדין על פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בן חיים שהוזכר לעיל, אף על פי שהוא מציין כי בן חיים בחר שלא להעיד במשפטו (ת"פ (רמלה) 46745-10-10 רשות הטבע והגנים נ' מוחמד ריאן (2014) ות"פ (רמלה) 30774-07-10 מדינת ישראל נ' ליאב סבג (2015)). בתיק נוסף שאליו הפנה הסניגור זיכה השופט מיכאל קרשן נאשם שהודה בפניו בהחזקת סכין, כיוון שלנוכח פסילת הסכין עצמו כראיה לא ניתן היה לקבוע מה הם מאפייניו של הסכין ולסתור את טענת הנאשם שהחזיק בו למטרה כשרה (ת"פ (כפר סבא) 5719-04-10 מדינת ישראל נ' אליהו גוהרי (2011)). בתיק נוסף זיכה השופט בני שגיא נאשם שהודה במהלך עדותו בפניו בכך שהחזיק את הסמים שלטענתו נתפסו באופן פסול. השופט שגיא לא דן בשאלת קבילות ההודאה בפניו, אך כתב כי התביעה בצדק לא טענה שניתן להרשיע את הנאשם אם הסמים שנתפסו יפסלו כראיה (ת"פ (תל אביב) 27302-01-12 מדינת ישראל נ' אלכסנדר מסלר (2012)).

25.       כשלעצמי אני סבור שיש קושי עקרוני בקביעה שהודאה של הנאשם בעובדה מעובדות כתב האישום בעדותו במסגרת פרשת ההגנה במשפט לא תהיה קבילה כראיה נגדו. כמו כן, אני סבור שבפרוצדורה הנוהגת כיום לא ניתן להגביל את חקירתו הנגדית של הנאשם בעדותו בפרשת ההגנה במשפט באופן שלא ניתן יהיה לשאול אותו האם החזיק את החפץ האסור, שאותו הוא מבקש לפסול כראיה. וודאי שאין מקום למנוע הצגת שאלה זו כשזוהי השאלה העיקרית המתבררת במשפט. כאשר נאשם בוחר להעיד במשפטו הוא מחויב לפי הדין לומר את האמת ומעמיד את עצמו בפני חקירה נגדית על ידי התביעה.

26.       הפתרון המובהק ביותר לבעיה שהוצגה לעיל אשר יאפשר לנאשם להביא בפני בית המשפט את גרסתו לאופן תפיסת הראיה מבלי שעדותו תפליל אותו בעצם החזקת החפץ האסור בהחזקה, ינתן בקביעה שבקשה לפסילת ראיה על רקע נסיבות תפיסתה תידון בהליך נפרד לחלוטין ובפניי שופט אחר בטרם ישמעו ההוכחות בתיק, ועדותו של הנאשם בהליך מוקדם זה לא תהיה קבילה נגדו במשפט עצמו. זהו מצב הדברים בארצות הברית שבה נידונות טענות כאלה בפני שופט בטרם פתיחת המשפט, ולא בפני המושבעים שדנים במשפט עצמו, ועדותו של הנאשם בהליך המוקדם אינה יכולה להיות מוגשת כראיה לאשמתו בפרשת התביעה במשפט עצמו. ההלכה בעניין אי קבילות הודאת הנאשם בהליך המוקדם כראיה להוכחת האשמה עצמה במשפט עצמו נקבעה בבית המשפט העליון האמריקאי במקרה שבו הנאשם נאלץ לטעון לבעלות בחפץ על מנת לקבל מעמד לטעון שאינו קביל, ובית המשפט ציין שהדילמה היא חמורה במיוחד כאשר מדובר בתיק שבו הנאשם מואשם בעבירה של החזקת דבר שאסור להחזיקו, שכן אז עליו לבחור בין ההגנה החוקתית בפני חיפוש ותפיסה בלתי חוקיים לבין החיסיון החוקתי מפני הפללה עצמית -

"The dilemma faced by defendants like Garrett is most extreme in prosecutions for possessory crimes, for then the testimony required for standing itself proves an element of the offense…

6

Thus, in this case, Garrett was obliged either to give up what he believed, with advice of counsel, to be a valid Fourth Amendment claim or, in legal effect, to waive his Fifth Amendment privilege against self-incrimination. In these circumstances, we find it intolerable that one constitutional right should have to be surrendered in order to assert another. We therefore hold that, when a defendant testifies in support of a motion to suppress evidence on Fourth Amendment grounds, his testimony may not thereafter be admitted against him at trial on the issue of guilt unless he makes no objection".

(Simmons v. United States, 390 U.S. 377 (1968)).^[1]

7

27.       אפשרות אחרת שניתן לשקול כפתרון הבעיה שעליה הצבעתי היא קיום משפט זוטא לעניין קבילות הראיה בפרשת התביעה במשפט עצמו. הקושי בפתרון זה נעוץ בכך שהוא כרוך בהגבלת החקירה הנגדית של הנאשם במסגרת משפט הזוטא כך שהשאלות לא יגעו במעשה שבו מואשם הנאשם. לחלופין יהיה צורך להגביל את קבילות דבריו של הנאשם במסגרת משפט הזוטא במשפט עצמו. הגבלת קבילות עדותו של הנאשם היא פתרון בעייתי הן משום שהם ישמעו במשפט עצמו, ולכן לפי הכללים הרגילים הם אמורים להיות קבילים להוכחת אשמתו, והן משום שישמעו בפני השופט שישמע את התיק עצמו ונראה כי ציפייה שהשופט יכריע במשפט בלי להיות מושפע מהדברים ששמע במשפט הזוטא היא בעייתית (עם זאת, יש לציין כי גם במשפט הזוטא הקלאסי העוסק בנסיבות גביית הודאת חוץ של נאשם מוסמך השופט לעיין בהודאת החוץ השנויה במחלוקת, ואם החליט לפסול אותה עליו להתעלם במשפט עצמו מתוכנה^[2]). בעיה שנייה שמעלה פתרון זה קשורה בכך שבעוד במשפט הזוטא הקלאסי נחקר הנאשם רק על אופן גביית הודאתו בחקירת המשטרה ולא על מעשה העבירה שבו הוא נאשם, הרי שכאשר מדובר בבקשה לפסול ראיה חפצית בשל נסיבות תפיסתה, קשה בחלק ניכר מהמקרים להעיד אודות נסיבות התפיסה בלי להודות בעצם החזקת החפץ שמבקשים לפסול כראיה (ויש לזכור כי עם פסילת הראיה החפצית יהיה צריך לפסול גם את עדויות השוטרים במשפט על כך שהחפץ היה ברשות הנאשם ולעיתים גם לשקול לפסול הודאת חוץ בהחזקת החפץ האסור שנתן הנאשם בעקבו תפיסת החפץ על ידי המשטרה - ראו פסק דינו של השופט אדמונד לוי בע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל (2011)).

28.       בפסקה 20בפסק דין שמש הנזכר לעיל, מסכמת השופטת ביניש את הפרוצדורה לדיון בבקשה לפסילת ראיה הננקטת במדינות שבהן כלל הפסילה דומה לזה שנקבע בארץ, בכך ש"באנגליה ניתן להכריע בשאלת קבילות ראיה שנטען כי הושגה שלא כדין, על סמך טיעונים בכתב או בהליך של מעין משפט זוטא בלא נוכחות המושבעים. הליך זה מתקיים בדרך כלל בסמוך לפני הגשת הראיה במשפט ... בקנדה קבע בית המשפט העליון כי טענות לפסילת ראיות המבוססות על הפרת הוראות הצ'רטר הקנדי משנת 1982 הנוגעות לזכות החוקתית להליך הוגן צריכות להתברר בפני בית המשפט הדן בהליך העיקרי ולא בהליך משפטי מקדמי, לפני שהוגש כתב האישום.... בדרום-אפריקה קבע בית המשפט החוקתי כי טענות בדבר אי-קבילות ראיות בשל פגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן צריכות להיות מוכרעות על ידי בית המשפט שדן בהליך הפלילי עצמו ולא בהליך משפטי נפרד ... באוסטרליה נתון לבית המשפט שיקול דעת לקבל הכרעה מקדמית בשאלת קבילותן של ראיות לפני שהן מוגשות במסגרת המשפט..."

29.       מן הטעמים המובאים לעיל נראה שהפתרון שיקנה את המשמעות הגדולה ביותר להלכות בית המשפט העליון בדבר פסלות ראיה חפצית הוא שההכרעה בטענות לקבילותו כראיה של חפץ שהנאשם מואשם בהחזקתו, תתקבל בהליך מוקדם נפרד ובפני שופט אחר מזה שעתיד לשמוע את המשפט. זאת, בדומה להליך הקבוע בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 לבירור בקשות של ההגנה לקבל חומר חקירה. מבחינת הקניית משמעות לכלל הפסילה הפסיקתי, פתרון זה עדיף על המצב המשפטי הקיים שעל קשייו הצבעתי לעיל ועל הפתרון של שימוש במשפט זוטא שאף על קשייו הצבעתי.

30.       אשר ליעילות הפתרון - במבט ראשון נראה אולי כי הוספת הליך מוקדם בפני שופט אחר מסבכת את ההליך המשפטי, ואולם הואיל ובמקרים רבים הטענה לפסלות ראיה היא טענתו היחידה של הנאשם, יתכן שדיון מוקדם בטענת הפסלות ייתר את שמיעת המשפט כולו ודווקא יתרום ליעילות ההליך המשפטי. יש לציין שכבר כיום נידונים מרבית התיקים הפליליים בבתי משפט השלום בפני שופטים שונים בשלב ההקראה וההליכים המקדמיים ובשלב ההוכחות - זאת, מטעמי יעילות דווקא.

8

31.       קביעת הליך מוקדם לבירור טענות בדבר פסלות ראיות בפני שופט אחר מחייבת שינוי בחקיקה. עם זאת, שינוי חקיקה שבו תוגדר הפרוצדורה לדיון בטענה לפסלות ראיות אינו מחייב שגם כללי הפסילה עצמם ייקבעו בחקיקה, וניתן לאפשר את המשך התפתחותם של כללים אלה בפסיקה באופן אורגאני. עד לאותו שינוי חקיקה אם יבוא, ניתן לשקול להשתמש באופן המתואר לעיל בכלי של משפט הזוטא הקיים כבר במשפט הישראלי כמורשת המשפט המקובל או שנאשמים יצטרכו לשקול שלא להעיד במשפטם כדי לא להפליל את עצמם.

32.       אציין עוד שהסניגור העלה בפניי את האפשרות שכל עוד לא הוסדרה פרוצדורה לבירור טענות לאי חוקיות תפיסת ראיות, והנאשם נאלץ להעלות את טענותיו העובדתיות כעד במשפט ולמעשה להפליל את עצמו בביצוע העבירה, תהווה אי החוקיות בתפיסת הראיה בסיס לביטול כתב האישום מכוחה של ההגנה מן הצדק. כלומר, מדובר בהצעה לשילוב של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית עם דוקטרינת ההגנה מן הצדק. יש לציין שכטענה מקדמית הגנה מן הצדק בניגוד לפסילת ראיה אינה יכולה להוביל לזיכוי אלא לביטול כתב האישום וגם זאת רק אם יגיע בית המשפט למסקנה שהמקרה עומד במבחנים שקבעה הפסיקה להגנה מן הצדק. הואיל ותיק זה הסתיים בסופו של דבר בהסדר טיעון, אינני נדרש להכריע בשאלת האפשרות לשלב את שתי הדוקטרינות.

33.       מעבר לכך שאני סבור שמן הראוי להסדיר את הפרוצדורה לבחינת טענה לפסלות ראיה, הוספתי לגזר הדין דברים בלתי ממצים אלה שהם בגדר הערת אגב, על מנת שכל עוד הפרוצדורה לא הוסדרה בחקיקה יפעלו הצדדים המעורבים בהליך תוך מודעות לבעיה שעליה הצבעתי ויכלכלו צעדיהם בהתאם.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, י"ג טבת תשע"ח, 31 דצמבר 2017, בנוכחות הצדדים.