בפני בקשה להורות על ביטול כתב האישום שהוגש כנגד המבקש, הוא הנאשם בכתב האישום, מחמת הגנה מן הצדק ואכיפה בררנית, מכוח סעיף 149(10) בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982 (להלן: "החסד"פ).

למעשה מבוקש כי בית המשפט יורה על ביטולו של כתב האישום ועל העברת הטיפול במבקש לדין משמעתי במסגרת שרות בתי הסוהר.

כתב האישום

ביום 13.6.22 הוגש כתב אישום נגד המבקש, המייחס לו עבירה של תקיפה, בניגוד לסעיף 379 בחוק העונשין, תשל"ז - 1977.

מעובדות כתב האישום עולה כי הנאשם שימש כמפקד אגף ההפרדה בכלא רימונים, שעה שהמתלונן היה אסיר באגף. ביום 1.7.21 בבוקר, הגיע הנאשם יחד עם סוהר לתא "החללית" באגף בו שהה המתלונן, על מנת לבדוק אם מצויים בחזקתו סיגריות ומצית, האסורים להחזקה בתא זה. בין הנאשם למתלונן התפתחו חילופי דברים מבעד לדלת התא, שטיבם אינו ידוע במדויק ואשר במהלכם קילל המתלונן את הנאשם.

בתגובה, הורה הנאשם לפתוח את דלת התא, משך את המתלונן בחוזקה בחולצתו וצווארו אל מחוץ לתא, קירב אותו לקיר, סטר לו בחוזקה בפניו ומיד לאחר מכן היכה בו באגרוף בפניו. הוא הוסיף והיכה בו בחוזקה פעמיים נוספות בראשו, בנוכחות סוהרים וחרף העובדה שממלא מקום מפקד האגף ניצב בין הנאשם למתלונן על מנת למנוע מהנאשם לתקוף את המתלונן.

גם לאחר שהסוהרים הצליחו להרחיק את הנאשם מהמתלונן, ניסה הנאשם לחזור ולהכותו, אך הם מנעו זאת ממנו.

טענות הנאשם

הנאשם מודה כי היכה את המתלונן, אך טוען להגנה מן הצדק ולאכיפה בררנית.

הנאשם היפנה בטעוניו לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בע"פ 38588-03-22, מדינת ישראל נ' מרציאנו, ניתן ביום 11.11.22 (פורסם בנבו) (להלן:"ענין מרציאנו"), בו נדחה ערעור המדינה על החלטת בית משפט קמא להורות על ביטולו של כתב אישום נגד קצין משטרה בדרגת ניצב משנה אשר השתמש בכוח שלא כדין נגד קטין בעת מעצרו. הביטול נעשה בין היתר תוך הסתמכות על הנחיית המשנה לפרקליט המדינה 1.16 מיום 18.8.20 בדבר "מדיניות פתיחה בחקירה והעמדה לדין בתיקי שימוש בכוח שלא כדין על ידי שוטרים" (להלן:"הנחיית פרקליט המדינה").

נטען כי אלימות באשר היא, לא כל שכן אלימות הננקטת מצד מי שהדין התיר להם לעשות שימוש בכוח לשם ביצוע תפקידם, צריכה לקבל מענה אכיפתי, שעה שבמקרה זה קיים מנעד רחב של אמצעי אכיפה - מסורתיים וחלופיים כאחד, ויש להתאים את האמצעי הננקט לנסיבות. הנאשם היפנה בהקשר זה להלכה שנקבעה בבג"צ 88/10, שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, ניתן ביום 12.7.10 (פורסם בנבו), בה נקבע כי לתובע שיקול דעת מנהלי בהעמדה לדין, וכי הנחת המוצא היא כי מלבד המשפט הפלילי קיימים אמצעים נוספים שיש בהם כדי להגשים את המטרות שבבסיס המשפט הפלילי, וכי חובת רשויות התביעה לבחון האם האמצעי המידתי הנכון במקרה שבפניהם הוא העמדה לדין פלילי.

כן נטען כי סוהר מוסמך על פי דין להשתמש בכוח לשם ביצוע תפקידו, וכי אף אם הוא חורג מן המותר, לעיתים מידת החריגה אינה מצדיקה לתייגו כעבריין. ככל שנעשה שימוש בסמכויות שלא כדין, במידה נעדרת חומרה משמעותית או בהתקיים נסיבות חיצוניות המקהות מחומרת התנהלותו, לא מוצדק תיוגו כעבריין. בנוסף, הדין מקנה למאשימה חלופות, נוכח קיומן של שתי מערכות דינים מקבילות - המשפט הפלילי, הפוגעני ביותר, והדין המשמעתי, כאשר המאשימה יכולה לחייב את מחלקת המשמעת בשרות בתי הסוהר להעמיד סוהר לדין.

עוד נטען כי במקרה זה יש להורות על ביטולו של כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, בשל אי קיום הנחיית פרקליט המדינה, ובחירת המאשימה לנהל הליך פלילי במקום הליך משמעתי. לטענת הנאשם, ההנחייה מחייבת התייחסות לשוטרים וסוהרים באופן זהה בתיקי שימוש בכוח.

שעה שמדובר בקצין שב"ס מצטיין ששימש בזמן האירוע כמפקד האגף ופעל באופן חריג שאינו מאפיין אותו מתוך סערת רגשות בשל הקללות שספג מהמתלונן, דין משמעתי הוא המסלול הנכון.

הנאשם טען גם לאכיפה בררנית, בהפנותו לפסיקה בה לטענתו נידונו מקרים דומים, בהם כתב האישום בוטל וההליך הועבר לדין משמעתי. כמו כן היפנה לטענת המתלונן לפיה הותקף על ידי שני סוהרים נוספים אשר לא נחקרו תחת אזהרה, אלא רק בעדות פתוחה.

תגובת המאשימה

המאשימה טוענת כי דין הטענה המקדמית להידחות על הסף, שכן תיק זה אינו מתאים לגדר החריגים בהם קיומו של ההליך הפלילי כנגד הנאשם סותר מהותית את עקרונות הצדק וההגינות המשפטית.

נטען כי לא נפל פגם בהגשת כתב האישום נגד הנאשם, וכי עובדות כתב האישום מדברות בעד עצמן. עוד נטען, כי גם אם ייבחן המצב העובדתי בהתאם למבחני ההנחייה, התוצאה תהא זהה ויימצא כי ההליך הפלילי הוא המתאים בענייננו.

לטענת המאשימה, אין דמיון בין התיקים שהוצגו על ידי הנאשם לבין העובדות בעניינו.

הגשת כתב האישום בעניינו אף אינה מהווה "אכיפה בררנית", שכן המתלונן לא מסר שאחרים תקפו אותו, והאחרים נחקרו אך בשל אי דיווח ולא בשל תקיפה. שנית, כתב האישום מפרט את הנעשה בהתאם לזיהוי חד וברור של הנאשם בסרטון המתעד את התקיפה כמי שתקף לבדו את המתלונן.

נטען כי למאשימה שיקול דעת והיא בעלת הסמכות בנושא העמדה לדין ונושאת באחריות הנגזרת מכך, מתוך הכרה בעצמאותה ומעמדה של רשות התביעה. לתביעה נתון מנעד רחב של אפשרויות פעולה בתחום העמדה לדין, העומדות כולן במבחן הסבירות.

המדינה היפנתה למקרים בהם עמדו שוטרים לדין בגין תקיפת אזרחים, ובקשתם לביטול הרשעתם נדחתה (רע"פ 8241/13, ברדה נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25.3.14 (פורסם בנבו), ורע"פ 3021/16, לוזובסקי נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 19.4.16 (פורסם בנבו)).

בנסיבות אלו עתרה לדחיית הטענה.

דיון והכרעה

לאחר שבחנתי את הבקשה ואת התגובה לה, כמו גם את הנחיית פרקליט המדינה והפסיקה הרלוונטית, אני סבורה כי דין הבקשה להידחות בשלב זה של ההליך.

סעיף 149(10) בחסד"פ עניינו בטענה המקדמית בדבר הגנה מן הצדק, וזו לשונו:

"הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית"

בהתאם לפסיקה, לרשויות התביעה שיקול דעת נרחב המקנה להן את קבלת ההחלטה אם להעמיד אדם לדין פלילי. בפסיקה מרובה עמדו בתי המשפט על כך שגדר ההתערבות של בתי המשפט בשיקול דעתן של רשויות התביעה להגיש כתב אישום מצומצם למקרים חריגים בלבד, בנסיבות בהן ההחלטה על העמדתו של אדם לדין עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של הגינות וצדק.

ככלל, אין זה מתפקידם של בתי המשפט להחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית בשיקול דעתה. משכך, החלטת המאשימה להגיש נגד הנאשם כתב אישום במסגרת הליך פלילי, מצויה בליבת שיקול דעתה (ר' בענין משיק את ההחלטה באשר לשיקול דעת המאשימה בבג"צ 5699/07, פלונית ואח' נ' היועמ"ש ואחרים, ניתן ביום 26.2.08 (פורסם בנבו)).

בע"פ 4855/02, מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, קבע בית המשפט העליון בדונו בסוגיית ההגנה מן הצדק מבחן תלת שלבי במסגרתו נבחן אם יש מקום לקבל את הטענה.

בהתאם למבחן זה, בשלב הראשון יזקק בית המשפט את הפגם או הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של נאשם, מבלי להתייחס לשאלת החפות או האשמה. בשלב השני, תיבחן השאלה האם קיום הליך פלילי חרף הפגם, יפגע באופן מהותי בעקרונות הצדק וההגינות, ובשלב השלישי על בית המשפט לבחון האם הפגמים ניתנים לריפוי באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטולו של כתב האישום.

בחינת עניינו של הנאשם מלמדת כי הוא אינו עובר אף את השלב הראשון שצוין לעיל, שכן העמדתו לדין נעשתה ללא פגם.

עיון בהנחייה מלמד כי מצוין בה כי החוק מאפשר לשוטרים שימוש בכוח. למעשה בבסיס ההנחייה מצויה הבחינה אם נעשה שימוש בכח שלא כדין, או בעוצמה החורגת מהנדרש, ובשאלה מתי יועמד שוטר לדין פלילי אל מול דין משמעתי.

הובהר כי סוגיית השימוש בכח היא בעלת השלכה על אמון הציבור במשטרה, וכי לעיתים השאלה היא מידת השימוש בכח. זאת, שכן לעיתים קיים קושי להבחין בין פעולה הנעשית כדין לפעולה הנעשית שלא כדין. לעיתים מדובר במצב בו קיים חשש לשלום השוטר או אדם אחר המצוי במקום, יש להתחשב בנסיבות הקשורות באופי הארוע, בכמות כח האדם במקום, ועוד. נימנו קווים מנחים להבניית שיקול הדעת אם להעמיד שוטר לדין פלילי או משמעתי - ובהם מידת החריגה ממתחם הסבירות כשהיתה סמכות לשימוש בכח. צוין כי ככלל, במקום בו כלל לא קמה סמכות לשימוש בכח יש להעמיד את השוטר לדין פלילי ולא לדין משמעתי, וכי הנטייה להעמיד לדין פלילי תגבר כאשר מדובר במי שהיה במשמורת במתקן משטרתי.

יובהר כי במקרה שבפניי, אין המדובר בסיטואציה הדומה לזו שהתעוררה במסגרת ענין מרציאנו, אליו היפנתה ההגנה, בו נידונה שאלת מידת הפעלת הכוח בעת מעצר קטין, או בסמוך למעצרו. כך גם שונה ענין זה מהמקרים הנוספים אליהם היפנה הנאשם, באחד מהם הפעלת הכח נעשתה לאחר שנאשם ביקש להפריד בין אסירים שהתקוטטו ביניהם, והפעלת הכח נעשתה לשם השתלטות על הארוע, ובסמוך לו. ענין אחר אליו היפנה הנאשם בטעוניו מלמד כי הצדדים הסכימו במסגרתו על העברת התיק לדין משמעתי, לאור טענות הנאשם ובעקבות משא ומתן ביניהם, כך שלא ניתן ללמוד על מלוא נסיבות הארוע.

בשונה מהמקרים שפורטו וממבחני הנחיית פרקליט המדינה, בענייננו הפעלת הכח הנטענת, על ידי הנאשם, נעשתה כשהמתלונן היה אסיר, נסיבה מחמירה בהתאם להנחייה, וכשהנאשם פועל על פניו כשהארוע כולו אינו מצדיק כלל שימוש בכח. אין המדובר, כבמקרים שלעיל וכאמור בהנחייה, במקרה בו היתה הצדקה לשימוש מסוים בכח, והשימוש נעשה באופן שאינו מידתי, אלא במקרה בו מלכתחילה לא היתה כל הצדקה לשימוש בכח, וחבריו של הנאשם אף ניסו לרסנו מנקיטה בכח. יוזכר כי המתלונן היה אסיר שנמצא בתוך תאו, ונוכח איבוד השליטה של הנאשם, הוא הורה לפתוח את התא, טרם התקיפה.

לא למותר לציין בהקשר זה, נוכח טענות הנאשם, כי העובדה שלשוטר או סוהר מותר בנסיבות מסויימות להפעיל כח, אין משמעה כי הוא רשאי להפעיל כח גם בנסיבות בהן הדבר אינו מותר.

אשר לטענה בדבר אכיפה בררנית, הרי שנהיר כי על התביעה לפעול באופן שוויוני בהחלטותיה. משכך, יכולה אכיפה בררנית להקים טענה של הגנה מן הצדק.

ואולם בשלב זה של ההליך, משלטענת המאשימה הסוהרים האחרים לא הועמדו לדין שכן בהתאם לראיות כלל לא נחשדו בביצוע התקיפה, לא ניתן לקבל את הטענה. נהיר כי נוכחותם של אחרים במקום, ואף חקירתם בחשד לאי דיווח אודות מעשי הנאשם, אינם משתווים, על פניו, למעשהו של הנאשם, ולפיכך אינם מקימים בסיס לקבלת הטענה.

גם בכל הנוגע לטענה כי במקרים אחרים לא הועמדו נאשמים לדין, הרי שכאמור, יש לאבחן את המקרים אליהם היפנתה ההגנה מהמקרה הנדון. יתרה מכך, הנסיון השיפוטי, כמו גם הפסיקה אליה היפנתה המאשימה, מלמדים כי שוטרים וסוהרים עומדים לדין פלילי במקרים המתאימים, ולפיכך גם מטעמים אלו אין מקום לקבל את הטענה לאכיפה בררנית.

נוכח כל האמור לעיל, בעת הנוכחית לא הוצגו בפניי טענות המצדיקות את קבלת הטענה - והיא נדחית.

ההגנה תיערך למסירת מענה לכתב האישום במועד הדיון הקרוב.

ניתנה היום, י' תמוז תשפ"ג, 29 יוני 2023, בהעדר הצדדים.