1

לפניי בקשה לביטול כתב האישום לפי סעיף 150 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ), מטעמי הגנה מן הצדק, המעוגנת בסעיף 149(10) לחסד"פ. לחילופין, מתבקש הביטול מכוח דוקטרינת הביקורת המנהלית, כסעד שזכאי לו מי שנפגע מהחלטה בלתי סבירה של רשות שלטונית.

הבקשה לביטול כתב האישום והטענות שבבסיסה עלו על סף סיום ההליך הפלילי שהתנהל כנגד הנאשמים. העלה אותן הסנגור שמינו הנאשמים זה עתה לייצגם, במקום הסנגורית שייצגה את הנאשמים לאורכו של ההליך כולו.

על ההליך הפלילי שברקע הדברים, בתמצית ובקצרה:

א.         נגד הנאשמים, חברה פרטית (הנאשמת 1) ומנהלה (הנאשם 2), הוגש ב-11.4.13 כתב אישום, שבו מייחסת להם המאשימה 7 עבירות לפי סעיף 117(א)(6) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1976, קרי: אי הגשתם במועד של 7 דו"חות תקופתיים. בכתב האישום נאמר, כי עד למועד הגשת כתב האישום לא הגישו הנאשמים את הדו"ח התקופתי לחודש יוני 2009, שהמס בגינו הוא לפחות כ-206,000 ₪, ולא שילמו את המס המגיע.

ב.         לאחר שכפרו הנאשמים באשמה ומונתה לייצגם עו"ד עדי ארליך מטעם הסנגוריה הציבורית, נשמעו ההוכחות בתיק. בתאריך 4.12.14, לקראת סיום ההליכים, הודיעו הצדדים כי הנאשמים באו בדברים עם המאשימה במטרה לסיים את ההליך הפלילי בהסדר טיעון.

2

ג.          בדיון הנדחה, בתאריך 1.1.15, הודיעה ב"כ הנאשמים לבית המשפט כי התגבש הסדר טיעון, שבמסגרתו יחזרו בהם הנאשמים מכפירתם, יודו בעובדות כתב האישום, ויסירו את המחדלים, ובהמשך יוסכם על נקיטה באחד משני מתווים אפשריים: המתווה האחד הוא הרשעת הנאשמים וטיעון לענישה מוסכמת שרכיביה הם מאסר על תנאי וקנס (להלן: המתווה האחד), והמתווה האחר כולל את מחיקת כתב האישום ותשלום קנס מינהלי (להלן: המתווה השני). הצדדים ביקשו אורכה נוספת לשקילת המתווים המוצעים, כל צד ונימוקיו.

ד.         באותו מועד הודיעה באת כוחם של הנאשמים כי הם מבקשים לחזור בהם מכפירתם. נעתרתי לבקשתה לדחות את מתן הכרעת הדין עד שיבחרו הנאשמים במתווה המתאים להם.

ה.         בדיון העוקב שהתקיים ב-29.1.15, התבשרתי כי הנאשמים מבקשים להחליף את הייצוג, שכן, שכרו סנגור פרטי, עו"ד עמית ברטוב, לייצגם. משאושרה החלפת הסנגורים, טען הסנגור שהתמנה זה עתה, כי הנאשמים מבקשים למחות על המתווה שעניינו מחיקת כתב האישום ותשלום הקנס המנהלי, וזאת, משום שהמאשימה התנתה אותו במחיקת ערעור אזרחי (מסים) שהגישו הנאשמים כנגד מנהל מע"מ באותו נושא השנוי במחלוקת ביניהם [ע"מ 35137-03-12].

ו.          במעמד זה, העלה הסנגור, עו"ד ברטוב, את טענתו לביטול כתב האישום מכוח ההגנה מן הצדק, ולחילופין, מכוח דוקטרינת הביקורת המנהלית.

טענות הצדדים

3

טענות הנאשמים נעוצות, אם כן, באותו הסדר טיעון אופציונאלי שהציגו הצדדים לבית המשפט ב-1.1.15. הסדר זה כלל, כאמור, שתי אופציות, שני מתווים אפשריים. מביניהם קסם לנאשמים המתווה השני, המבטל את כתב האישום כנגד תשלום הקנס המנהלי. ואולם, כשהם מיוצגים עתה ע"י סנגור חדש, התרעמו הנאשמים על התניית ההסדר במחיקת הערעור האזרחי שהגישו הנאשמים כנגד מנהל מע"מ בגין המחלוקת שנסבה סביב הדו"ח התקופתי לחודש יוני 2009 שטרם שולם. תניה זו שהציבה המאשימה היא העומדת בבסיס הבקשה לביטול כתב האישום.

לטענת ב"כ הנאשמים, ההתניה האמורה פסולה מעיקרה, שכן, היא מהווה החלטה שרירותית, שיש בה ניצול כוח שלטוני לרעה. עצם הצבתו של התנאי למחיקת ההליך האזרחי כחלק מהשיקול להמרת האישומים הינו מהלך פסול, ומהווה שיקול זר הנובע מפגם בשיקול הדעת של הרשות ובהחלטה שרירותית ונגועה אשר אינה סבירה בעליל.

בסקרו את היסטוריית הדוקטרינה בעניין הגנה מן הצדק בראי הפסיקה [ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל; ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' דר' בורוביץ' ואח'; רע"פ 3676/08 זנו נ' מדינת ישראל (27.7.2009); בג"צ 1719/11 פונדקי נ' ביה"ד האזורי לעבודה בת"א (19.11.2013), ועוד], וכן, את הפסיקה שעסקה בדוקטרינת הביקורת המנהלית [בג"צ 815/11 פלוני נ' המשנה לפרקליט המדינה; בג"צ 9131/05 ניר עם כהן יעקב אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל (6.2.06); בג"צ 6887/13 קניאס נ' היוהמ"ש (12.1.14); ועוד] טען ב"כ הנאשמים, כי כל אחת ואחת מהדוקטרינות והרציונל שבבסיסן, כמפורט לעיל, מצדיקה שיבוטל כתב האישום נגד הנאשמים.

ב"כ המאשימה מבקשת בטיעוניה לדחות את הבקשה על הסף. בפתח דבריה הסבירה, כי הזכות להמרת חוב מס בקנס מינהלי מוקנית בחוק במקרים ספציפיים, בהתקיים תנאים מקדמיים ברורים. מסלול זה נועד לאפשר לעוסקים שתיקנו את המעוות בתכוף להיווצרותו, להימנע מהעמדתם לדין פלילי. הזכות איננה עומדת למי שלא נהג בדרך זו. ומשכך, ברי כי לנאשמים, שלא תיקנו את המעוות, ולא הסירו את המחדלים משך חמש וחצי שנים, אלא כפרו באשמה וניהלו את ההוכחות עד תום, אין זכות קנויה למסלול של המרת כתב האישום בקנס מינהלי.

4

לטענת ב"כ המאשימה, במסלול הרגיל והנכון של הדברים, כשמדובר בנאשמים שכפרו באשמה וניהלו את ההוכחות עד תום, ואף לא הסירו את המחדלים, דרך המלך היא הרשעה והטלת עונש הולם. ההצעה למתווה של המרת כתב האישום בקנס מינהלי וביטולו של כתב האישום באה כמחווה, לפנים משורת הדין, ורק משום שהנאשמים נכונים היו להסיר את המחדלים עד תום, אף כי בשלב כה מאוחר (כחמש וחצי שנים לאחר שנולדו החיובים). ההתניה למחיקת הערעור שנובע מאותה מחלוקת היא, לטענת ב"כ המאשימה, אך טבעית, ונועדה לסיים את מלוא המחלוקות.

ב"כ המאשימה הפנתה בטיעוניה להלכה הפסוקה, לפיה, אין בית המשפט נוטה להתערב בשיקול דעתן של רשויות התביעה בכל הנוגע להליכים פליליים - החלטות המורות על פתיחה בחקירה או סגירת תיק חקירה, או עריכת הסדרי טיעון, אלא במקרים נדירים ביותר, ורק מקום שהחלטת היועץ המשפטי לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי.

בבוא בית המשפט לבחון את סבירות החלטת רשויות האכיפה בהתאם לעקרונות המשפט המינהלי, עליו לעשות כן תוך התחשבות במתחם שיקול הדעת המקצועי הרחב הנתון לגורמי האכיפה [בג"צ 1844/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה (25.3.14); בג"צ 1689/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה (5.8.03)].

דיון והכרעה

אקדים מסקנה לדיון ואומר, כי לאחר שבחנתי ושקלתי את טענות הצדדים על כל ההיבטים המתבקשים והחיוניים להכרעה, לא מצאתי ממש בטענות הנאשמים ולפיכך, לא ראיתי לבטל את כתב האישום.

אפתח את הדיון בסקירה נורמטיבית קצרה ביחס לדוקטרינות שמבקשת ההגנה להחיל באורח חילופי או מצטבר, כבסיס לביטולו של כתב האישום. אפשר שבתשוקתו להביא לביטולו של כתב האישום, החמיץ ב"כ הנאשמים את הרציונל שבבסיסן, ואת המבחנים הקבועים בחוק ובפסיקה, למשל, ביחס לטענת ההגנה שבסעיף 149(10) הנ"ל, דהיינו: עצם הגשתו של כתב האישום, או, ניהולו של ההליך הפלילי סותרים עקרונות של צדק, סותרים הגינות משפטית, והעיקר: הסתירה היא מהותית. הוא הדין בדוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים, המקנה לערכאות הדנות בפלילים סמכות לדון בטענות "בג"ציות" שמעלים נאשמים כנגד תקינותן של החלטות מנהליות שקיבלו רשויות שהיו מעורבות בהליך הפלילי.

דוקטרינת ההגנה מן הצדק:

5

מן ההיבט הנורמטיבי, מוסמך בית המשפט, בהתאם לסעיף 149(10) וסעיף 150 לחסד"פ, לבטל את כתב האישום או לתקנו, אם הוא מגיע למסקנה ש"הגשת כתב האישום וניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". בצדק הזכיר ב"כ הנאשמים את ע"פ 2910/94 בעניין יפת, שבגדרו ייבא בית המשפט הישראלי את דוקטרינת ההגנה מן הצדק, והטביע את המבחנים ליישום הדוקטרינה. המבחנים היו נוקשים ומחמירים, ולפיהם, יטה בית המשפט לבטל כתב אישום רק במקרים נדירים ביותר, בהם יוכח כי התנהגותה של הרשות כלפי הנאשם היא מקוממת, שערורייתית ובלתי נסבלת; התנהגות שיש בה משום רדיפה, דיכוי או התעמרות בנאשם, מקרים בהם "... המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת..." (שם, עמ' 370).

במרוצת השנים התמתנה גישת בתי המשפט ביחס למבחנים לבדיקת התנהגותה של הרשות, והורחב היקפה של הדוקטרינה, כעולה מפסק הדין בע"פ 4855/02 בעניין בורוביץ. ביהמ"ש יצר מבחן גמיש יותר שקבע כי: "בעיקרון עשויה, אפוא, ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כפי שזו נתפסת על-ידי בית-המשפט" (שם, בעמ' 806). ללמדנו, שרף הפגיעה הנדרש להחלת הדוקטרינה הונמך במידת מה מהמבחנים בעניין יפת, והוגדר כ'מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק'. דבר נוסף: מוקד הבחינה הוסט מהתנהגות הרשות אל הסתכלות כוללת על נסיבות ההליך [לסקירה מקיפה של הדוקטרינה ראו: ע"פ מאוחדים 5672/05, 5679/05 טגר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 2007(4), 395. עם זאת, חזר בית המשפט העליון והדגיש פעם אחר פעם, כי 'ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר'.

6

לבושה החדש של הדוקטרינה בדמות סעיף קטן (10) שנוסף לסעיף 149 לחסד"פ, מתיר לנאשם לטעון לאחר תחילת משפטו טענת הגנה לפיה, הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. סעיף 150 לחסד"פ מסמיך את בית המשפט, אם נתקבלה הטענה, לאפשר את תיקונו של כתב האישום, או לבטלו. נוכח ניסוחו של הסעיף, והפסיקה שהתגבשה בעקבותיו, ניתן לסכם ולומר, כי על פי סעיף 149(10), ועל פי הפרשנות הרווחת כיום, בהתקיים חשש שהנאשם לא יזכה למשפט הוגן, או, כאשר הגשת כתב האישום וניהולו של המשפט, אפילו הוא הוגן, מקימים חשש לפגיעה מהותית בחוש הצדק וההגינות של בית-המשפט, יש הצדקה להימנע מקיומו של ההליך המשפטי. לניסוחו של הסעיף חשיבות ראשונה במעלה, וכוונתי לדיבור "פגיעה מהותית" שבא לאבחן בינה לבין פגיעה שולית וזניחה. קשת המקרים בהם עשויה להתעורר סוגיה של הגנה מן הצדק במובנה האמור הינה רחבה, והנסיבות עליהן משתרעת ההגנה עשויות להיות קשורות הן לשלב ביצוע העבירה והן לשלב החקירה וההעמדה לדין [ראו: י' נקדימון, הגנה מן הצדק, בעמ' 412-173]. כך, עשויה דוקטרינת ההגנה מן הצדק לחול, בין היתר, אם שוכנע בית-המשפט בצדקת טענתו של הנאשם כי ההחלטה להעמידו לדין חרגה בבירור ממתחם הסבירות (ע"פ 4855/02 הנ"ל, וכן, ע"פ 5672/05 הנ"ל); או, כאשר הוכח שהתקיימו נסיבות אשר מבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.

יחד עם זאת, הודגש תדירות, כי ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק הוא מהלך קיצוני ביותר, שבית המשפט לא יזקק לו אלא במקרים חריגים במיוחד. זאת, משום שלהחלתה של הדוקטרינה עלולות להיות השלכות בלתי רצויות מבחינתו של הציבור [דנ"פ 3039/02 הר שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 337, 342].

בבש"פ 6717/12 מדינת ישראל נ' אהרון (18.12.2012) נאמר, אמנם בהקשר משפטי שונה, כי הביטוי שהשתרש בפסיקה לפיו 'אין חקר לתבונת סנגור' הוא ביטוי שובה לב אך גם תבונת סנגור נשענת בדרך כלל על נקודת אחיזה ממשית, ואינה בגדר מעשה קסמים. לצערי, נדמו טיעוני הסנגור כניסיון להפיק ממטהו קסמים ללא אחיזה ממשית במציאות, בעובדות ובהליכי התיק הפלילי.

מלכתחילה לא היה בסיס לתרעומת שהניעה את הבקשה לביטול כתב האישום, קרי: התניית המאשימה את ההסדר (במתווה השני) במחיקת הערעור האזרחי כנגד מנהל מע"מ. המאשימה לא שללה מהנאשמים את האפשרות להמשיך בהליך הערעור האזרחי, שכן, תמיד פתוחה בפניהם הדרך לילך במתווה הראשון, שאף הוא התקבל על דעתם.

7

אין אחיזה ממשית לטענת ב"כ הנאשמים ולגישתו הרואה בהסכמת המאשימה לבטל את כתב האישום (על פי המתווה השני) כאילו הייתה זו זכות קנויה ולא מעשה שהוא בבחינת "לפנים משורת הדין".

לאחר שהתברר בפניי ההליך הפלילי עד תום, לאחר שהעידו עדי התביעה וההגנה, לרבות, הנאשם 2, אין ולא יכולה להיות עוד מחלוקת על כך שהנאשמים מלכתחילה בחרו לילך בדרך של כפירה באשמה ושמיעת ההוכחות, ובכל אותה תקופה לא הסירו את המחדלים הנקובים בכתב האישום. הנאשמים פעלו כזכותם על פי חוק, אלא שבהחליטם לנהל כך את עניינם, עליהם לשאת בתוצאות. טענת ב"כ המאשימה, לפיה, לנאשמים, שבחרו להתנהל כדרך שהתנהלו הנאשמים, אין זכות קנויה למסלול של המרת כתב האישום בקנס מינהלי, היא בעיניי סבירה, הגיונית ועניינית. הנאשמים אינם זכאים על פי חוק ליחס שזכאים לו עוסקים אשר פעלו מיידית לתיקון המעוות, קודם שהוגש נגדם כתב האישום.

כבר מן הטעמים האלה לא מתקיימים תנאי הסף להחלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, דהיינו: לא הוכח כי ההליך שמתנהל כנגד הנאשמים איננו הוגן; גם לא הוכח שקיום ההליך הפלילי פוגע או עלול לפגוע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.

מאחר שההליך הפלילי טרם הגיע לקו הגמר, אמנע מלהתייחס לגופם של דברים ולנסיבות שעשויות להשליך בבוא היום על הפן העונשי. אסתפק בכך שאומר, כי כנגד הנאשמים התקיים ומתקיים הליך משפטי הוגן להפליא מצד כל המעורבים. ואשר לתחושת הצדק וההגינות, לא ניתן להתעלם מיחסה ההגון וההוגן של ב"כ המאשימה כלפי הנאשמים, שעה שניאותה, לפנים משורת הדין, ולמרות שכפרו באשמה וניהלו הוכחות, להסדר טיעון בן שני מתווים חלופיים, שאף לא אחד מהם מחויב על פי חוק. בוודאי לא המתווה שבו יומר כתב האישום בקנס מנהלי, כשהנאשמים הולכים לדרכם בלא כתם פלילי.

בניגוד לטענות ב"כ הנאשמים, לא מצאתי פגם בהתנהלותה של המאשימה. ההתניה נשוא הבקשה איננה מהווה שימוש לרעה בכוחה, היא איננה שרירותית ואינה פסולה. על כן, ההחלטה להציע או להתנות את התנאי לא עומדת בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ובודאי לא סתירה מהותית להם.

8

מסקנתי האמורה משליכה גם על ההיבט המנהלי שביקש הסנגור לעטות על ההתניה. התערבות שיפוטית בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה באשר לניהול חקירה פלילית ובאשר להחלטה להעמיד לדין, וכן, ביחס להחלטה להגיע להסדר טיעון כזה ואחר, מוגבלת רק למקרים בהם החלטת היועץ המשפטי נתקבלה בחוסר סבירות קיצוני. דוגמה לכך, הסדר טיעון הסוטה סטיה ברורה משיקולים של אינטרס הציבור, כגון: אפלית הנאשמים לרעה, או לטובה, לפי הענין, או, שהוא נגוע במשגה היורד לשורש הענין, או, שבבסיסו חוסר תום לב ברור על פניו. הנחיות אלה שיצאו מבית המשפט העליון מבהירות, כי התערבות בית המשפט בשיקול הדעת של רשויות התביעה תיעשה במקרים נדירים בלבד, ורק כאשר מוכח על פניו עיוות מהותי, קרי: אפליה קיצונית ובלתי מוסברת, או, חוסר סבירות קיצוני.

מכל בחינה שהיא לא מתקיימים התנאים המצדיקים התערבותי בשיקול הדעת שהפעילה המאשימה במקרה זה, כאשר התנתה את הסכמתה למחווה השני במחיקת הערעור. והרי, עומדת לנאשמים גם עתה זכותם להמשיך בהליך הערעור האזרחי שהגישו כנגד מנהל מע"מ.

ההתניה שהעלתה המאשימה לא רק שאינה שרירותית או פסולה; ולא רק שאינה מהווה ניצול כוח שלטוני לרעה; מדובר בהתניה שאינה אלא הצעה ביחס לאחד מהמתווים האפשריים. הצעה פרקטית הנסמכת הן על אדנים ראייתיים, והן על המחווה יוצאת הדופן שעשתה הרשות כלפי מי שהתנערו משך שנים רבות מחובותיהם על פי חוק. בכך, דומני, הופלו הנאשמים לטובה ביחס לנאשמים אחרים שנסיבותיהם דומות. על כן, אין הצדקה לביקורת שיפוטית על החלטת המאשימה, ובודאי שאין הצדקה להתערב בה.

מכל הטעמים המצטברים שמניתי, הבקשה לביטול כתב האישום נדחית.

אני קובעת את הדיון לתאריך 5.3.15 שעה 9.30. הדיון יימשך מהמקום אליו הגענו עד כה.

המזכירות תמציא החלטתי לצדדים.

ניתנה היום, ו' אדר תשע"ה, 25 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.