ת”פ 32921/06/14 – מדינת ישראל נגד שמעון שורץ
|
|
ת"פ 32921-06-14 מדינת ישראל נ' שורץ
ת"פ 28268-03-16 מדינת ישראל נ' מושיא
תיק חיצוני: 0-6160-20130-0471 |
1
בפני |
כבוד השופט פאול שטרק
|
|
מאשימה |
מדינת ישראל
|
|
נגד
|
||
נאשמים |
שמעון שורץ
|
|
|
||
החלטה
1. בפניי שני תיקים אשר אוחדו לשם מתן החלטה נוכח הדיון באותן שאלות משפטיות.
2. במסגרת הדיון מתאריך 12.6.2017, ניתנה רשות לאגודה לזכויות האזרח, עו"ד גיל גן מור, להצטרף להליך המקדמי כידידת בית המשפט.
3.
כתב
האישום מייחס לנאשמים ביצוע עבירה של פשיטת יד ברחבת הכותל המערבי, בניגוד לתקנה
2
4.
ההגנה
העלתה טענות מקדמיות, חלקן מתייחסות לחוקיות התקנה
5.
ידידת
בית המשפט העלתה טענות המתייחסות לדפוס מבצעי העבירה ונסיבות אשר הובילו אותם לבצע
את העבירה. בנוסף, בהתייחסותה להכרעה בעניין שיפרמן (יפורט בהמשך) טענה כי
בענייננו האיסור שבתקנה
6.
המאשימה
מתנגדת לטענות ההגנה ולטענות שהעלתה ידידת בית המשפט וטענה כי התכלית של תקנה
3
7. הטענות המשפטיות העקרוניות אשר הועלו בענייננו, נידונו והוכרעו בת"פ 6648-11-14 מדינת ישראל נ' שיפרמן, (פורסם בנבו- 16.10.2016) (להלן: "עניין שיפרמן"), בפניי כב' השופט ד"ר אוהד גורדון אשר דחה אותן בהחלטה מפורטת ומנומקת. בתמצית הדברים ולענייננו, עיקר טיעוניה של ההגנה עסק בתקנה 2(א)(7), אשר לגביה נטען כי היא הותקנה בחוסר סמכות ומשכך יש לבטלה, וכן נטען כי האיסור על פשיטת יד פוגע בחרויות הפרט ובערכים המוגנים בחוקי יסוד.
8. ההגנה טענה כי עיון בהכרעה בעניין שיפרמן מעלה כי אין מדובר באותן טענות, וכי הטענות אשר הועלו בעניין דנן כלל לא הועלו ולא הוכרעו בעניין שיפרמן, משכך, ההכרעה בעניין שיפרמן אינה נותנת מענה לטענות הנידונות בענייננו.
דיון
1.
כפי
שפורט בקצרה, ההגנה העלתה מספר טענות משפטיות, אשר ביניהן שאלת חוקיות התקנה לאור
2. ההגנה בטענותיה התייחסה לאיסור בכותל המערבי וברחבתו ואילו האיסור לפשיטת יד הקבוע בתקנה מתייחס אך לרחבת הכותל המערבי.
3.
תקנה
4. ברישא של התקנה, האיסור מחולק לשניים, האחד: פשיטת יד לעבר המתפללים, השני: קבלת צדקה מהמתפללים אשר לגביהם טענה ההגנה שנוכח המגבלה ישנה פגיעה בחוקי היסוד.
5.
הסמכות
להתקין את
4
6. מכאן,
על בית המשפט לבחון את תכליתה של תקנה 2(א)(7), האם האיסור בה פוגע בכבוד האדם,
בחופש העיסוק ובחופש הביטוי. יש לבחון את האמור, בכפוף למהות ביצוע העבירה.
בענייננו, מדובר בפשיטת יד אשר משמעותה הינה קיבוץ נדבות. ראשית, מקובלת עלי עמדתה
של המאשימה לפיה, לא ניתן לקבוע כי פשיטת יד הינה עיסוק. בזהירות אומר כי לטעמי,
7.
סעיף
8.
פסקת ההגבלה - ככלל, יש לבחון חוק או תקנה
בהתאם לקבוע בפסקת ההגבלה. בסעיף
לשם
הבהירות, הגם שפסקת ההגבלה נחקקה אחרי חקיקת התקנה בענייננו, אביא להלן את חשיבותה
ומשמעותה בהתייחס לקבוע בתקנה
סעיפים אלה מעגנים בחובם את השמירה על הזכויות המוקנות לאזרח בחוקי היסוד, משמע הדבר, כי אין בכוחה של החקיקה, הן חקיקה ראשית והן החקיקה המשנית, לפגוע בזכויותיו הבסיסיות של האדם, אלא בהתקיימותם של שלושה פרמטרים:
א. חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל.
ב. החוק נועד לתכלית ראויה.
ג. החוק הוא מידתי.
5
בית המשפט בוחן את התקנה בהתאם לעקרונות פסקת ההגבלה, ראשית, תקנה 2(א)(7), מטרתה שמירה על המקומות הקדושים במדינת ישראל, מטרה זו עומדת בתנאי הראשון שבפסקת ההגבלה. הגנה על המקומות הקדושים הינו בבחינת ערך עליון של מדינת ישראל כמדינה חופשית ודמוקרטית המאפשרת לכל האדם חופש דת ופולחן. שנית, התקנה נועדה לתכלית ראויה בכך שהאיסור בא להגן על פרטיות המתפללים ולשמור על קדושת המקום. שלישית, מידתיות- האיסור בתקנה חל רק ברחבת הכותל ובשאר המקומות סביב הכותל המובילים אל הרחבה, האיסור אינו חל, משמע, כי בכל דרך המובילה מהרובע היהודי או דרך החומות בעיר העתיקה או כל מקום אחר שהוא בסמוך לכותל המערבי, אין במעשה פשיטת יד לשם קיבוץ נדבות, עבירה פלילית. מסכים אני עם אמירתו של כב' השופט ד"ר אוהד גורדון בעניין שיפרמן הנזכר לעיל:
"גם חובת המידתיות כובדה בידי מחוקק המשנה: האיסורים שב
6
9.
ביחס
לנטען על ידי ההגנה בכל הנוגע לתוקף התקנה בהתאם לסעיף
10. שיקולי מחוקק המשנה בכל הנוגע לקביעות המתייחסות לכותל המערבי הם שיקולים ערכיים, מערכתיים המופנים לרווחתם של ציבור גדול מאוד, לטעמי, מדובר בשיקולים ענייניים המלמדים על האופי המיוחד של המקום כמקום קדוש.
חופש הביטוי ומגבלותיו
11. ככלל, חופש הביטוי הינו זכות יסוד מוגנת ומושרשת בשיטת משפטינו והוא נחוץ וחיוני הן למימוש עצמי של כל אדם והן לקיומו של הליך דמוקרטי.
12. ידידת בית המשפט העלתה טענה לפיה האיסור בבקשת נדבה מגביל את חופש הביטוי של פושט היד גם אם הפנייה לבקשת צדקה אינה מטרידה. בנוסף נטען כי הפגיעה בחופש הביטוי אף מחריפה נוכח הפללת ההתנהגות אשר מעצימה את הפגיעה. ידידת בית המשפט הפנתה לפסיקה בארה"ב נוכח הפן החוקתי בטענותיה.
ידידת בית המשפט מפנה למסכת שלמה של פסיקה מארה"ב. בפסיקה האמריקאית ישנה אבחנה בסוגי "חופש הביטוי", כלומר, בשיטת המשפט בארה"ב מבחינים בין חופש ביטוי כהבעת דעה לבין חופש ביטוי בהתנהגות שיש בו אפיון מסחרי (commercial speech). שם נקבע כי כאשר מדובר בחופש ביטוי בעל אופי מסחרי לרשות יש סמכויות לקביעת מגבלות, הכול בגדר הכללים שנקבעו להתקיימותה של הזכות.
בארה"ב הגבלה בחופש הביטוי מותרת אם, היא מוגדרת בזמן, מקום ואופן הביטוי. בהקשר זה, נקבע בפסיקה האמריקאית כי כל עוד ההגבלות הן ללא יחס לתוכן האמירה, המגבלה תואמת את החוקה. המבחן לחוקיות ההגבלה הוא, בהתאמתה לאינטרס השלטוני ולקיום חלופות סבירות להעברת המידע המבוקש. (ראה:
Clark v. Community for Creative Non-Violence (1984) 468 U.S. 288).
7
על פי ההלכה בארה"ב, אין חופש ביטוי מוחלט, אלא יש לבחון את האמירה לפי הנסיבות ואופן האמירה. לדוגמא נקבע כי אין לאפשר לאדם לצעוק (אש) באולם קולנוע (ראה:
Schenk v. U.S. (1919) 249 T.S. 47).
13. כמו כן, בשיטת המשפט בארה"ב נעשתה אבחנה בין ארגון המגייס תרומות ובין יחידים ובודדים העוסקים בפשיטת יד.
בעניין זה, לראשונה נדרש בית מפשט העליון בארה"ב לדון בסמכות הרשות להגביל את אופן גיוס כספים ובפסק דין Riley v. National Federation of the Blind (1988) 487 U.S. 781נקבעו הכללים ביחס למגייסי כספים מקצועיים, עבור ארגון צדקה מוכר.
בפסק דין U.S. v. Kokinda (1990) 497 U.S. 720נקבע על ידי בית משפט העליון בארה"ב כי ניתן להגביל את אופן קיבוץ הנדבות בין יחיד לבין ארגון.
14. בפסק דין Reed v. Town of Gilbert (2015) 135 S. Ct. 2218, 576 U.S.התייחס בית המשפט לשאלת שילוט והמגבלות שנקבעו על ידי תקנות של הרשות. נקבע כי מחד גיסא, כאשר המגבלות מבוססות על תוכן השילוט, אזי קיימת פגיעה בזכויות חוקתיות לחופש הביטוי, מאידך גיסא אם אין בחקיקה קביעה המתייחסת לתוכן השילוט, אזי אין פגיעה בזכות חופש הביטוי או העיסוק. בענייננו, לא מדובר בשלטים אלא בהתנהגות אקטיבית שיש בה משום הטרדה והפרעה למתפללים במקום.
8
15. בפסק דין McCullen v. Coakley (2014) 134 S.Ct. 2518 573 U.S.מדובר במקרה הדומה במקצת לעניין דנן. מדובר בקביעת מתחם המותר למחאה אשר בפועל המפגינים יצאו מהמתחם והפגינו גם מחוצה לו. בית המשפט העליון בארה"ב קבע אבחנה בין מקום ציבורי שפתוח לציבור לבין מקום פרטי. משמעות הדבר היא, סמכות הרשות מוגבלת בקביעת מיקום הפגנות במקום ציבורי. בית המשפט גם שם דגש על ההבדל בין מעשה פסיבי לעומת מעשה אקטיבי. מה שמותר באופן פסיבי (שלא ניתן להגבלה) אינו מותר כפעולה אקטיבית. בית המשפט הגיע למסקנה כי קביעת מרחבים להגבלת מיקום ההפגנה, פוגעת בחופש הביטוי לכן ההגבלה פסולה. אולם אין בכך כדי להגביל את הרשות בקביעת מרחבים לפשיטת יד לשם קיבוץ נדבות. בהתאם לפסיקה האמריקאית, פשיטת יד מהווה מעשה אקטיבי שניתן להגבילו.
16. ידיד בית המשפט מפנה לשני פסקי דין שניתנו בערכאת ערעור פדרלי בארה"ב Norton v. City of Springfield 768 F3d 713 (7th Cir. 2014)’ Thayer v. City of Worcester 755 F3d 60 1st Cir. 2014)שם מדובר באופן הבעת דעות ובחופש הפולחן ולא בחופש הביטוי הנוגע לפושטי יד.
17. בסיכומם של דברים, ידידת בית המשפט מסתמכת על פסיקה אמריקאית לפיה, בקיומה של הזכות לחופש הביטוי ישנה אבחנה בין דיבור לבין התנהגות, אני סבור כי פשיטת יד כהגדרתה בתקנה אינה עולה בקנה אחד עם הפרשנות שניתנה לפעולת פשיטת היד כפי שנטען על ידי ידידת בית המשפט וכפי שנפסק בארה"ב. אחדד ואמר כי הפסיקה האמריקאית המתייחסת לעבירת פשיטת יד אינה תואמת את ההלכה הנהוגה בשיטת משפטינו. לטעמי, אין בפשיטת יד מגמה להביע דעה גם לא ברמה סובייקטיבית.
18. בפסיקה הישראלית בדומה לפסיקה האמריקאית נקבע כי חרף חשיבותו של ערך חופש הביטוי במשטר דמוקרטי הוא אינו זוכה להגנה חוקתית מוחלטת אלא שכנגדו ניצבים ערכים שונים ומתחרים שמקומם ומשקלם אינו נפקד בחברה המבקשת להגן על תפקוד תקין של מערכותיה, על ערכיה ועל זכויות אזרחיה דנ"פ 7383/08 יוסף אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו - 11.7.2011).
19.בכל הנוגע לפגיעה בחוקי יסוד, בבג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת (פורסם בנבו - 6.2.1996) כב' השופט יצחק זמיר מתח ביקורת על עורכי הדין שעושים שימוש מופרז בטענה כי חוק מסויים פוגע בזכויות יסוד:
9
"המסר
העיקרי הוא, לדעתי, שחוק-יסוד: כבוד
האדם וחירותו וחוק-יסוד:
חופש העיסוק לא באו לעשות את חוקי הכנסת טרף קל לכל מי שדעתואינה
נוחה מחוק.
אכן, כיום הלכה היא שחוקי היסוד הקנו לבית המשפט סמכות לבטל חוקים. סמכות זאת היא, לדעתי, חיונית בחברה נאורה, ובמיוחד כך בישראל, שבה תרבות השלטון טרם הכתה שורשים עמוקים. יש לשמור עליה היטב, כדי שניתן יהיה לעשות בה שימוש במקרה הראוי. אך דווקא בשל כך יש להיזהר מאוד שלא תהיה כעושר השמור לבעליו לרעתו. כבר אמר הנשיא ברק, שהסמכות של בית-משפט לבטל חוקים דומה לנשק בלתי קונבנציונלי. ראו א' ברק, "זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות" משפט וממשל א (תשנ"ב-נ"ג) 253, .272כל אחד יודע עד כמה נשק כזה עלול להיות הרסני, אם כי לא כל אחד מבין עד היכן עלול ההרס להתפשט. מי שמופקד על נשק כזה מחויב באיפוק מרבי. אוי לסמכות שאין עמה אחריות. צריך להיות ברור לכל בר-דעת שבית המשפט אינו אמור לעשות שימוש בסמכותו לבטל חוק, אלא במקרה בולט של פגיעה מהותית בזכויות יסוד או בערכים בסיסיים. כבוד האדם אינו צריך לדחוק את כבוד החוק. גם במדינות אחרות, שבהן הסמכות לבטל חוקים קיימת ומקובלת זה זמן, בתי המשפט גוזרים על עצמם ריסון רב עד שהם מבטלים חוק. קל וחומר כך בישראל, שעדיין לא עיכלה כראוי את עצם הרעיון של ביקורת שיפוטית על חוקיות החוקים: בית המשפט מצווה על ריסון רב במיוחד בתחילת הדרך" (הדגשה לא במקור, פ.ש).
20. בענייננו,
בהתקנת
10
21.מה גם, בהתייחס לביטול חוק או תקנה על ידי בית המשפט נוכח העילה לחוסר סבירות על בית המשפט להזהיר עצמו ולפעול במיתון ובריסון, לטעמי, רק במקרים של חוסר סבירות קיצוני יש להידרש לכך מהטעם כי לא מדובר באקט מנהלי גרידא אלא בחקיקת משנה. הסמכות להתקין תקנות נתפסת כחשובה ביותר במדרג הסמכויות המנהליות. (בג"צ 6051/08 המועצה המקומית ראש פינה ואח' נ' השר לשירותי דת ואח', פורסם בנבו - 8.5.2012).
22.לאור
האמור, דוחה את הטענות לחוסר חוקיותה של התקנה
מדיניות האכיפה
23. ההגנה העלתה טענות ביחס לאכיפת העבירה ומדיניות התביעה. מטיעוני הצדדים התברר כי מדיניות התביעה הינה הגשת כתב אישום כנגד פושטי היד רק לאחר שלוש האזהרות.
24. ככל, שיקולי האכיפה נובעים הן מחומרת המעשה ונסיבותיו והן מהערך החברתי המוגן בעבירה, אך לא רק. השיקולים לאכיפת עבירה פלונית הם רחבים. בענייננו, נטען כי עד לשנת 2012 לא הוגשו כתבי אישום נגד פושטי יד בכותל ומכוח הסמכות שבתקנה 4(ג) נעזר הממונה על המקומות הקדושים מעת לעת במשטרה כדי להרחיק מרחבת הכותל פושטי יד שהטרידו מתפללים ובנוסף נטען כי מדיניות הממונה על המקומות הקדושים הייתה להרחיק רק את הקבצנים שמטרידים את המתפללים.
25. כנספח א' לסיכומי המאשימה, צורף נוהל הרחקת קבצנים מרחבת הכותל המערבי. ראשית, הנוהל נכתב בשנת 2006, עיון בו, מעלה כי הנוהל מוגבל לשישה חודשים, משמעות הדבר הינה כי כיום לרב הכותל (הממונה על המקומות הקדושים) אין סמכות להרחיק פושטי יד מרחבת הכותל אלא שהסמכות לאכיפת העבירה הינה של המשטרה. בהתייחס לטיב העבירה, האם היתה הטרדה מצד הנאשמים אם לאו, עניין זה דרוש הוכחה. בנוסף, ההגנה לא הוכיחה את הטענה כי החלו להגיש כתבי אישום רק בשנת 2012 למרות שהתקנות הותקנו בשנת 1981.
26. במקרה דנן, אופן האכיפה, הכולל מספר אזהרות טרם הגשת כתב אישום מגלם את הנדרש לפיו התקנה עומדת במבחן הסבירות.
11
27. הטלת אחריות בפלילים על פושטי יד, נוכח נסיבותיהם הקשות, אינה משימה פשוטה ולטעמי ככלל ההכרעה בה קשה. יחד עם זאת, מחוקק המשנה קבע את האיסור בתקנה בסבירות ובמידתיות. בענייננו, כתבי האישום הוגשו ללא פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות.
28. נוכח האמור לעיל, דין הטענה להידחות.
סיכום
29. במקרה דנן, התקנה מגלמת את איזון השיקולים החוקתיים. אין בתקנה התייחסות לתוכן הביטוי אלה במעשה עצמו. התקנה מגדירה מתחם הגבלה, רחבת הכותל המערבי. כאשר תוואי הגישה לכותל המערבי נותר חופשי ל"פושטי היד" לבקש נדבות. האכיפה מתבצעת בדרך של אזהרות בטרם מעצר/הגשת כתב אישום. לאור האמור אין פגיעה חוקתית ביחס לתקנה אשר גם משרתת מטרה ציבורית מתאימה.
30. בענייננו,
לא הוכח, הגם לא בתקיפה עקיפה של התקנה, כי האיסור לפשיטת יד ברחבת הכותל הינו
בבחינת חריגה מסמכות של מחוקק המשנה. כתבי האישום בענייננו הוגשו נוכח ביצוע
העבירה בניגוד לאמור בתקנה
31. לאור הנימוקים לעיל, אני דוחה את הטענות המקדמיות של ההגנה, משכך, דיון ההוכחות נותר על כנו.
המזכירות תשלח החלטתי זו לצדדים.
ניתנה היום, כ' חשוון תשע"ח, 09 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.
