1

רקע

1.        הנאשם הורשע, לאחר ניהול הוכחות, בעבירת התנגדות למעצר, לפי סעיף 47(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)(נוסח משולב), תשכ"ט - 1969.

כתב האישום הוגש כנגד נאשם זה וכן שניים נוספים שהיו מעורבים באירוע. בהתאם למפורט בהכרעת הדין, לאחר מעצרו של הנאשם בעת שהובל על ידי שוטרים לניידת, קפץ על הנאשם אחר אשר היה אזוק על הארץ, ונאחז בגבו. עוד נקבע בהכרעת הדין, כי לא הוכחה עבירת הכשלת שוטר על ידי הנאשם, ולפיכך הוא זוכה מעבירה זו (עמ' 8 פסקה תחתונה בהכרעת הדין).

טיעוני הצדדים

2.        ב"כ המאשימה טענה, כי מעשי הנאשם פגעו בערכי השמירה על הסדר הציבורי ויכולתם של שוטרים לבצע את תפקידם. לגבי מתחם הענישה, טענה כי נע בין מאסר מותנה לבין מספר חודשי מאסר, ובנסיבותיו של הנאשם הנעדר עבר פלילי עתרה לעונש ברף התחתון לצד חתימה על התחייבות.

לגבי עתירת ב"כ הנאשם לביטול הרשעתו, טענה ב"כ המאשימה כי יש לדחות את כל הנמקות ההגנה בעניין זה: עניינו של הנאשם אינו עומד בתנאי הלכת כתב (ע"פ 2083/96 תמר כתב נ' מדינת ישראל פ"ד נ"ב (3) 337 (1997) (להלן: "הלכת כתב"); הפסיקה אותה הציגה ההגנה בעניין זה התייחסה לעבירות אסדרתיות של אחריות קפידה; סוגית אי הרשעה אינו חלק מקביעת מתחם הענישה; שאלת הקלה בעונש בשל טיעוני הגנה מן הצדק יש לשקול במסגרת הטלת ה"עונש" ולא כחלק מקביעת אי הרשעה המנותקת ממנו.

2

3.        ב"כ הנאשם טענה, כי יש לקבוע מתחם ענישה המתחיל באי הרשעה, זאת בהתאם לעקרונות ההלימה, המידתיות ואחידות הענישה. כתמיכה לכך, הפנתה לסוג העבירה בה הורשע הנאשם, המאפשרת סיום ההליך בקנס בלבד ולמדיניות הנמנעת מאכיפת עבירה זו כנגד אדם ללא עבר פלילי. עוד טענה כי הדבר מתיישב עם "רוחות של שינוי", בין היתר לנוכח הליכי הסדר מותנה. לחילופין, עתרה ב"כ הנאשם לביטול הרשעתו בשל הגנה מן הצדק, נוכח העובדה שלא הוכחה עילת מעצר כנגד הנאשם בטרם נעצר, לאור שימוש שנעשה כנגדו בגז פלפל וכן בשל המשך מעצרו אף לאחר שחרור הנאשמים הנוספים אשר נחשדו בעבירות חמורות יותר. בנוסף, פירטה את נסיבותיו האישיות של הנאשם, העוסק בתחום המסעדנות ומבקש בעתיד לפתוח מסעדה בחו"ל. ב"כ הנאשם הוסיפה, כי האבחנות השונות בין עניינם של הנאשם לנאשם האחר, מחייבות ענישה שונה ולא יתכן כי תתקבל תוצאה עונשית דומה לגבי שניהם. לאחר שהגישה פסיקה לתמוך את טיעוניה, עתרה ב"כ הנאשם לביטול הרשעתו והטלת התחייבות עצמית בלבד.

דיון והכרעה

אי הרשעה כרף הנמוך של מתחם ענישה

4.        ב"כ הנאשם טענה כי עקרונות תיקון 113 לחוק העונשין, סוג העבירה בה הורשע הנאשם וכן שינוי שחל בגישה העונשית, מאפשרים קביעת רף תחתון של אי הרשעה במתחם הענישה, זאת בניגוד לעמדת המאשימה.

טיעון דומה עלה לאחרונה כאשר ב"כ הנאשם באותו מקרה טען, כפי שטענה ב"כ הנאשם בפני, כי תיקון 113 לחוק העונשין הציב במרכז שיקולי הענישה את עיקרון ההלימה ואילו הרשעת הנאשם בנסיבות אותו ענין אינה הולמת את חומרת מעשיו. בית המשפט העליון דחה טענה זו, תוך חזרה על הצורך בבחינת התנאים המצטברים שנקבעו לגבי סוגית אי הרשעה בהלכת כתב:

"...בית משפט זה שב וקבע, אף לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין, כי יש להימנע מהרשעת נאשם ככל שמתקיימים שני תנאים מצטברים - האחד, כי הרשעתו של הנאשם צפויה לפגוע פגיעה חמורה בשיקומו או בעתידו, והשני כי סוג העבירה, על רקע נסיבות המקרה, מאפשר לוותר על ההרשעה מבלי לפגוע באופן מהותי ביתר שיקולי הענישה (ראו למשל: ע"פ 5446/15 חנימוב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (3.3.2016); ע"פ 8528/12 צפורה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (3.3.2013)).

אציין גם כי ההלכה הפסוקה בנושא מאזנת לטעמי באופן מדוד בין מכלול שיקולי הענישה, וביניהם עיקרון הגמול, ובצדק מותירה את אי הרשעתו של נאשם כחריג לכלל הרחב לפיו מקום בו הוכחה אשמתו של אדם - יש להרשיעו"

(רע"פ 2327/19 גוז מרסלו אדוארדו נ' מדינת ישראל פסקאות 8 ו-11 (19.5.2019)).

הכרעה דומה, הרואה בסוגית אי ההרשעה כקודמת לשלבי הענישה הקבועים בתיקון 113 לחוק העונשין, נקבעה בסמוך לאחר כניסת תיקון זה לתוקף ולאחריו:

3

"הימנעות מהרשעה כשמה כן היא, אין הרשעה וממילא אין ענישה. מכל מקום, כאשר מדובר בהימנעות מהרשעה, עליה לעמוד בקריטריונים נוספים שאינם מהווים חלק מהשיקולים לענין הענישה..."

(עפ"ג 22408-03-13 סנאיה נ' מדינת ישראל (22.5.2013).

ראו עוד הנמקות מפורטות לגבי סוגית אי ההרשעה, כקודמת לשלבים הקבועים בתיקון 113 לחוק העונשין, בהחלטת מותב זה בת"פ(י-ם) 45988-02-12 מדינת ישראל נ' דיאא סייף פסקאות 10-11 (29.12.2014) וכן בת"פ(מחוזי חי') 19002-08-15 מדינת ישראל נ' איתן חיימוב (27.09.2016)).

עוד אציין, כי הנסיבות הנבחנות בעת קביעת מתחם העונש ההולם, אינן מתייחסות לנסיבותיו האישיות של נאשם, לעומת הצורך בבחינתן בעת דיון בסוגיית אי ההרשעה.

לפיכך, אני דוחה את עתירת ב"כ הנאשם לקבוע כי מתחם הענישה במקרה זה מתחיל באי הרשעה.

אי הרשעה והגנה מן הצדק

5.        כאמור לעיל, בית המשפט העליון חזר וקבע באופן עקבי כי יש להמשיך ולבחון את סוגית אי ההרשעה בהתאם להלכת כתב, לפיה נדרשים שני תנאים מצטברים: סוג עבירה המאפשר לוותר על ההרשעה וכן פגיעה חמורה בשיקום הנאשם בעצם הרשעתו. הליך זה יוחד למקרים בהם קיים חוסר פרופורציה קיצוני בין עוצמת פגיעת ההרשעה בנאשם לבין התועלת הציבורית כתוצאה מההרשעה. בנוסף, נקבע כי על המבקש לבסס בראיות את טענתו לפגיעה קשה וקונקרטית בסיכויי שיקומו (רע"פ 1240/19 עופר לוי נ' מדינת ישראל פסקה 8 (24.03.2019) והאסמכתאות המפורטות שם).

6.      לצד הדרישה להצגת ראיות שיבססו את הפגיעה בסיכויי שיקום הנאשם, ניתן להצביע על שיקולים נוספים הנשקלים לשם בחינת תנאי זה. במסגרת הדיון בעבירות אסדרתיות של אחריות קפידה, התייחס בית המשפט העליון להשפעת חומרת העבירה על הנטל המוטל על כתפי הנאשם להוכיח את עצמת הפגיעה בו:

"ככל שהעבירה שעבר הנאשם ונסיבות ביצועה הן ברף הנמוך, כך פוחת האינטרס הציבורי שבהרשעה. כפועל יוצא, ניתן להקל על הנטל המוטל על כתפי הנאשם להראות את עצמת הפגיעה שתיגרם לו כתוצאה מן ההרשעה כתנאי לאי הרשעתו בדין"

(רע"פ 3515/12 מדינת ישראל נ' דוד שבתאי פסקה 39 (10.09.2013)).

כפי שציינה המאשימה בטיעוניה, מדובר אכן במקרה בו נבחנו עבירות אחריות קפידה, אולם קביעה זו והנמקתה מתייחסים לרציונל הנטל להוכחת עצמת הפגיעה בנאשם בגין עבירות ברף נמוך, זאת ללא סייג של סוג העבירה.

4

7.        דוקטרינת ההגנה מן הצדק, נקלטה במשפט הישראלי במסגרת ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), רוככה והתפתחה במסגרת ע"פ 4855/01 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: "הלכת בורוביץ'"), עד שזכתה לעיגון חוקי במסגרת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב, תשמ"ב - 1982; תיקון 51 בשנת 2007). במסגרת הלכת בורוביץ', הורחב המבחן בעת בחינת הגנה מן הצדק למבחן גמיש, שביסודו "פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות". בנוסף, נקבע מנגנון תלת שלבי לבחינת ההגנה: תחילה, בחינת הפגמים שנפלו בהליך ועוצמתם; בהמשך, ניתוח השאלה האם בקיום ההליך הפלילי חרף הפגמים שאותרו יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות; לבסוף, הענקת הסעד ההולם המאזן בין השיקולים, האינטרסים והערכים שביסוד ההליך הפלילי, לבין הפגמים שנפלו בהליך. דוקטרינת ההגנה מן הצדק, כפי שהתפתחה, מרחיבה את התבוננות בית המשפט אף אל הנסיבות העוטפות את שלבי ההליך, החל מסמוך לפני ביצוע העבירה, ועד לאופי התנהלות ההליך הפלילי עצמו שלאחר ביצועה (ע"פ 7621/14 אהרון גוטסדינר נ' מדינת ישראל (01.03.2017) פסקה 44; רע"פ 1201/12 יוסף קטיעי נ' מדינת ישראל פסקה 10 (09.01.2014)). במסגרת בחינת ההגנה, על בית המשפט להביא בחשבון מגוון רחב של שיקולים, בהם חומרת העבירה, נסיבות המקרה ושיקולי גמול והרתעה. על בית המשפט לאזן גם את האינטרס הציבורי במיצוי הדין עם עבריינים ושמירה על בטחון הציבור וזכויות נפגעי עבירה, זאת למול המשקל שיש לתת לזכויות נאשם, טוהר ההליך הפלילי ואמון הציבור בבית המשפט (ע"פ 5975/14 אברהים דרויש אגבריה נ' מדינת ישראל פסקה 17 בפסק דינה של כב' השופטת ברק ארז (31.12.2015)).

8.        השיקולים אותם על בית המשפט להביא בחשבון, משפיעים על הסעד אותו יחליט לתת בשלב האחרון של המבחן התלת שלבי, כאשר "ביטול של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר" (הלכת בורוביץ', פסקה 21). סעד שכזה נשמר לנסיבות חריגות וקיצוניות, ובמקרים בהם אין הצדקה לנקוט בו התפתח סעד מתון יותר של שקילת הפגיעה שנגרמה לנאשם במסגרת העונש (ע"פ 1840/16 יהודה אדרי נ' מדינת ישראל פסקה ח' (1.02.2017); ע"פ 7921/11 דוד ואנונו נ' מדינת ישראל פסקה 53 (24.08.2015); ע"פ 481/12 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 35 (30.12.2014); ע"פ 6145/10 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 7 (21.08.2013); ע"פ 5124/08 טארק ג'אבר נ' מדינת ישראל פסקה 31 (4.07.2011)).

9.      לאחרונה, עמד בית המשפט העליון על האפשרות הקיימת לבחון שאלת אי הרשעה במסגרת הגנה מן הצדק, ובעת שהגנה זו עומדת לנאשם - להורות על ביטול ההרשעה לצד הטלת של"צ (רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' יוסף ורדי (31.10.2018). הרכב השופטים קבע כי ניתן לעשות כן, אך דעת הרב החליטה כי באותו מקרה יש להורות על ביטול כתב האישום, זאת כנגד דעתה החולקת של כב' השופטת ברק-ארז, אשר סברה כי יש להסתפק באי הרשעה ולא להורות על ביטול כתב האישום).

5

באופן דומה, אישר בית המשפט העליון פסק דין במסגרתו הוחלט לבטל את ההרשעה ולהטיל על הנאשם התחייבות, זאת בשל קבלת טענת אכיפה בררנית (רע"פ 6157/18 ציון צבר נ' מדינת ישראל פסקה 9 (29.08.2018). ראו קביעה דומה, לפיה יש לבחון את השפעת ההגנה מן הצדק בשאלת הימנעות מהרשעה, בעפ"א(חי') 14091-02-18 אשר אופנהיימר נ' המועצה האזורית מנשה פסקה 76 (2.11.2018)).

 

בחינת המקרה הנדון

10.  כפי שנקבע בהכרעת הדין ביחס לנסיבות הנכללות בגדר הגנה מן הצדק, יש לבחון את משקלן בשלב הטלת העונש. מדובר במספר היבטים אשר פורטו בהרחבה בהכרעת הדין, אליהם אפנה כעת בתמצית:

א.    שוטרים הבחינו בנאשם במקום כשהוא מדמם מרגלו, בוכה וטוען כי נדקר. הכרעת הדין

קבעה כי לא הוכחה עילת מעצרו של הנאשם, אשר הורשע בעבירה שביצע למעשה לאחר מעצרו. לצד זאת אציין, כי בהתחשב באופיו הסוער של האירוע, מספר המשתתפים בו והאלימות שננקטה במהלכו כלפי השוטרים, איני קובע כי נעשה שימוש בכוח מופרז על ידי השוטרים או שימוש לא ראוי בגז פלפל.

ב.     הנאשם זוכה מעבירת הכשלת שוטר, תוך שנקבע בהכרעת הדין כי הראיות לא פירטו את

אופן ההכשלה שיוחסה לו.

ג.   בהתחשב בהרשעת הנאשם בעבירת התנגדות למעצרו של נאשם אחר, אחיו, יש לשקול

את העובדה שמהראיות אשר הוצגו עלתה התנהלות דומה מצד מעורבים נוספים בזירת ההתרחשות, אשר כלל לא נעצרו. עוד יש לשקול, באותו נושא, את עדות השוטר אנדריי אשר התייחס לכך שהמעורבים האחרים לא נעצרו, אך תוך התייחסות זו חידד למעשה את מצבו של הנאשם והתייחסות אפשרית אליו בטרם נעצר, כפי שנקבע בהכרעת הדין:

"ש. בעצם כל הגברים שהיו מעורבים נעצרו?

ת.            לא תמיד צריך לעצור על דברים כאלה. לא נעצרו על ידי בכל מקרה.

ש. למה אתה מתכוון שלא צריך לעצור על עבירות כאלה?

ת.            עוד הפעם, אם מנסים להפריע בביצוע מעצר וזה בני משפחה לא תמיד חייבים לעצור אותם אם זה לא מגיע לתקיפה או דברים חריגים"

(עמ' 57 ש- 12-16 לפרוט').

ד.     על אף חלקם החמור יותר של הנאשמים האחרים במהלך האירוע, הנאשם שוחרר כעבור

שעות רבות בבית המשפט, זאת בשונה משחרור האחרים לאחר פרק זמן קצר באופן משמעותי על ידי קצין משטרה בתחנה. לא הוצג כל הסבר מניח את הדעת להתנהלות זו, אשר אירעה, ככל הנראה, בשל תקלה.

6

כך, הנאשם הפצוע נעצר, בלא שהוכחה עילת מעצרו, ביצע את עבירת ההתנגדות למעצר אחיו, בכך שקפץ ונאחז בגבו בעת ששוטר ניסה לעצור את האח. בעקבות כך, רוסס הנאשם בגז פלפל ונעצר למשך שעות רבות עד ששוחרר לבסוף בבית המשפט. לעומתו, מעורבים אחרים באירוע, אשר ניסו להכשיל את פעולת השוטרים בכוח - לא נעצרו, וכן הנאשמים האחרים, אשר נעצרו ומעורבותם וחומרת מעשיהם גדולים משל הנאשם - שוחררו בתחנת המשטרה שעות רבות לפני שחרור הנאשם בבית המשפט. הצטברות נסיבות אלה, עולה בגדר פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות, ומקימה הגנה מן הצדק לנאשם. בנוסף, וכחלק מהשיקולים הנבחנים במסגרת הגנה זו, יש לתת משקל לכך שהעבירה בה הורשע הנאשם היא מהעבירות הפליליות הקלות, גם אם קיימות קלות ממנה. המחוקק קבע לצד עבירה זו עונש מרבי של שישה חודשי מאסר או קנס כספי.

11.  למול מידת הפגיעה בזכויות הנאשם ובתחושת הצדק במקרה זה, יש לתת משקל לאינטרס הציבורי של שמירה על בטחון הציבור ואכיפת החוק במרחב הציבורי. מדובר באירוע אלים, רב משתתפים, במהלכו ביצע הנאשם פעולה כוחנית על מנת למנוע את מעצרו של נאשם אחר בעיצומו של אותו אירוע. פעולה זו בנסיבות ביצועה, היא בעלת פוטנציאל ממשי להביא לידי המשך האירוע, לעודד את המשך האלימות שננקטה במהלכו כלפי שוטרים ואף לדרבן מעורבים אחרים לנקוט בפעולות דומות, זאת תוך פגיעה ביכולת השוטרים להשתלט על הסדר הציבורי ולהגן על שלום הציבור. לפיכך, יש לשקול במקרה זה אף את חשיבות הגמול והרתעת הרבים. התייחסות מקלה להתנהלות שכזו, עלולה לכרסם בסמכותם של שוטרים וביכולתם לאכוף את החוק והסדר.

12.  יישום תנאי הלכת כתב במקרה זה, מעלה כי מדובר בסוג עבירה המאפשר לוותר על ההרשעה, על כך אין חולק, ואולם לא הוכחה פגיעה חמורה בשיקום הנאשם בעצם הרשעתו. גם אם אתייחס למקבילית כוחות מסוימת של עבירה ברף חומרה נמוך, המקלה על נטל הנאשם להוכיח את עצמת הפגיעה בו, הנאשם לא עמד הנאשם בנטל זה. ב"כ הנאשם טענה כי הוא עוסק בתחום המסעדנות ובכוונתו להתפתח בעתיד בתחום זה מחוץ לארץ. לא הוצג כל אישור לגבי עבודת הנאשם כיום, וחשוב מכך - לא הוצגה ראשית ראיה לגבי פגיעת הרשעה מסוג כלשהו באפשרות עתידית, ואף תאורטית, של התפתחות בתחום המסעדנות מחוץ לארץ.

13.  סוג העבירה בה הורשע הנאשם מהווה את אחד השיקולים בעת בחינת אי הרשעה בהתאם להלכת כתב, אך גם במהלך בחינת טענת הגנה מן הצדק, אופי הסעד שניתן והשפעתו. מדובר באחת העבירות הפליליות הקלות, גם אם נסיבותיה במקרה זה אינן ברף הנמוך. משקלן המצטבר המשמעותי של הנסיבות המקימות הגנה מן הצדק לנאשם במקרה הנדון, מכריע את אופי הסעד שיינתן, זאת למול השיקולים השונים והאינטרס הציבורי שבאכיפת הרשעתו הפלילית של הנאשם.

לאחר שבחנתי את כל האמור לעיל, התחשבתי במידת הפגיעה בהגינות ובצדק למול האינטרס הציבורי, נתתי משקל לכך שמדובר בהרשעתו הראשונה של הנאשם, וכן בהתחשב בהתפתחות הפסיקה בנוגע לסעד האפשרי לגבי הגנה מן הצדק, אני מוצא כי האיזון הראוי בנסיבות מקרה זה הוא הקלה לנאשם בדרך של ביטול הרשעתו וסיום ההליך ללא הרשעתו, תוך ביצוע של"צ מצומצם.

לפיכך, מבוטלת הרשעת הנאשם. הנאשם יבצע של"צ בהיקף של 60 שעות, זאת בהתאם לתכנית שערך שרות המבחן.

בית המשפט מבהיר לנאשם את משמעות אי עמידה בתכנית השל"צ והשלכות אפשריות.

המזכירות תודיע לשרות המבחן.

7

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים מהיום.

ניתן היום, ט' אלול תשע"ט, 09 ספטמבר 2019, במעמד הצדדים.