1

נוכחים:

ב"כ המאשימה עו"ד ויקטוריה בן מאיר

הנאשם וב"כ עו"ד אדטו

גזר דין

נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של מעשה מגונה בפומבי. על פי כתב האישום, נאמר כי בתאריך 9.2.09 סמוך לשעה שתיים וארבעים וחמש דקות אחר הצהריים, ברמזור שבצומת מסוים בעיר ראשון לציון, עשה הנאשם מעשה מגונה בפומבי, בפני אחת א ב בכך שישב ברכבו, במקביל לרכבה וחשף את איבר מינו וישבנו לעיניה.

בדיון שהתקיים לפני ביום 10.9.12 הודיעו הצדדים כי הגיעו לכדי הסדר טיעון. על פי ההסדר, הנאשם יודה בעובדות כתב האישום ויורשע על פי הודייתו בביצוע העבירה של מעשה מגונה בפומבי. בטרם טיעונים לעונש יופנה הנאשם לשירות המבחן לקבלת תסקיר. הוסכם בין הצדדים כי במידה והתסקיר יהיה חיובי שימליץ על הארכת המאסר על תנאי העומד ותלוי נגד הנאשם, במובן זה שתהיה הפנמה ונטילת אחריות, שיתוף פעולה עם שירות המבחן, לרבות השתלבות בטיפול ככל שיומלץ וכן העדר צפי למסוכנות ולא יפתחו תיקים נוספים, תסכים התביעה להארכת המאסר המותנה לצד טיפול ככל שיומלץ. ככל שהתסקיר יהיה שלילי יטענו הצדדים כל אחד כפי טעמיו.

ואכן, הנאשם הופנה לשירות המבחן לאחר שהורשע בדין. ראוי לציין כי במהלך הדיונים התקבלו 5 תסקירים משירות המבחן וחוות דעת מהמרכז להערכת מסוכנות מינית (להלן - "המרכז"). מספר רב זה של חוות דעת באו על רקע סטייתו המינית של הנאשם, אשר בבסיסה מצויה סטייה מינית של אקסביציוניזם על רקע בעיות אישיות ומשפחתיות מורכבות ביותר לרבות בעיות בקשר הזוגי בינו לבין אשתו.

2

ראוי לציין כי שירות המבחן נרתם באופן ראוי להערכה ואף מעורר כבוד, לטפל בנאשם תוך כדי אבחון ומעקב. אלא שסופו של דבר, למרות מסוכנותו המינית הגבוהה של הנאשם, כפי הערכת המרכז, המלצת שירות המבחן היא להשית על הנאשם ענישה קונקרטית ממשית בדרך של הפעלת המאסר על תנאי. אקדים הדיון במחלוקת בין הצדדים ואומר כי שירות המבחן קבע את שקבע, ויש בכך כדי להוות תסקיר שלילי, משום שהנאשם אשר שולב בהליך טיפולי ייעודי בקבוצה טיפולית, במסגרת שירות המבחן, הפסיק על דעת עצמו ובלי ליידע את מנחי הקבוצה, להגיע למפגשי הקבוצה. עוד יש לציין כי נעשה ניסיון לשלב הנאשם במרכז יום לטיפול ייעודי בעברייני מין, אלא שלא נמצא לו מקום במרכז היום, משום התפוסה המלאה במקום זה.

ראשית לכל בטרם דיון מצאתי לסלק אל הצד סלע מחלוקת מסוים. הצדדים הצהירו בפתח הדיונים ובעת הצגת הסדר הטיעון כי קיים מאסר על תנאי שיש לבחון הארכתו או הפעלתו. מדובר במאסר על תנאי שהושת על הנאשם בתיק פלילי 2746/07 מבית משפט השלום בתל אביב יפו על פי גזר דין מיום 22.9.08. באותו משפט הורשע הנאשם בעבירה של מעשה מגונה בכוח לפי סעיף 348 (ג1) לחוק העונשין, על פי הכרעת דין מיום 21.9.08. בגזר הדין נקבע כי על הנאשם יושת מאסר למשך 12 חודשים, שלושה חודשים מהם לריצוי בפועל ותשעה חודשים על תנאי והתנאי הוא שבמשך שלוש שנים לא יעבור העבירה בה הורשע. גזר הדין ניתן ביום 22.9.08 והעבירה אותה ביצע הנאשם במשפט הנוכחי בוצעה ביום 9.2.09.

הצדדים יצאו מהנחה כי המאסר על תנאי בר הפעלה ומשום כך הוצהר את אשר הוצהר בישיבה מיום 10.9.12. בישיבה בה טענו הצדדים לעונש, עתר בא כוח הנאשם לכך שהמאסר על תנאי כלל אינו בר הפעלה. בהתרסה השיב בא כוח התביעה: אם כך, כיצד זה הסכים הסניגור בהסדר הטיעון כי תבחן הפעלה או הארכת המאסר על תנאי? תשובת בא כוח הנאשם הייתה מגומגמת משהו, שהביעה למעשה כי טעה משהסכים לכך.

ברור הוא שאין בהסכמת בא כוח הנאשם כי המאסר על תנאי בר הפעלה ולא כלום כדי לחייב הנאשם. כפי שאין בהסכמת נאשם בטעות באשר למרכיב עונשי במשפט הפלילי ולא כלום, כך גם טעות בא כוחו. המאסר המותנה שהעבירה המפעילה את התנאי היא מעשה מגונה בכוח, אינו בר הפעלה ככל שהנאשם עבר העבירה של מעשה מגונה בפומבי שאין בו יסוד של שימוש בכוח. אין בטעות בא כוחו של הנאשם בעת המו''מ עם התביעה כמו גם טעות התביעה כדי להחיות מאסר מותנה שאינו קיים.

3

בטיעוני התביעה לעונש עתר בא כוח התביעה להפעיל המאסר המותנה ולהשית על הנאשם עונש של מאסר בפועל נוסף. עיקר טיעוני התביעה לעונש הוא בכך שרמת המסוכנות המינית כפי קביעת המרכז היא גבוהה וכי הנאשם למעשה כשל בהליך הטיפולי השיקומי שעבר במסגרת שירות המבחן. לפיכך, כך לפי טענתו, יש לגזור על הנאשם מאסר בפועל על מנת להרחיקו מהציבור ולהגן על הציבור מפניו.

בא כוח הנאשם עמד על כך שהעבירה שעבר הנאשם אינה מצויה ברף חומרה גבוה ומכל מקום אין מתחם העונש ההולם כולל דווקא מאסר בפועל. בא כוח הנאשם, הפנה תשומת הלב לכך שעל המתלוננת היה להתאמץ כדי לראות מעשי הנאשם שבוצעו ברכב מסחרי גבוה, כאילו רוצה הוא לומר שהאשם אינו דווקא בנאשם החושף איבר מינו כלפי קורבן עבירה אלא האשם בקורבן. כמו כן, הפנה הסניגור לעובדה שהנאשם עבר הליך טיפולי ארוך וממושך במשך 9 חודשים בפיקוח שירות המבחן, במהלך תקופה זו נקלע הנאשם לקשיים כלכליים בעסקו עד כי נאלץ משום כך להפסיק הפגישות עם הקבוצה הטיפולית.

מה העונש ההולם מעשה העבירה. ראשית באשר לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. אין במעשה כשלעצמו חומרה ברף חומרה גבוה בגין עבירות המין. יש במעשה הנאשם כדי התנהגות פסולה, מעוררת סלידה וגועל, אך ככל שבוחנים עבירות מין באופן מידתי, הרי המעשה אינו ברף גבוה של חומרה. יתירה מזו, בחינה פורמאלית של העבירה מראה כי גם המחוקק לא מצא בעבירה זו חומרה, ככל שהמבחן הוא בעונש המצוי בצד העבירה על פי החוק. העונש בצד עבירה זו הוא שנת מאסר - עונש קל יחסית לעבירות המין האחרות בספר החוקים. ככל שבנוסחת תיקון 113 לחוק העונשין עסקינן, הרי שמתחם העונש ההולם בגין עבירה זו של מעשה מגונה בפומבי, על פי הניסיון המצטבר במשך שנים הוא של מאסר מותנה עד כדי מאסר בפועל כשבתווך מאסר שירוצה בעבודות שירות.

כשאני בוחן חומרת מעשהו של הנאשם, הרי שהעבירה בוצעה עת היה הנאשם מרצה עונש מאסר בעבודות שירות, בגין גזר הדין בו ביצע עבירה של מעשה מגונה בכוח, כמפורט לעיל. כמו כן, מדובר באדם הלוקה בסטייה מינית, וכפי המפורט בחוות דעת המרכז רמת המסוכנות המינית שלו גבוהה.

כאן המקום לציין כי נסיבותיו האישיות של הנאשם מורכבות ביותר. ראוי לעיין עיין היטב בתסקירי שירות המבחן ובמיוחד בחוות הדעת של המרכז. מדובר באדם, שגדל וחונך בסביבה שאינה תומכת, אשר סבל מיחס בעייתי של אביו ובתנאים משפחתיים מורכבים ביותר. מטעמים ברורים לא אפרט ולא ארחיב הדיבור באשר ליחסים הזוגיים בין הנאשם לאשתו אך אומר כי הם בעייתיים ויש כי מקור התנהגותו הסוטה של הנאשם מצוי בכך.

4

מעבר לסטייה זו, הנאשם אדם נורמטיבי לחלוטין, עובד קשה ועושה רבות לפרנס את משפחתו. הנאשם עבר הליך טיפולי ארוך במסגרת שירות המבחן, עת אשר נטש ההליך על דעת עצמו, לדבריו משום מצוקה כלכלית בעסקו לפי שנאלץ להשקיע זמן רב יותר בעבודה כדי לפרנס משפחתו.

יש לזכור כי מדובר בעבירה מלפני למעלה מחמש שנים. על פי המצוי לפני לא נפתחו לנאשם תיקים נוספים. יש לקחת עניין זה לזכותו בהקלה בדין. עוד יש לקחת בחשבון כי הנאשם הודה בביצוע העבירה, לקח אחריות והפנים מעשה העבירה כמו גם כפי העולה מחוות דעת המרכז ומתסקירי שירות המבחן, הפנים בעייתו בתחום המיני.

אני סבור כי בשקלול הנתונים, העובדות והנסיבות הרלבנטיים לעניין אין לגזור על הנאשם עונש מאסר בפועל.

אלה העונשים שאני משית על הנאשם:

7 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שבמשך שלוש שנים מהיום לא יעבור הנאשם עבירת מין לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, לרבות ניסיון לעבור עבירה כאמור.

1.000 ש''ח קנס או חודש מאסר תמורתו. הקנס ישולם עד ליום 3/8/2014.

עותק מגזר הדין יועבר לשירות המבחן.

זכות ערעור תוך 45 יום מהיום.

ניתנה והודעה היום ב' תמוז תשע"ד, 30/06/2014 במעמד הנוכחים.

הוקלדעלידייפעתמינאי