לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' אבוטהה) במ"ת 72880-01-23 מיום 9.3.2023 בה הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים.

 

רקע והליכים קודמים

 

1.        ביום 30.1.2023 הוגש לבית משפט קמא כתב אישום כנגד העורר, לאחר שזה נעצר ביום 3.1.2023. כתב האישום מייחס לעורר עבירות של ייצור, הכנה והפקה לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה) ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א) וסעיף 7(ג) רישא לפקודה, ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; נטילת חשמל או מים או גז לפי סעיף 400 ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין. בד בבד עם הגשת כתב האישום, הוגשה בקשה למעצרו של העורר עד לתום ההליכים.

 

2.        בכתב האישום מפורטים שלושה אישומים המיוחסים לעורר ולנאשם נוסף, יניב שער (להלן: יניב):

 

           על פי האישום הראשון, השניים קשרו קשר ביחד עם אוריאל עטיה, אחיו של העורר (להלן: אוריאל), לבצע פשע מסוג גידול והחזקת סם מסוכן (קנאביס) בכמות מסחרית. לשם כך, שכר יניב ביום 1.4.2022 דירה בעיר נתיבות שתשמש בית גידול לסם. השלושה הצטיידו בציוד לצורך כך, שכלל בין היתר גופי תאורה, מיזוג, השקיה, אוורור ועוד. לצורך הגידול, הם יצרו מעקף בתוך ארון החשמל שגרם נזק לכבלים של חברת החשמל, במטרה לצרוך חשמל שהם אינם זכאים לו ואינם משלמים את החשבון עבורו. החל ממועד שאינו ידוע במדויק ועד ליום 13.12.2022, גידלו השלושה והחזיקו בדירה 159 שתילים של הסם, במשקל של כ-36 ק"ג, תוך שהם צורכים חשמל שלא שילמו עבורו בסכום של כ-46,000 ₪.

 

           על פי האישום השני, העורר, יניב, אוריאל וכן אדם בשם יאיר טויטו (להלן: יאיר) קשרו קשר לביצוע פשע לגדל ולהחזיק סם מסוכן מסוג קנאביס בכמות מסחרית. ביום 1.6.2022, שכר יניב דירה נוספת בעיר נתיבות שתשמש בית גידול לסם. הארבעה הצטיידו בציוד לצורך כך, בדומה לציוד המתואר באישום הראשון; וכן, גם כאן יצרו מעקף לצורך שימוש בחשמל ללא תשלום החשבון עבורו. החל ממועד שאינו ידוע במדויק, ועד ליום 2.1.2023, הארבעה גידלו והחזיקו בדירה סם במשקל של כ-28 ק"ג, תוך שהם צורכים חשמל שלא שילמו עבורו בסכום של כ-65,500 ₪.

 

           על פי האישום השלישי, העורר, יניב, אוריאל ואדם אחר קשרו קשר לביצוע פשע לגדל ולהחזיק סם מסוכן מסוג קנאביס בכמות מסחרית. ביום 10.7.2022, שכרו הארבעה דירה נוספת בעיר נתיבות שתשמש בית גידול לסם; הצטיידו בציוד הנדרש לשם כך; וכן, יצרו מעקף חשמלי. החל ממועד שאינו ידוע במדויק, ועד ליום 3.1.2023, הארבעה גידלו והחזיקו בדירה 152 שתילים של הסם, במשקל של כ-97 ק"ג, תוך שהם צורכים חשמל שלא שילמו עבורו בסכום של כ-55,000 ₪.

 

3.        ביום 20.2.2023 התקיים דיון בעניינם של יניב והעורר. ביחס ליניב, בהסכמתו ובהסכמת בא כוחו, ובהיעדר מחלוקת בדבר קיומן של ראיות לכאורה, הורה בית משפט קמא על מעצרו על לתום ההליכים. הדיון ביחס לעורר נדחה ליום 9.3.2023 בשל טענותיו אודות חולשה ראייתית בעניינו.

 

           כעולה מן הפרוטוקול טען בא כוח העורר כי מקורה של הראייה המרכזית בעניינו הוא בחקירתו של אוריאל. זאת כאשר על אוריאל הופעלו תכסיסי חקירה אשר גרמו לו להפליל את העורר, וכאשר אוריאל חזר בו מגרסתו המפלילה. עוד נטען כי הודעות הווטסאפ בין העורר ליאיר אינן קושרות את העורר באופן מפורש למיוחס לו, וכך גם הודעה שנשלחה מאדם בשם חי בוקובוזה החתום על אחד מחוזי השכירות (לפיה רואים "דברים נשרפים"); וכי אף יתר הראיות הקושרות אותו לכאורה למעבדות הסמים הן חלשות וכי לא נמצאו ממצאים פורנזיים.

 

           מנגד, טענה המשיבה, בין היתר, כי הודאתו של אוריאל היא דווקא מפורטת וברור ממנה מה היה חלקו של העורר, שהוא שלימד את אוריאל לבנות את מעבדות הסמים. כמו כן, ישנן עדויות לתכתובות ולשיח בין העורר לבין יאיר בענייני סמים. לא זו אף זו, בחיפוש ברכבו של העורר, שמשמש אותו ואת אוריאל, התגלה חוזה שכירות של אחת הדירות ביחד עם מפתח לדירה.

 

4.        ביום 9.3.2023 הורה בית משפט קמא על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים. לאחר שסקר בהרחבה את חומרי החקירה, הגיע בית המשפט למסקנה לפיה המשיבה העמידה תשתית ראייתית לכאורית כנדרש תוך שהציגה מגוון ראיות. עיקר הראיות הן הודעותיו המפלילות של אוריאל ביחס לזיקת העורר למעבדות הסמים; הודעתו של יאיר הקושרת את העורר לאחת המעבדות; החיפוש במכוניתו והמסמכים שנמצאו בו ובכלל זה חוזה שכירות, תשלומי ארנונה, שרטוטים המתארים חיבורי חשמל וצנרת השקיה; וכן הודעות מפלילות שנשלחו על ידי העורר לשותפיו. בית משפט קמא קבע כי מכלול הראיות מצייר תמונה של התנהלות חשודה של העורר, המבססת את מודעתו לעבירות המיוחסות לו.

 

           באשר להיעדר ממצאים פורנזיים, נקבע כי אין לכך משמעות ראייתית מזכה; וכי דין טענותיו ביחס לתכסיסי החקירה שהופעלו על אוריאל להתברר במסגרת ההליך העיקרי. בשלב זה של הדיון בבקשה למעצרו של העורר עד תום ההליכים, יש מקום לתת משקל לגרסה המפלילה שמסר אוריאל.

 

           עוד ציין בית משפט קמא כי העורר הוא בעל עבר פלילי, וכי קמה עילת מעצר שכן עסקינן בעבירות מסוג פשע בניגוד לפקודת הסמים המסוכנים, וכן לאור ייעוד הסם להפצה. כן קיים חשש סביר לשיבוש הליכי משפט, כאשר עדי התביעה המרכזיים הם קרובי משפחה. לאור המסוכנות העולה מעבירות סמים, ובפרט גידול סמים, יש להורות על מעצר עד תום ההליכים, ובנסיבות דנן מדובר בעבירות חמורות במיוחד לאור הכמות הגדולה של הסם שנמצאה בדירות. עוד ציין בית המשפט את מעורבותו המרכזית של העורר באישומים שבכתב האישום, כשהעורר נמנה עם "המעגל הראשון" בביצוע העבירות לכאורה. כן, לא הוכחו נסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות שלא לעצור את העורר.

 

           בשל הנימוקים הללו, קבע בית המשפט כי מתייתר הצורך בהפניית המשיב לקבלת תסקיר מאת שירות המבחן אשר יבחן חלופת מעצר. זאת, לאור המסוכנות המובהקת הנשקפת ממנו לשלום הציבור וביטחונו.

 

           על החלטה זו הוגש הערר שבפניי.

 

טענות הצדדים

 

5.        העורר טוען כי שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי עליו להיוותר במעצר עם תום ההליכים.

          

           לגישתו, עוצמת הראיות נגדו היא חלשה. כך, העורר טען כי הראייה העיקרית נגדו מקורה בהודעותיו של אוריאל, הודעות שאוריאל חזר בו מהן. העורר הוסיף כי בית משפט קמא שגה כאשר ייחס משקל נכבד להודעות המפלילות ובה בעת נתן משקל אפסי לחזרה מהן. כן, העורר גרס כי בוצעו תכסיסי חקירה שהם שגרמו לאוריאל מלכתחילה להפליל אותו. החוקר עצמו קושר את העורר לעבירות, מכניס מילים לפיו של אוריאל ו"מזהם" את החקירה. בין היתר, החוקר שב וטען שישנן ראיות נגד העורר, והכניס שוב ושוב את שמו לשיח בחקירה. על כך יש להוסיף שאוריאל העיד על עצמו כי היה מצוי במצב נפשי קשה, וחזר בו כאמור מן ההודעות המפלילות, שלטענתו הוצאו ממנו ב"כוח".

 

           עוד טען העורר כי חלק מהראיות נוגעות לעניינם של המעורבים האחרים אך לא לעניינו שלו, כגון, האופן בו קשרו בעלי הדירות את יתר המעורבים לשכירות הדירות ולנוכחות בהן – אך לא את העורר; היעדר תיעוד חזותי המעיד על נוכחות של העורר בדירה; והיעדר ראיות פורנזיות אחרות הקושרות את העורר לדירות. העורר הדגיש כי אין דבר בשיח בינו לבין יאיר המעיד כי השניים דנו בענייני סמים, וכי המסמכים שנתפסו במכוניתו הם חסרי משמעות, שכן המכונית משמשת אותו ואת אוריאל אשר הודה במעורבות במעבדות הסמים.

 

6.        מעבר לכל אלה, טען העורר כי בית המשפט הורה על מעצרו עד לתום ההליכים ללא כל דיון ביחס לעילת מעצר ולחלופה. לגישתו, הדיון שנקבע ליום 9.3.2023 נקבע לשם דיון בראיות גרידא, והיה מקום לקבוע דיון נוסף בשאלת קיומה של עילת המעצר ובהמשך ביחס לבחינת חלופת מעצר. דיון כזה הוא נדרש גם כאשר קיימת חזקת מסוכנות, שכן היא ניתנת להפרכה. מכל מקום, אין מדובר באישומים בגינם ניתן לפסול עקרונית שחרור לחלופת מעצר. בהמשך לכך, טען העורר כי בית משפט קמא שגה בכך שלא הפנה את העורר לקבלת תסקיר מאת שירות המבחן. אכן, יש טעם בהפחתת העומס על שירות המבחן, אך על בית המשפט לכל הפחות לשקול חלופת מעצר ולקיים דיון בה בעצמו.

 

           העורר עותר כי בית משפט זה יורה על בחינת מפקחים לטובת שחרורו בתנאים מגבילים.

 

7.        בישיבת יום 26.3.2023, חזר ב"כ העורר על עיקרי טענותיו. הוא הפנה לקשיים הנוגעים לראיות לכאורה שלגישת המשיבה קושרות אותו למיוחס לו בכתב האישום (הן בנוגע להודעותיו של האח אוריאל; הן ביחס לתכתובת הווטסאפ עם יאיר; הן ביחס להודעה שנשלחה אל העורר ממר בוקובזה; והן ביחס להסכם השכירות שנתפס במכונית). הוא אף חזר וטען כי היה על בית המשפט לבחון חלופת מעצר וכי בית משפט קמא דילג שלא כדין על שלב זה. בהקשר זה נטען כי היה על בית המשפט להביא בחשבון, בין היתר, את העובדה שהסם שיוצר לכאורה בדירות היה סם מסוג קנאביס.

 

           ב"כ העורר אף ציין כי בהחלטה שניתנה לאחרונה על ידי בית משפט קמא בעניינו של אוריאל, הפנה בית המשפט את אוריאל לקבלת תסקיר של שירות המבחן, וזאת מבלי לחוות דעה ביחס לתוצאה שתתקבל לאחר שהתסקיר יתקבל.

 

8.        מנגד טענה ב"כ המשיבה כי יש לדחות את הערר. לגישתה, ישנן ראיות הקושרות את העורר לעבירות המיוחסות לו – וזאת גם אם נניח כי אין לתת משקל רב להודעותיו של אוריאל לאור מצבו הנפשי כאשר הוא מסר את ההודעות הללו. היא התייחסה גם לחקירתו של אוריאל לגופה, ולדברים שנאמרו בה על ידיו שיש בהם כדי להפליל את העורר. כן היא הפנתה להסכם השכירות שנמצא במכונית, בתוך תיק שאוריאל טען שאיננו התיק שלו (כפי שטען גם העורר).

 

           עוד ציינה ב"כ המשיבה כי העורר הכחיש קיומו של קשר בינו לבין יאיר, ואולם במכשיר הטלפון של יאיר נמצאו תכתובות שלו עם העורר שעולה מהן "ריח פלילי". הגרסה לפיה העורר פנה ליאיר בבקשה לבצע עבודות חשמל היא לגישת המשיבה טענה מופרכת, וזאת בין היתר מאחר שהתכתובת של יאיר עם העורר מתייחסת לנושאים של גידול שתילים בהידרופוניקה.

 

9.        בהתייחס לאפשרות לבחינת חלופת מעצר, טענה המשיבה כי ישנו הבדל בין אוריאל לבין העורר. זאת מאחר שהעורר היה זה שהפעיל את המעבדות, בעוד אוריאל היה "פועל פשוט". היא הוסיפה כי מדובר בהקמה של 3 מעבדות שייצרו כ-160 ק"ג סם מסוג קנאביס; וכי לעורר יש גם עבר פלילי, בין היתר בעבירות סמים. המשיבה הדגישה כי חלופת מעצר אינה יכולה להועיל בעניינו של העורר שכן הוא הפעיל את העסק של המעבדות מרחוק, ולכן הוא יוכל להוסיף ולהפעיל אותן גם אם יהיה משוחרר בחלופת מעצר.

          

דיון והכרעה

 

10.      לאחר שעיינתי במכלול החומר ושמעתי את טענות הצדדים, אני סבורה כי דין הערר להתקבל במובן זה שיש להשיב את הדיון לבית משפט קמא על מנת לקבל תסקיר של שירות המבחן בעניינו של העורר.

 

11.      סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן:החוק) מתנה הוצאת צו מעצר בכך שבית המשפט ייווכח בקיומן של ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירה המיוחסת לו. אם קיימות ראיות כאלה, נדרש בית המשפט לבחון את קיומה של עילת מעצר (בהתאם למפורט בסעיף 21(א)(1) לחוק). עוד קובע סעיף 21(ב)(1) לחוק כי בית המשפט לא יורה על מעצר גם כאשר קיימת עילת מעצר, אלא אם כן לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של בנאשם פחותה.

 

           בבש"פ 6695/14עמרם גריב נ' מדינת ישראל(12.10.2014) (להלן: ענייןגריב) נקבע בהקשר זה (בפסקה 8) כי:

 

"אף אם קמה עילת מעצר וקיימות ראיות לכאורה, אין להורות על מעצר מאחורי סורג ובריח מקום בו ניתן להפחית באופן ניכר את הטעמים העומדים בבסיסה של עילת המעצר באמצעות שחרור לחלופת מעצר".

 

           אם כן, גם כאשר ישנן ראיות לכאורה וקיימת עילת מעצר, נדרש בית המשפט תמיד לבחון את השאלה האם ניתן להסתפק בשחרור בתנאים (או מעצר באיזוק אלקטרוני) והאם שחרור כזה עשוי להפיג במידה רבה את החששות שבשלהם מוצדק מעצרו של הנאשם.

 

12.      זאת ועוד –בין עוצמת הראיות לכאורה לבין מידת הנכונות של בית המשפט לשקול חלופת מעצר, מתקיימת "מקבילית כוחות": ככל שעוצמת הראיות גבוהה, תקטן הנכונות לבחון חלופת מעצר ולהיפך. לכן, כאשר הראיות הקושרות את הנאשם לעבירות המיוחסות לו הן ראיות שאף שהן עומדות ברף של "ראיות לכאורה", הן מצויות בחלק הנמוך של הרף הזה, נדרש בית המשפט לשקול האם ניתן להסתפק – חלף מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים– בחלופת מעצר (ראו:בש"פ 6722/15ניג'ם נ' מדינת ישראל, פסקה 10 והאסמכתאות שנזכרו שם (26.10.2015);בש"פ 2577/19 מדינת ישראל נ' אבו חדיר, פסקה 18 (15.4.2019)). זה עשוי להיות המצב כאשר הראיות המיוחסות לנאשם הן בעיקרן ראיות נסיבתיות, או ראיות אחרות שעשוי להתעורר קושי כזה או אחר לגביהן בדיון בהליך לגופו.

 

           בעניין גריבנקבע בהקשר זה (בפסקה 8) כי:

"...קיים יחס הפוך בין עוצמתן של הראיות לכאורה לבין נכונותו של בית המשפט לשקול חלופת מעצר. כך, ככל שיפחת משקלן של הראיות לכאורה כך ייטה יותר בית המשפט להורות על שחרור לחלופת מעצר"

 

13.      במקרה דנן, הראיות המיוחסות לעורר עומדות לטעמי ברף של "ראיות לכאורה". יחד עם זאת, מדובר בראיות שעשויים להתעורר לגביהן קשיים כאלה ואחרים ולא בראיות חד משמעיות הקושרות את העורר לכל המיוחס לו בכתב האישום. כך, אחיו של העורר, אוריאל, אכן קשר אותו לעבירות שיוחסו לו. יחד עם זאת, אוריאל חזר בו בהמשך מגרסתו וכפר בה. הוא אף העלה טענות לגבי האופן בו הוא נחקר. בית המשפט יצטרך, במסגרת הדיון לגופו של עניין, להכריע אילו מבין הגרסאות שהעלה אוריאל תתקבל. בכלל זה יהיה מקום לבחון גם את אופן חקירתו של אוריאל על רקע טענותיו של ב"כ העורר בהקשר זה.

 

           באשר לתכתובת הווטסאפ של העורר עם יאיר, הרי הגם שהיא מעלה לכאורה קיומו של קשר בין העורר לבין יאיר הנוגע למעבדות הסם – יהיה מקום לבחון גם את הסבריו האלטרנטיביים של העורר לדברים שנאמרו בהודעות. בית המשפט יצטרך להכריע האם יש לקבל את ההסברים הללו, על כל הקשיים הכרוכים בהם.

 

           כך גם לגבי הסכם השכירות שנמצא במכונית – שאין חולק שהן העורר והן אוריאל נהגו לעשות בה שימוש. בית המשפט יצטרך לבחון את השאלה למי היה שייך התיק בו הוא נמצא, והאם יש בו כדי לקשור את העורר למיוחס לו בכתב האישום.

 

14.      כאמור – כל הקשיים הללו אינם מביאים למסקנה לפיה אין בנמצא ראיות לכאורה הקושרות את העורר לעבירות שיוחסו לו בכתב האישום (ודומה שאף ב"כ העורר לא טען זאת). די במארג הכולל הזה כדי לקבוע כי ראיות לכאורה אכן קיימות. אולם, הקשיים שהעלה ב"כ העורר הם בעלי משקל, ויש בהם כדי להשליך על "מקבילית הכוחות" כאשר נבחנת האפשרות להורות על חלופה למעצר מאחורי סורג ובריח, בתנאים שפגיעתם בחירותו של העורר פחותה.

 

15.      עוד יש לציין בהקשר זה כי העבירות שיוחסו לעורר נוגעות לשלוש מעבדות בהן יוצר סם מסוג "קנאביס". בהתייחס לסם זה, ישנן שתי גישות בהלכה הפסוקה. בהתאם לגישה הראשונה, יש להתייחס באופן אחיד לכל הסמים המסוכנים. לצידה של גישה זו קיימת גם גישה אחרת (הגישה המאבחנת), לפיה בעבירות הנוגעות לייצור והפקה של סמים מסוג קנאביס, הכלל הוא כי ניתן להעביר את הנאשם למעצר בפיקוח אלקטרוני או למעצר בית חלף החלטה על מעצר עד תום ההליכים מאחורי סורג ובריח. זאת גם כאשר מדובר בנאשם מבוגר שהוא המבצע העיקרי של העבירה, ואף במקרים בהם נתפסה כמות משמעותית של שתילי קנאביס וסם שהופק מהם, המעידים על פעילות בעלת אופי מסחרי מובהק (ראו, למשל: בש"פ 8640/20 אבו קרינאת נ' מדינת ישראל (23.12.2020); בש"פ 3805/21 יניב לוי נ' מדינת ישראל (15.6.2021); בש"פ 3812/21 תייסיר מוקלד נ' מדינת ישראל (15.6.2021)).

 

           הטעם לאבחנה בין סוגי הסמים השונים – בהתאם לגישה המאבחנת – נובע מכך שהיחס החברתי והמשפטי לשימוש בקנאביס ואף לייצורו מצוי בתהליכי שינוי. האפשרות לבטל את ההפללה העצמית של השימוש בו מצויה מזה זמן בדיון והיא זוכה לתמיכה ציבורית; ומעבר לכך – ישנן חברות הפועלות כחוק לייצור קנאביס רפואי ברישיון.

 

16.      ואכן, אף לטעמי אין דינו של מי שמייצר סם מסוג קנאביס כדינו של מי שמייצר, לצורך הדוגמה, סם מסוג הרואין. אין ספק כי גם ייצור של סם מסוג קנאביס הוא אסור, והוא מהווה עבירה חמורה שיש בה כדי לסכן את שלום הציבור. יחד עם זאת, גם בין העבירות החמורות קיים מדרג, וכאמור במדרג הזה אני סבורה כי ייצור סם מסוג קנאביס הוא בעל חומרה פחותה במידת מה, שיש לתת לה ביטוי שעה שבית המשפט נדרש לשאלה האם ניתן להסתפק בחלופת מעצר חלף מעצר מאחורי סורג ובריח.

 

17.      במקרה דנן, בית משפט קמא לא בחן את האפשרות לחלופת מעצר (או מעצר בפיקוח אלקטרוני). לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי היה מקום לעשות זאת תוך הפניית העורר לשירות המבחן כדי לקבל את עמדתו ביחס להיתכנות של אפשרות כזו, ולמידה בה היא תוכל לצמצם את הסכנה הנשקפת מהעורר.

 

           אכן, החלופה תצטרך להיות "מהודקת" לאור עברו הפלילי המכביד של העורר, כמו גם לאור העובדה שהעבירה המיוחסת לו היא של הפעלת עסק של ייצור סמים בשלוש מעבדות שונות "מרחוק", היינו בלא שנדרשת בהכרח נוכחות פיזית שלו במקום. יחד עם זאת, העובדה שנדרשת חלופה "מהודקת" אין פירושה בהכרח כי חלופה כזו לא תימצא, וודאי אין פירושה שאין מקום לנסות לבחון את שאלת קיומה.

 

18.      לכן, לאור כל האמור לעיל, הדיון בעניינו של העורר יוחזר לבית משפט קמא, וזאת לאחר שיינתן בעניינו של העורר תסקיר של שירות המבחן בהתאם להנחיות שיינתנו על ידי בית משפט קמא. לאחר שיינתן התסקיר, יבחן בית המשפט האם ניתן להסתפק בחלופה שפגיעתה בחירות העורר פחותה. מובן כי בשלב זה אינני מביעה כל עמדה ביחס לכך, ובית המשפט מחוזי יקבל את ההחלטה בעניין זה לפי שיקול דעתו.

 

           ניתנה היום, ה' בניסן התשפ"ג (27.3.2023)

 

 

_________________________

23022570_P03.docx  מש

מרכז מידע, טל'077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,