לפניי בקשה למעצר המשיבים 2,3 עד תום ההליכים.

העבירה וטענות הצדדים

העבירה המיוחסת למשיבים ביחד עם המשיב 1 היא שהייה בישראל שלא כחוק, בכך שביום 29.10.23, בשעה 10:00, נמצאו בשוק הסיטונאי באזור רמלה, ללא היתרי שהייה בישראל.

כתב האישום והבקשה מתייחסים אף למשיב 1, אלא שהוא עתר לדחיית הדיון, על כן יבורר עניינו בנפרד.

ב"כ המשיבים מסכימים לקיומן של ראיות לכאורה. כמו כן, אין הם חולקים על קיומה של עילת מעצר של חשש הימלטות, הטמונה בעבירה מעצם טבעה. אלא שלטענתם, יש לפעול בהתאם להלכת קונדוס (בש"פ 6781/13 קונדוס נ' מדינת ישראל (4.11.13)), ולהורות על שחרור המשיבים בתנאים כספיים, כפי הנהוג מזה שנים.

המבקשת מתנגדת לשחרור בתוקף, וזאת בשל מצב החירום בו נתונה המדינה לעת הזו, במהלך מלחמת "חרבות ברזל".

ב"כ המבקשת טען כי נוכח המצב הביטחוני המתוח, ובעת המלחמה, על בית המשפט לקבוע כי שלא כבימות השגרה, מתקיימת כעת גם עילת מעצר של מסוכנות. עוד טען, כי בעניינו של המשיב 2 אין המדובר בעבירת שב"ח ראשונה, אלא קיימים רישומים קודמים, ורק בשל המדיניות המתחשבת שנהגה ערב פרוץ המלחמה, לא הוגש נגדו כתב אישום בגינם. בעניינו של המשיב 3, מדובר במי שכבר נוהל נגדו הליך פלילי בגין שהייה שלא כדין בשנת 2014, אך הוא לא התייצב לדיונים, עד שהותלה ההליך. נוכח הנסיבות הללו, ובהתאם לפסיקה שניתנה בעת האחרונה, עמדת המבקשת היא שיש להורות על מעצר עד תום ההליכים.

ב"כ המשיב 2 טען כי אין למשיב עבר פלילי והוא אף החזיק בהיתרי כניסה לישראל שהיו בתוקף עד אוגוסט 2023. נטען כי אין לקבל את הטענה לקיומה של עילת מסוכנות, שכן נקבע על ידי בית המשפט העליון לאחרונה ממש, כי גם כיום עילת המעצר הרלוונטית היחידה היא החשש להימלטות. בעניין זה, הפנה ב"כ המשיב להחלטת כב' השופט כבוב בבש"פ 7751/23 אבו עואד נ' מד"י (26.10.23) אליה אתייחס בהמשך.

ב"כ המשיב 3 טענה כי נכנס לישראל לצורך עבודה בלבד, ואין להחמיר עמו בשל רישום קודם, שהרי אושרה מאז כניסתו לישראל, כך שאין מניעה ביטחונית לכניסתו. נטען כי אכן נקבע במספר מקומות שקיימת כיום עילת מסוכנות, אך יש לבחון כל מקרה לגופו, ובענייננו יש להורות על שחרור נוכח האישורים הרבים שקיבל בעבר. ב"כ המשיב הפנתה אף היא להחלטת כב' השופט כבוב, וטענה כי עולה ממנה שעילת המעצר הרלוונטית היחידה היא חשש ההימלטות.

המסגרת הנורמטיבית

            אכן בימים כתיקונם, עילת המעצר העיקרית שחלה בעניינם של תושבי האזור השוהים בישראל שלא כחוק, היתה חשש ההימלטות, ובמקרים רבים מאד, הורה בית המשפט על שחרורם בתנאים שכללו ערובות וערבויות לצורך הבטחת התייצבותם למשפט.

            עם זאת, לא נכונה הטענה לפיה חשש ההימלטות היווה עילה יחידה שאין בלתה. להיפך, בהלכת קונדוס עצמה נקבע כי לנסיבות חיצוניות, דוגמת מצב ביטחוני, יכולה להיות השפעה על שיקול הדעת המופעל בעת בחינת היתכנות השחרור לחלופת מעצר (שם, פסקה 13), ולא ניתן לפרש דברים אלו, אלא כמכוונים לקיומו האפשרי של חשש מסוכנות.

            מאז פרצה המלחמה ביום 7.10.23, ניתנו מספר לא מבוטל של החלטות בסוגיית מעצרם ושחרורם של תושבי האזור, בנסיבות הדומות לעניינם של המשיבים דנן. בכל המקרים מדובר היה במי שלא ביצעו כל עבירה נלווית, עברם הפלילי היה נקי, ובחלק נכבד מן המקרים, דובר במי שהחזיקו בעבר באישורי כניסה תקופתיים לצרכי עבודה. סקירת ההחלטות מלמדת כי פעם אחר פעם נקבע שבעת המלחמה, מתעצמת עילת המסוכנות ועל כן צריכה מדיניות בית המשפט בנוגע לשחרור להשתנות. יש שהסתפקו בקביעה לפיה נדרשת הקשחת העמדה כלפי שחרור, ויש שקבעו כי לעת הזו ברירת המחדל צריכה להיות מעצר, ורק במקרים המתאימים יורה בית המשפט על שחרור. כך או כך, ברור הוא כי לעת הזו, על בית המשפט לנהוג זהירות יתר, גם במישור המסוכנות (עמ"ת 43992-10-23 מד"י נ' אחמד (26.10.23); עמ"ת 26204-10-23 פלוני נ' מד"י (18.10.23); עמ"ת 37050-10-23 מד"י נ' שייך (24.10.23); עמ"ת 34909-10-23 מד"י נ' עודה (23.10.23); עמ"ת 23771-10-23 מד"י נ' עמראן (17.10.23); עמ"ת 5165-11-23 מד"י נ' עדווי (3.11.23)).

            חשוב לציין כי לצד אחידות הדעים, הדגיש בית המשפט העליון: "אין לקבוע כלל קטגורי לפיו בהינתן מצב החירום, לעולם הדין של שוהים בלתי חוקיים יהיה מעצר עד תום ההליכים", אלא יש לבחון כל מקרה לגופו באופן פרטני. ואמנם, תוצאות ההליכים במקרים שאזכרתי, היו מגוונות. בחלק מן המקרים הורה בית המשפט המחוזי על מעצר עד תום ההליכים, ובחלקם נקבע כי המקרה מתיישב עם האפשרות לשחרור, בתנאים מרתיעים. כך למשל, בעניין שייך הנ"ל, הורה כב' השופט מיכליס על מעצרו של מי שנכנס לישראל בשנית בתוך מספר חודשים, ומצד שני, בעניין עודה הנ"ל, הורה כב' השופט קובו על שחרור של תושב האזור שהחזיק בידו היתר כניסה בתוקף, אך נעצר בשל חריגה ממסגרת השעות המותרות. ועוד אפנה להחלטות שניתנו לפני ימים אחדים בבית המשפט המחוזי בתל אביב, אשר בחלקן נעצר המשיב עד תום ההליכים (עמ"ת 5329-11-23 חטיב נ' מד"י (3.11.23)), ובחלקן שוחרר (עמ"ת 53336-10-23 זידאת נ' מד"י (31.10.23); עמ"ת 886-11-23 מד"י נ' זידאת (1.11.23)).

            ב"כ המשיבים טענו בתוקף כי על פי החלטת בית המשפט העליון בעניין אבו עואד, כלל לא מתקיימת עילת מעצר של מסוכנות בנוגע לעבירה דנן, וגם לעת הזו יש לבחון את חשש ההימלטות בלבד. עיינתי בהחלטה האמורה, יגעתי וחיפשתי, אך לא מצאתי כי כך נאמר. בעניין אבו עואד, עסק כב' השופט כבוב בטענות שונות שהועלו בדיון שהתקיים בבית המשפט קמא, במישור חשש ההמלטות בלבד, ולא הביע דעה לגבי עילת המסוכנות כלל, כיוון שעניין זה לא הועלה.

לעומת זאת, ביום 2.11.23 ניתנה החלטת בית המשפט העליון בבש"פ 7911/23 אבו טעימה נ' מד"י (2.11.23), בה אישרה כב' השופטת רונן את החלטת בית המשפט המחוזי שהורה על מעצר תושבת האזור, ששהתה בישראל שלא כחוק, וזאת הן בשל חשש ההימלטות, והן בשל המסוכנות הכרוכה בעבירה אשר התעצמה בנסיבות המלחמה. החלטה מפורשת זו מלמדת כי עילת המסוכנות היא בעלת רלוונטיות רבה.

ודוק, בעניין אבו טעימה, מדובר היה באישה תושבת האזור, כבת 55 שנים, ללא כל עבר פלילי, שנכנסה לישראל שלא כדין, ולא ביצעה כל עבירה נלווית. גם טענותיה לפיהן קודם לפרוץ המלחמה כלל לא נדרשה להיתר כניסה, מפאת גילה, לא הועילו להפוך את הקערה על פיה, ובכך יש ללמד על מידת ההקפדה והזהירות הנדרשים כיום, לצורך שחרורם של מי ששהו בישראל שלא כדין.

יוצא אפוא, כי בעניינם של המשיבים יש לבחון הן את חשש ההימלטות והן את חשש המסוכנות, וזאת בזהירות והקפדה מיוחדים, הנדרשים במצב החירום הלאומי.

מן הכלל אל הפרט

יש לתת משקל לחומרה לעובדת שהיית המשיבים בישראל פרק זמן ארוך לאחר פרוץ המלחמה, מה שאינו יכול למצוא הסבר, אלא בהתעלמות מוחלטת מהחוק, ומהוראות גורמי הביטחון. בהקשר זה, אזכיר כי בטיעוניו אישר ב"כ המשיב 2 כי מרשו שהה בישראל תקופה ממושכת ללא אישור, ולא הובהרה הטענה לפיה יש למשיבים קושי לחזור למקום מגוריהם, שכן לא נטען ולא הוכח כי כבישי הגישה למקום מגוריהם נחסמו. התנהלות המשיבים, מקימה לעת הזו עילת מעצר של מסוכנות, שכן הרשו לעצמם להמשיך ולשהות בישראל פרק זמן ארוך בעת מלחמה, ובכך גם פגעו ביכולת המדינה לשלוט ולפקח על הנכנסים בשעריה והנוכחים בשטחה בזמן מלחמה. בנוסף, התנהלותם אילצה את כוחות הביטחון לבזבז זמן יקר, תחת עיסוק במשימות חירום אחרות, וגם בכך נפגע ביטחון הציבור.

אמנם, הוצגו פלטי נתונים לפיהם המשיבים החזיקו בהיתרי כניסה בעבר, אך בכך אין כדי לאיין את עילות המעצר. בעניינו של המשיב 2 נפתחו בעבר 5 תיקים בחשד לעבירה זהה, ובעניינו של המשיב 3, נפתחו בעבר 4 תיקים כאלה, כך שמדובר במי שאין עליהם מורא והדבר מלמד על מסוכנות להישנות העבירה. בנוסף, העובדה שההיתרים לא חודשו עבור שני המשיבים מאז חודש אוגוסט מעוררת תהיות שמא קמה מניעה כלשהי.

            עוד יש לקחת בחשבון את החומרה היתרה בעניינו של המשיב 3, אשר לגביו חשש ההימלטות קונקרטי ומוכח, מאחר שנמלט ממשפטו הקודם בו יוחסה לו עבירה זהה.

            עניין רלוונטי נוסף, נעוץ בכך שבמהלך השבוע האחרון ניתנו מספר פסקי דין חשובים בבתי המשפט המחוזיים, בנוגע למתחם העונש ההולם בגין העבירה דנן. גם במישור זה, קיימת אחידות דעים לפיה המצב הביטחוני צריך להשליך על אופן קביעת המתחם ההולם ויש לנקוט גישה מחמירה יותר מזו שהיתה נהוגה על פי הלכת אלהרוש (רע"פ 3677/13 אלהרוש נ' מד"י (9.12.14)). בעוד שעד כה מקובל היה כי המתחם ההולם בגין עבירת השהייה שלא נלוותה אליה עבירה נוספת, נע בין עונש הצופה פני עתיד ובין 5 חודשי מאסר (הכוללים הן את רכיב המאסר בפועל והן את רכיב המאסר המותנה שיוטל), הרי כעת נקבע כי בשים לב למצב החירום הלאומי, המתחם ההולם מחייב הטלת מאסר בפועל. במספר החלטות שניתנו השבוע נקבע מתחם הנע בין חודש ל-6 חודשי מאסר (עפ"ג 39153-10-23 אלגליל ואח' נ' מד"י (30.10.23); עפ"ג 30176-10-23 חרפוש ואח' נ' מד"י (25.10.23); עפ"ג 31211-10-23 מד"י נ' אלנג'אר ואח' (22.10.23)), ובהחלטה אחרת נקבע כי המתחם ינוע בין 2 ל-7 חודשי מאסר (עפ"ג 37018-10-23 מד"י נ' אלחרוב (25.10.23)). לדעתי, החמרת הענישה באופן כה משמעותי עלולה בהחלט להוות תמריץ שלילי להתייצבות המשיבים למשפטם, ועל כן אני מוצאת כי לעת הזו החשש להימלטות מן הדין, מתגבר.

            לדעתי, כל השיקולים הללו מבהירים כי בהינתן מצב החירום לא ניתן להורות על שחרורם של המשיבים. זאת, משום שלא ניתן לתת בהם אמון, הן בנוגע לחשש המסוכנות להישנות כניסות לישראל, והן בנוגע לחשש ההימלטות מהדין.

לפיכך, אני מורה על מעצרם עד תום ההליכים.

            ההחלטה תוקרא לב"כ הצדדים על ידי כב' השופט התורן.

ניתנה היום, כ"ב חשוון תשפ"ד, 06 נובמבר 2023, במעמד הצדדים.