ע”פ 12469/03/19 – ועדה מקומית לתכנון ובנייה שפלת הגליל נגד רסלאן המאם
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים |
עפ"א 12469-03-19 ועדה מקומית לתכנון ובנייה שפלת הגליל נ' המאם
|
1
בפני |
כבוד השופט שמואל מנדלבום |
|
מערערת |
ועדה מקומית לתכנון ובנייה שפלת הגליל ע"י ב"כ עו"ד רן עמיאל
|
|
נגד
|
||
המשיב |
רסלאן המאם ע"י ב"כ עו"ד סאמר חג'אזי
|
|
|
||
פסק דין |
||
1. בפני ערעור על גזר דינו של בית המשפט השלום בעכו (כב' השופט זיאד סאלח) מיום 30.1.19 בתו"ב 26093-09-15 (להלן: "גזר הדין"), שהוגש על ידי המערערת כנגד קולת העונש שנגזר על המשיב.
רקע עובדתי
2.
ביום 9.9.15 הוגש בבית משפט קמא כתב אישום ובו יוחס למשיב עבירות של ביצוע עבודות
בנייה ושימוש חורג הטעונים היתר, ללא היתר, עבירות לפי סעיפים 204(א) ו-(ג) ל
2
3. כמפורט בכתב אישום, המשיב ביצע בניה ללא היתר כדין ושימוש חורג במקרקעין שייעודם חקלאי, במסגרתם הקים מבנה בן 4 קומות בשטח כולל של 1,048 מ"ר, כששטח כל קומה עומד על 262 מ"ר (להלן: "המבנה"). עוד נטען בכתב האישום כי הנאשם לא הגיש, בכל מועד, בקשה לקבלת היתר כדין, הן עובר לביצוע עבודות הבנייה הנ"ל והשימוש החורג בהן, והן עד עצם היום הזה.
ההליך בבית משפט קמא
4. בדיון שהתקיים לאחר הגשת כתב האישום, לאחר דחיות רבות ולאחר קבלת חוות דעת של הפסיכיאטר המחוזי שאישר את כשירותו של המשיב לעמוד לדין, הוקרא למשיב כתב האישום, וזה כפר בעובדות המפורטות בכתב האישום.
5. בדיון שהתקיים ביום 26.12.18, הגיעו הצדדים להסדר חלקי, לפיו המשיב יחזור בו מכפירתו, יודה בכתב האישום ויורשע על פיו, כשהצדדים הסכימו על חלק ממרכיבי העונש: כפל אגרת בנייה בסך כולל של 75,456 ₪, חיוב היטל השבחה בסך כולל של 175,000 ₪, וטיעון חופשי ביחס ליתר רכיבי הענישה. לאחר הודייתו, הורשע המשיב במיוחס לו בכתב האישום, ונקבע מועד לטיעונים לעונש.
6. לאחר שמיעת הטיעונים לעונש בדיון מיום 30.1.19, בית משפט קמא גזר על המשיב את העונשים הבאים:
6.1. קנס בסך 60,000 ₪ לתשלום בפריסה של ל-60 תשלומים חודשיים החל מיום 10.3.19.
6.2. כפל אגרת בניה בסך 75,456 ₪.
6.3. היטל השבחה בסך 175,000 ₪.
6.4. חתימה על התחייבות כספית בסך 50,000 ₪, לפיה המשיב ימנע מביצוע עבירות בנייה אסורות במשך 3 שנים.
6.5. כמו כן, בית משפט קמא חייב את המשיב להרוס את המבנה נשוא כתב האישום, וכן אסר עליו לבצע כל שימוש במבנה, אלא אם יקבל היתר כדין, וזאת בתוך 24 חודשים ממועד גזר הדין. בנוסף נקבע כי באם הנאשם לא יקבל היתר בניה ולא יבצע את ההריסה הנדרשת, הוועדה תוכל לבצע את ההריסה ולחייב את המשיב בהוצאות ההריסה.
3
7.
בגזר דינו ציין בית משפט קמא את נסיבותיו של המקרה, לפיהן בשנת 2013 נתקבלה תכנית
מתאר המייעדת את המקרקעין בהם נמצא המבנה למגורים, אך לא אושרה מאז תכנית מפורטת
שמכוחה ניתן ליישם את תכנית המתאר. בית משפט קמא הוסיף כי "המצב כדלעיל
חוזר על עצמו כמעט בכל תיק ותיק, במובן זה שהנאשם טוען כי הוא נאלץ לבנות כי אין
לו ברירה אחרת ומצד שני המאשימה טוענת כי הנאשם נטל את ה
8.
עוד הוסיף בית משפט קמא כי "אותו עניין הינו בבחינת הביצה והתרנגולת, כאשר
לא יודעים מה קדם למה. האם אכן התמהמהות הליכי התיכנון היא הגורם לכך כי אנשים
ייטלו את ה
9. בנוסף ציין בית המשפט קמא: "תוחלת החיים של אדם אינה בלתי מוגבלת. כן מטבע הדברים הזכות לדיור ולקורת גג הינה זכות בסיסית ואפשר להגדירה כחוקתית ויש מקום לצפות כי אכן הליכי תכנון ואישור תוכניות יתנהלו בקצב סביר".
לדעתו של בית משפט קמא, יש לזקוף את הליכי התכנון במחוזות אלו לחובת כל הרשויות, לרבות המערערת, המתנהלים בעצלתיים.
10. בהקשר זה, בית משפט קמא התייחס למצבו המשפחתי של המשיב, שהינו אב לחמישה ילדים שבגרו, ורוצים להקים משפחות, כשבאיזור מגוריו של המשיב אין כל בניה ציבורית שתוכל לאפשר להם לקנות דירות, ומשכך אין דרך אחרת מלבד הקמת מבנה על המקרקעין שבבעלותו.
כן ציין בית המשפט את מצבו הנפשי של המשיב כפי שפורט בחוות דעת אשר הוגשה לבית המשפט, אם כי מסקנתה הייתה שהמשיב כשיר לעמוד לדין.
11.
כנגד האמור, בית משפט קמא התייחס לערכים החברתיים שנפגעו כתוצאה ממעשיו של המשיב,
ובניהם הפגיעה בשלטון ה
4
12.
יצוין כי לעניין דחיית צו ההריסה השיפוטי לתקופה של 24 חודשים, קבע בית משפט קמא
כי "אף כי תיקון 116 הגביל את בית המשפט לתקופת עיכוב של 12 חודשים.. דעתי
היא כי הוראות תיקון 116 אינם חלים על העבירות שבוצעו לפני שנכנס ה
טיעוני המערערת
כללי
13. המערערת מבקשת להתערב בגזר דינו של בית משפט קמא ולהחמיר באופן מהותי את העונשים שהוטלו על המשיב.
14.
בהודעת הערעור נטען כי מדובר בעבירה חמורה של בניית מבנה מגורים בהיקף עצום, ללא
היתר, על קרקע חקלאית ומחוץ לתחום תכנית המתאר של היישוב; בעשיית דין עצמי ולקיחת ה
15. לעניין קולת העונש טוענת הועדה כי בית משפט קמא חרג באופן בלתי סביר ממתחם הענישה ההולם, ללא כל הצדקה. ראשית, מדובר במקרה בו הבניה, כאמור, עצומה, ואינה מצדיקה הקלה; שנית, נימוקיו של בית משפט קמא בנוגע למצבו של הנאשם ולגבי התנהלות הרשויות, אינם מגובים בחומר הראיות, אלא, לדעת המערערת, נסמכים על עמדתו האישית של בית המשפט קמא המבוססת על ניסיונו. שלישית, לטענת המשיבה, היה על בית משפט קמא לתת משקל לעובדה שלא מדובר באדם שהקים מבנה מגורים צנוע מחמת מצוקת דיור, שכן, כאמור, מדובר בעבירת בנייה בהיקף עצום; רביעית, מדובר בעבירת שימוש שנמשכת כ-4 שנים, שיש להתייחס אליה לעניין גזירת הענש; חמישית, שלא נמסר נימוק כלשהו להקלה בענישה הכספית, שחייבת להיות מחמירה ומכאיבה, לאור העובדה שהמשיב נהנה מפירות הבניה, בשים לב שאחת מתכליות הענישה המרכזיות הינה שלילת ההנאה מפרי העבירה. משכך, העונש המקל שולח מסר נרפה לציבור הרחב באשר לעבירות שהפכו למכת מדינה.
בטיעונים בפני ציין ב"כ המערערת כי המשיב השלים את הבנייה תוך כדי ההליכים המשפטיים, והוא וילדיו אף עברו להתגורר בבית המגורים על אף ההליכים המנהליים כנגדו, וללא קבלת היתר בנייה.
רכיב הקנס ופריסתו
5
16. לעניין רכיב הקנס טענה המערערת לחריגה מהותית מרמת הענישה הנוהגת במקרים דומים. כך למשל הפנתה המערערת לפסק דינה של כב' השופטת שרון נתנאל בעפ"א 41205-06-15 מדינת ישראל נ' רפיק חוסיין סלאמה(31.12.2015)( (להלן: "עניין סלאמה") אשר קבעה כי המטרה העיקרית של השתת הקנס על מי שמבצע עבירות בניה הינה כלכלית והרתעתית, ולכן קיבלה את ערעור המדינה וגזרה על הנאשם קנס בסך 120,000 ₪, בשל בניית בית מגורים בשטח של 272 מ"ר (בית משפט קמא הטיל קנס בגובה 45,000 ₪). לטענתה, בהתאם לחישוב שנעשה במקרה סלאמה, הקנס במקרה זה אמור לעמוד, לכל הפחות, על סך של 480,000 ₪. עוד מפנה המערערת לעפ"א 211/08 ועדה מקומית לתכנון ובניה מחוז צפון נ' שמקה ואח'(26.02.2009),בו דובר על מבנה בשטח של כ- 483 מ"ר, שם בית המשפט שלערעור הטיל על הנאשמים קנס כולל בסך 135,000 במקום 36,000 ₪. בנוסף לכך טוענת המערערת כי לפני תיקון 116, גובה הקנס לצד עבירת הבניה עמד על 75,300 ₪, בתוספת של 1,400 ₪ עבור כל יום בו עבירות השימוש נמשכת (במקרה שלפנינו מדובר ב- 1460 ימים), ולכן במקרה דנן, הקנס יכול להגיע לסך של 2,044,000 ₪.
17. המערערת טוענת כי קנס על סך 60,000 ₪ מהווה תוספת שולית וזניחה לעלויות הבניה, ומשכך רחוק ממתחם הקנס ההולם בנסיבות המקרה, ומחטיא לחלוטין את מטרות הענישה, שכאמור לעיל, העיקרית מבניהן היא ההרתעה. בנוסף לכך טוענת כי פריסת הקנס לתקופה של 5 שנים מהווה מעין "פרס" לעבריין, הפוגע בהרתעה.
18. עוד טוענת מערערת כי הטלת תשלום אגרת בניה והיטל השבחה על המשיב, גם הכפלת הסכומים, אינם מהווים תשלומים המטיבים עם הנאשם לעניין גובה הקנס. הועדה מסתמכת על החלטתי בעפ"א 45733-03-18 הועדה המקומית לתכנון ובנייה "שפלת הגליל" נ' כנאני (23.7.18)(להלן: "עניין כנאני") בה קבעתי שתשלומי אגרות ותשלומי חובה אינם בגדר קנס, שכן מדובר בתשלומים שעל הנאשם לשלם, אילו היה נוהג כחוק ומקבל היתרי בניה.
רכיב ההתחייבות הכספית
19. המערערת טוענת כי על ההתחייבות להיות משמעותית ומרתיעה. הועדה מפנה שוב לעניין "סלאמה" בו הנאשם חויב לחתום על התחייבות בסך 150,000 ₪. ובניגוד לכך, במקרה שלפנינו הנאשם חויב לחתום על התחייבות בסך 50,000 ₪.
פרק הזמן שניתן להריסת המבנה ולאיסור השימוש
6
20.
המערערת טוענת כי בית משפט קמא שגה, ואף חרג מסמכותו העניינית, כשהורה על דחיית
מועד ביצוע צו ההריסה וצו איסור השימוש לתקופה של 24 חודשים. לטענתה, בהתאם
להוראות סעיף
21. המערערת טוענת, בהתאם לסעיף 254ד(א) לתיקון 116, כי המועד לביצוע הצווים הוא בתוך 30 ימים מיום מתן הצו, כשבית המשפט רשאי, מטעמים מיוחדים לדחות את מועד ביצועו לתקופה שאינה עולה על שנה אחת.
לטענתה של המערערת קיומה של תכנית מתאר כוללנית לעיר אינה מהווה טעם מיוחד שבגינו יש להקל בעונשו של המשיב ולהעניק לו אורכה בת שנתיים לביצוע צו ההריסה. לא קיים כל תכנון פעיל תלוי ועומד, ומשכך אין הצדקה לעיכוב ביצוע שאינה לצרכי התארגנות בלבד. המערערת הודתה כי תכנית המתאר אושרה עוד בשנת 2013, ואולם שני הצדדים לא הביאו נתונים עדכניים המגובים באסמכתאות בשאלת מצב ההליך התכנוני במסגרתו אמורה להיות מאושרת תכנית מפורטת מכוחה יוכל להמשיך להוציא היתר בנייה למבנה, אם כי ב"כ המערערת אישר כי תכנון המתחם בו נבנה המבנה מצוי בשלב מתקדם.
טענות המשיב
23. בדיון שהתקיים בפני טען ב"כ המשיב כי יש להתייחס אל המשיב כאל קורבן של עצלות הרשויות באישור התכניות, שכן תכנית המתאר אושרה בשנת 2013, ומאז אין התקדמות. לטענתו, המערער בנה, מכורח הנסיבות, מבנה שמאכלס מספר משפחות (ככל הנראה 5), כיוון שאין חלופה אחרת באזור.
ב"כ המשיב טוען כי היכולת הכלכלית של המשפחה דלה. האב, קרי המשיב, עמוד השדרה של המשפחה, קרס בשל מצבו הבריאותי והעסקי.
7
24. בנוסף טען ב"כ המשיב כי יש לתת את המשקל הראוי לסך של 175,000 ₪ שבו כבר חוייב המשיב בהיטל השבחה, ובהקשר זה יצויין כי ב"כ המערערת טען כי סכום היטל ההשבחה בהתאם להערכת השמאי עמד על סך של 109,000 ₪, ובהתאם המרכיב "העונשי" המגולם בהיטל ההשבחה במקרה זה הינו אך ורק הפער בין הסך של 175,000 ₪ שבו חוייב המשיב לסכום הריאלי של היטל ההשבחה (סך של 66,000 ₪).
25. עוד טוען ב"כ המשיב כי בשל העובדה שעברה כמעט שנה ממועד מתן הצו, בשים לב שאין כל התקדמות בתכנית, יש להימנע מהתערבות בעניין מועד ביצוע הצו ולהשאיר את תוקפו כפי שקבע בית משפט קמא.
דיון והכרעה
26. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים אני סבור כי דין הערעור להתקבל ואכן יש להחמיר באופן משמעותי את העונשים אשר הוטלו על המשיב, אם כי לא בהיקף ובסכומים המבוקשים על ידי המערערת.
27. בטרם אדון בטענות הועדה לגופן , אזכיר את קביעתו העקבית של בית המשפט העליון לפיה :"כלל הוא שלא בנקל תתערב ערכאת הערעור במידת העונש שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים שבהם העונש שנגזר חורג במידה ניכרת מרמת הענישה הנוהגת במקרים דומים או כאשר דבק פגם מהותי בגזר הדין..... הדברים נכונים ביתר שאת שעה שהערעור שלפנינו מכוון נגד קולת העונש ולא כלפי חומרתו, שכן כידוע ערכאת הערעור אינה נוטה למצות את הדין עם הנאשם ...."
ע"פ 5750/16 מדינת ישראל נ' ג'מאל חשאן (23.4.17, פסקה 10).
עוד נקבע כי:
"הלכה פסוקה היא שערכאת הערעור אינה גוזרת מחדש את דינו של מערער, ואינה נוטה להתערב בעונש שנגזר על-ידי הערכאה הדיונית, זולת בנסיבות חריגות שבהן נפלה טעות מהותית בגזר הדין, או במקרה שבו העונש חורג באופן קיצוני ממדיניות הענישה הנוהגת.... בנדון דידן, אכן נפלה שגגה מלפני הערכאה הדיונית בכך שלא הגדירה באופן ברור את מתחם הענישה ההולם למעשים. יחד עם זאת, בית משפט זה פסק פעמים רבות כי זוהי אינה טעות המצדיקה כשלעצמה את התערבות ערכאת הערעור; "ערכאת הערעור בוחנת, בראש ובראשונה, את התוצאה העונשית הסופית, וגם אם נפלה שגגה באופן הפעלת מנגנון הבניית שיקול הדעת שעוגן בהוראות תיקון 113, אין בכך כדי להצדיק קבלת ערעור כאשר התוצאה העונשית אינה מצדיקה התערבות..."(ע"פ 248/18 אהרון גבאי נ' מדינת ישראל ( 02.7.18 ,פסקה 9 ).
8
28.
במקרה שלפנינו אני סבור כי יישום העקרונות לעיל, מחייב התערבות בגזר דינו של בית
המשפט קמא, נוכח העובדה שתוצאתו העונשית הכוללת, בנסיבות העניין, אינה סבירה
וחורגת באופן מהותי מרמת הענישה הנוהגת במקרים דומים, ויש בה אף כדי לשדר מסר של
הבנה והצדקה ל"לקיחת ה
29. כפי שפורט לעיל מגזר דינו של בית המשפט קמא עולה כי ניתן על ידו משקל מהותי לעיכוב בהליכי התכנון, למצוקת הדיור הקיימת באזור מגורי המשיב ובני משפחתו הגורמת לכך שלמשיב "... אין כל דרך אחרת מלבד שהוא יקים את ביתם על המקרקעין אשר בבעלותו".
30. אקדים ואדגיש כי ככלל אינני פוסל על הסף את האפשרות לפיה, בנסיבות מסוימות, יש בעיכוב בלתי סביר בהליכי התכנון אשר מונע כל אפשרות לקבלת היתר בנייה כדי לשמש כנסיבה מקלה בשאלת הענישה.
31. ואכן, במקרה שלפנינו תוכנית המתאר אושרה כאמור כבר ביום 19.11.13, ובכל זאת עד למועד הדיון שהתקיים בפני אף לא הופקדה תכנית מפורטת המתייחסת למתחם בו מצוי המבנה, וב"כ המערערת לא הביא בפני בית המשפט נתונים אשר יצביעו על השלב התכנוני שבו עומדת אם בכלל תוכנית מפורטת שמכוחה יוכל המשיב לקבל היתר בנייה למבנה, למעט אמירה כללית לפיה התכנון של המתחם שבו מצוי המבנה, ואשר בהתאם לתכנית המתאר מיועד למגורים ולשימוש מסחרי "מצוי בשלב מתקדם".
32. בהקשר זה אציין, כי ב"כ המשיב טען באופן כללי כי במרבית המקרים "העיכובים נובעים ממעשי הרשויות המקומיות, אין לזה שום קשר לוועדה המקומית" אלא שלא הובאו על ידו כל נתונים קונקרטיים בנושא, אשר יצביעו על גורם העיכוב בתכנון במקרה שלפנינו, ולעמדתי ככלל המערערת, ככל ועדה מקומית, נושאת אף היא באחריות לקידום הליכי תכנון, ואין היא רשאית להתנער מאחריות זו בטענה כללית שאינה נתמכת בראיה, בדבר אחריות הרשות המקומית או גורמים אחרים.
9
33. ואולם, לא די בהתמשכות הליכי התכנון לכשעצמה כדי להצדיק באופן אוטומטי הקלה בענישה בגין עבירות בניה, ולעמדתי, רק במקרה ובו תונח בפני בית המשפט תשתית עובדתית אשר תצביע על המתנה ממושכת של נאשם לקידומם של הליכי תכנון, ועל התמשכות בלתי סבירה של הליכי התכנון אשר הובילה את הנאשם למצוקת דיור, שבגינה נדחק הנאשם לבנות ללא היתר מתוך רצון והכרח לספק קורת גג סבירה למשפחתו, אזי גם אם לא יהיה בכך כדי לפטור את הנאשם מאחריותו לביצוע עבירה של בנייה ללא היתר כדין, יהיה בכך כדי להפחית את החומרה שבמעשי הנאשם, ובהתאם לשמש כנסיבה מקלה בקביעת עונשו.
34. אלא שבמקרה שלפנינו לא הונחה על ידי המשיב תשתית עובדתית ראויה שתתמוך בטענותיו, והעובדות שהובאו בפני בית המשפט אינן עולות בקנה אחד עם קביעותיו של בית המשפט קמא.
35. ראשית יצויין כי הטיעונים בדבר העדר אפשרות בנייה חליפית למשיב ובניו , והעדר בנייה ציבורית כלשהי באיזור מגורי המשיב נטענו ללא כל תשתית ראייתית, והתקבלו על ידי בית המשפט ללא כל אסמכתא תוך התבססות על "ידיעה שיפוטית" שמקורה אינו ברור של בית המשפט קמא.
36. זאת ועוד, בכל הנוגע לעיכוב הליכי התכנון, במקרה שלפנינו אושרה כאמור תוכנית המתאר ביום 19.11.13, וכעולה מכתב האישום שבעובדות המצויינות בו הודה המשיב, המבנה הוקם על ידו כבר ביום 6.8.14, פחות מ-9 חודשים לאחר מועד אישורה של תוכנית המתאר!!!, ובעובדה זו יש כדי להשמיט את הבסיס מהטענה לפיה המשיב "נאלץ" לבנות את ביתו ללא היתר,לאחר שלא חלה כל התקדמות בהליך התכנון. במקרה זה נראה דווקא שהמשיב בחר מרצונו שלא להמתין להתקדמות הליכי התכנון, ובנה את המבנה ללא היתר זמן קצר לאחר אישורה של תוכנית המתאר, ובהתאם העובדה שעד היום לא אושרה תוכנית מפורטת, איננה יכולה לשמש כנסיבה מקלה לעצם ביצוע עבירות הבנייה על ידי המשיב, ובכל מקרה משקלה נמוך בהרבה מכפי שייחס לה בית המשפט קמא.
37. עוד עומדת לחובתו של המשיב העובדה שכעולה מנתוני המבנה ומהתמונות שהוצגו בפני בדיון, אין מדובר כלל ב"קורת גג סבירה" שבנה המשיב לבני משפחתו, אלא מדובר בבנייה רחבת היקף בשטח כולל של 1,048 מ"ר, המשתרעת על 4 קומות מגורים, והמשיב לא הסתפק בבניית בית מצומצם למשפחתו, אלא בנה ללא היתר קומת מגורים נפרדת לכל אחד מילדיו.
זאת ועוד , לא נסתרה טענת ב"כ המערערת לפיה המשיב השלים את בנייה המבנה , תוך כדי ההליכים המשפטיים ועבר להתגורר בו עם בני משפחתו.
10
על האמור לעיל יש להוסיף ולהדגיש כי גם אם היה המשיב מוכיח (וכאמור לעיל הוא לא
עשה כן), כי התקיימו במקרה זה אותן נסיבות המצדיקות הקלה ברמת הענישה, יש להעמיד
כנגדם שיקולי נגד ובכלל זה העובדה שביצוע בנייה בלתי חוקית לאחר אישורה של תכנית
מתארית יש בו כדי לסכל אפשרות הכנתה של תוכנית מפורטת בכך שמכיני התוכנית ימצאו
עצמם בפני "עובדות מוגמרות" שיקבעו כל מבצעי הבנייה הבלתי חוקית, זאת
תוך פגיעה בציבור שומרי ה
38. כמו כן אין לשכוח את דבריו הברורים של בית המשפט העליון ברע"פ 2885/08 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א יפו נ' מוסא דכה (22.11.09) (פסקה ז') :
"אין מרפאים רעה חולה ברעה חולה לא פחות, בפתיחת פתח להפקרות, ל'איש הישר בעיניו יעשה'; שהרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ברוחב יריעתו, ללמד - כביכול - על הכלל יצא. משמעות פסק הדין, אם יעמוד על כנו, הוא כי כל החפץ ליטול את השם ייטול. קרי, בכל מקום, ואין זה המקום היחיד בישראל, שבו ישנה איטיות (לעתים מרגיזה ואף מקוממת) בהליכי בניה, יבנה הבונה כחפצו, ומשתבוא גאולת הליכי התכנון יבוא גם יום 'עשיית סדר' בבניה הלא חוקית; ועד אז - כך עולה - ישגשגו המבנים הבלתי חוקיים, גדולים וקטנים. אחריותו של בית המשפט גדולה מזה. על כן לא נוכל ליתן יד לכך. יתרה על אלה, זו עוד דוגמה, ואינה ראשונה כמובן, כיצד בדרך של הליכים בבתי המשפט לדרגותיהם במשך שנים, תהא הלגיטימיות שלהם אשר תהא, מונצחת בניה בלתי חוקית, וריבוי ההליכים מאז 2001 לאורך שמונה שנים, כנמנה מעלה, יעיד".
39. סיכומו של דבר, אני סבור כי בית המשפט קמא נתן משקל מופרז במקרה זה להתמשכות הליכי התכנון, ושומה היה על בית המשפט ליתן דגש ראוי על החומרה שבמעשי המשיב כפי שבאה לידי ביטוי בהיקף הבנייה, באופייה, ובמועד בו בוצעה.
40. בהקשר זה מן הראוי לשוב ולהזכיר את קביעותיו הברורות של בית המשפט העליון באשר לצורך הענישה ראויה לעבירות בנייה, לנוכח הערך החברתי המוגן הנפגע מביצוע עבירות בנייה, כפי שנקבע על ידי של השופט (כתוארו אז) מ.חשין ברע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה קרית אונו פ"ד(3) 49,59 :
"
בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנכון של הבנייה , אלא
השלכותיה מרחיקות לכת יותר.היא בין התופעות הבולטות , הפוגעות בהשלטת ה
11
וכן ראו רע"פ 5545/11 יאסין עאדל נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה לב הגליל (2.8.11,פסקה ו') וכן רע"פ 9239/12 עבדאלקאדר אבו עראר נ' מדינת ישראל (2.1.2013,פסקה 12).
לאור עוצמת הפגיעה ביסודות שלטון ה
41. בהתאם לעקרונות לעיל, יש לבחון את התוצאה העונשית במקרה שלפנינו ולעמדתי בית המשפטקמא חרג באופן מהותי ממתחם הענישה המקובל והראוי בנסיבות העניין.
42. כך בעניין "כנעני" הוריתי על הגדלת קנס שהוטל על נאשם בגין בנייה למגורים בהיקף של כ-672 מ"ר, לסך של 80,000 ₪, בנסיבות דומות של בנייה במקרקעין הנכללים במתחם תכנון שאושר בתוכנית מתארית כמיועד בין היתר למגורים, אך ללא תוכנית מפורטת מכחה ניתן להוציא היתרי בנייה, וזאת לאחר שלקחתי בחשבון כי המשיב חויב לשלם סך של 100,000 ₪ בגין שווי בנייה, מה שלא נדרש כלל במקרה שלפנינו.
43. בנוסף בעניין "סלאמה" שם החמיר בית המשפט המחוזי בעונשו של נאשם שהורשע בבניית 272 מ"ר למגורים במקרקעין שהיו מוכרזים כשמורת טבע ובייעוד חקלאי, ועל אף העובדה שבמהלך ההליכים שונה ייעוד המקרקעין למגורים, בית המשפט הטיל על הנאשם קנס בסך של 120,000 ₪, אם כי יצוין כי בית המשפט נתן משקל גם להרשעת הנאשם באי קיום צו הריסה שיפוטי וזאת בשונה מהמקרה שבפנינו.
12
44. כמו כן, בע"פ 64416-12-14 עבדאלולי ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה מעלה חרמון (23.3.15) הפחית בית המשפט המחוזי קנס שהוטל על שני מערערים שביצעו במשותף עבודות בנייה בהיקף כולל שהועמד בערעור על 500 מ"ר, במקרקעין שיעודם מגורים, ובמסגרת הערעור אף הוצג היתר בנייה שניתן למערערים, אך עדיין בית המשפט חייב כל אחד מהמערערים בקנס בסך של 80,000 ₪. בעניין זה יודגש כי במקרה שלפנינו לא הוצג היתר בנייה ואף לא הוגשה בקשה לאישור הבנייה.
45. כמו כן, בעפ"א (חי') 11955-01-19 הועדה המרחבית לתכנון ובנייה שפלת הגליל נ' מוחמד יוסף עואד (7.3.19), החמיר בית המשפט המחוזי בעניינו של נאשם אשר הורשע בבניית מבנה מגורים בשטח כולל של 254 מ"ר במקרקעין שייעודם מגורים על פי תכנית מיתאר שלא ניתן להוציא מתוכה היתר בנייה בהיעדר תכנית מפורטת ובית המשפט העמיד את גובה הקנס על סך של 70,000 ₪.
46. לעמדתי,לנוכח נסיבות ביצוע העבירה, היקף הבנייה הנרחב שלא נועד רק לתת פתרון ל"מצוקת" דיור, אלא לאפשר מגורי נוחות לכל בני משפחתו המורחבת של המשיב, ולאור רמת הענישה בפסיקה בנסיבות דומות, יש להחמיר באופן מהותי את גובה הקנס שהוטל על המשיב.
47. בהקשר זה יצויין כי לא ניתן גם לקבל את טיעוני ב"כ המשיב בדבר היכולת הכלכלית הדלה של המשיב ומשפחתו, ובעניין זה "טוב מראה עיניים" ותמונות המבנה שהוצגו בפני מצביעות על יכולת כלכלית של ממש כפי שבאה לידי ביטוי במבנה רחב המימדים שנבנה על ידי המשיב.
48. מאידך, נתתי בכל זאת משקל למצבו הנפשי של המשיב שנתמך בחוות דעת רפואית, אשר גם אם לא היה בו די כדי לפטרו מאחריות פלילית יש ליתן לו בכל זאת משקל בשאלת הענישה. כמו כן ובכל הנוגע לעבירת השימוש ללא היתר כדין, יש ליתן משקל לכך שגם היום ובחלוף 6 שנים ממועד אישור תכנית המתאר, אין תוכנית מפורטת מאושרת, כך שלא עמדה למעשה למשיב אפשרות מעשית להכשרת בניית המבנה, לאחר השלמתו.
49. עוד לקחתי בחשבון, את העובדה שבהסכמה אליה הגיעו הצדדים ביחס לתשלום היטל השבחה על ידי המשיב גולם מרכיב "עונשי" בסכום של 66,000 ₪, וב"כ המערערת אישר כאמור כי סכום היטל ההשבחה עמד על סךשל 109,000 ₪ על פי שומה. ובכל זאת סוכם כי המשיב ישלם סך של 175,000 ₪ בגין היטל השבחה.
13
50. בשים לב לכל האמור לעיל, ותוך מתן דגש על כך שאין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם הנאשם, אני מורה על הגדלת סכום הקנס לסך של 120,000 ₪ במקום הסך של 60,000 ₪ שנקבע על ידי בית משפט קמא, כך שסך הקנס בפועל המוטל על המשיב (כולל המרכיב העונשי בהיטל ההשבחה) יעמוד על סך של כ-180,000 ₪ שהינו קנס הולם בנסיבות העניין.
כמו כן אני מורה על הגדלת סכום ההתחייבות עליה יחתום המשיב ביחס לעבירות שהוגדרו על ידי בית המשפט קמא (עבודות בנייה אסורות) לסך של 100,000 ₪, וכתב התחייבות מתוקן יחתם על ידי המשיב לא יאוחר מיום 20.12.2019 .ואם לא יעשה כן יחולו הוראות גזר הדין ולפיהן המשיב יאסר ל-30 ימים.
51. מאידך, אינני מתערב בקביעתו של בית המשפט קמא באשר לדרך תשלום הקנס ובהתאם ישולם הקנס על ידי המשיב ב-60 תשלומים בסך של 2,000 ₪ כל אחד, ובניכוי כל סכום שכבר שולם על ידו, וזאת החל מיום 10.1.2020 ובכל 10 לחודש שלאחריו, והמשיב יקבל את שוברי התשלום מאת המערערת.
52. כמו כן תיוותר על כנה הוראת בית המשפט קמא לפיה תמורת סכום הקנס יעמדו 600 ימי מאסר, ככל שהקנס לא ישולם על ידי המשיב, וכן ההוראה לפיה אי עמידת המשיב ב-2 תשלומים עוקבים תעמיד את כל סכום הקנס לפירעון מיידי עם כל המשתמע מכך.
53. ביתר מרכיבי גזר הדין לא יחול שינוי למעט בסוגיית עיכוב ביצוע הריסת המבנה לתקופה של שנתיים שעליה הורה בית המשפט קמא.
54.
בעניין זה נתפס בית המשפט קמא לכלל טעות משפטית, ובסעיף 16(ג) להוראות המעבר
לתיקון 116, נקבע באופן ברור כי הוראות סימן "ז" בפרק "י" של ה
55.
בהתאם, יחולו גם הוראות סעיף
14
56. נוכח הצהרת ב"כ המערערת לפיה התכנון המפורט במתחם התכנון שבו נבנה המבנה, מצוי בשלב מתקדם, ובהעדר טיעון מטעם ב"כ המערערת שלפיו מיקומו של המבנה לא יאפשר את הכשרתו גם במסגרת תכנית מפורטת, או כי מדובר בבנייה מסכלת תכנון, ונוכח עמדתי לעיל לפיה המערערת אינה יכולה להתנער מאחריותה לקידום הליכי התכנון, זאת בצד עמידתה על אכיפת דיני התכנון ותוך מתן משקל גם לכך שמאז מועד גזר הדין כבר חלפו כ-10 חודשים, אני מורה על עיכוב ביצועו של צו ההריסה עליו הורה בית המשפט קמא עד ליום 31.1.2020 ולאחר מועד זה ככל שלא יעלה בידי המשיב להצביע על קיומו של "אופק תכנוני" המצדיק, בהתאם לפסיקה, עיכוב נוסף של ביצוע ההריסה( ובענין ה"אופק התכנוני הנדרש" ראו פסקה 51 לעפ"א (חי') 56170-08-19 עאידה נ' היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה(21.11.2019)) יהיה עליו להרוס את המבנה, וככל שלא יעשה כן המערערת תהיה רשאית לבצע את ההריסה במבנה באופן עצמאי ולהשית על המשיב את הוצאות ההריסה.
57. למען הסר ספק, בקשה לעיכוב ביצוע נוסף של צו ההריסה תוגש לבית משפט קמא.
ניתן היום, י' כסלו תש"פ, 08 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.