ע”פ 4511/20 – פלוני נגד מדינת ישראל
|
|
1
לפני: |
|
|
כבוד השופט ע' גרוסקופף |
|
כבוד השופט א' שטיין |
|
נגד |
המשיבה: |
מדינת ישראל |
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים (השופטת ח' מאק-קלמנוביץ) שניתן ביום 25.5.2020 בת"פ 20737-02-18 |
תאריך הישיבה: |
כ"ג בתשרי התשפ"ב |
(29.9.2021) |
בשם המערער: |
עו"ד יעקב קמר |
2
1.
לפנינו ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי
ירושלים(השופטת ח' מאק-קלמנוביץ)אשר ניתנו
ביום 29.7.2019 וביום 24.6.2020, בהתאמה,בת"פ 20737-02-18.בגדרו של תיק זה
הורשע המערער במעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 16 שנים שלא בהסכמתו החופשית – עבירה
לפי סעיף
כתב האישום
2. על פי עובדות כתב האישום, ביום 31.1.2018 בשעות הצוהריים, הגיע א', יליד 2003 (להלן:המתלונן),לחנותו של המערער למכור מאפים. המערער סיפר למתלונן כי הוא מורה וביקש מהמתלונן לקרוא בפניו. המערער אמר למתלונן כי קריאתו אינה טובה והציע למתלונן לשוב לחנות למחרת היום כדי שהמערער ילמדו. ואכן, למחרת, בשעה 10:00 או בסמוך לכך, שב המתלונן לחנותו של המערער. המערער הובילו לקומה השנייה של החנות, שם ביצע בו מעשים מגונים. בין היתר ליטף המערער את המתלונן בישבנו; נגע באיבר מינו מעל למכנסיים; התחכך בו; ביקש מהמתלונן שיראה לו את איבר מינו; וכן הוציא את איבר מינו שלו לעיניי המתלונן וביקש ממנו כי ימצוץ אותו.
פסק הדין קמא
3. במענה לכתב האישום, אישר המערער שהציע למתלונן עזרה בלימודים ואת עצם המפגש בינו לבין המתלונן בחנות, במועד הנטען. יחד עם זאת, כפר המערער במעשים המיניים המיוחסים לו בכתב האישום. כמו כן, טען המערער בתשובתו לאישום ביחס לקבילות הודעתו הראשונה במשטרה:לפי דבריו, הוא אולץ לומר דברים הנחזים כהודאה בביצוע המעשים המיוחסים לו.
4. בעקבות כפירת המערער במעשים שיוחסו לו, נתקיימה פרשת הוכחות ואחריה ניתנה הכרעת הדין. בהסכמת הצדדים, לא התנהל משפט זוטא כדי לבחון את קבילות הודאתו של המערער במשטרה ואת נכונות טענותיו ביחס אליה. תחת זאת, ראיות שברגיל נשמעות במשפט זוטא הובאו במסגרת פרשת ההוכחות גופה.
3
5. בהכרעת הדין, בחןביתמשפטקמאאת שתי הראיות המרכזיות בתיק:עדותושלהמתלונן והודאתו של המערער בחקירתו במשטרה בגרעין העובדתי של המעשים המיניים המיוחסים לו. בית המשפט האמין לעדותו של המתלונן, אותה מצא ברורה ומהימנה, וקבע כי בעדותו ניכרו שטף וביטחון. עוד קבע בית המשפט כי גרסאותיו השונות של המתלונן תאמו זו את זו בגרעין העובדתי ובתיאור רוב רובם של פרטי האירוע וכי הוא לא מצא בהן סתירות של ממש. כמו כן, קבע בית המשפט כי בעדותו של המתלונן לא ניכרו סימנים של רצון לפגוע במערער.
6.
באשר להודאתו של המערער, קבע בית משפט קמא כי היא ניתנה
מרצונו הטוב והחופשי, מבלי שהופעלו עליו אמצעים פסולים ומבלי שהובטחו לו הבטחות
כלשהן ועל כן קבע שאין מניעה מלקבלהּ כראיה לאמיתות תוכנה בהתאם לאמור בסעיף
7. בנוסף, דחה בית משפט קמא את טענותיו של המערער ביחס למחדלי חקירה. כך, קבע כי על אף שמלכתחילה היה נכון לבצע בדיקה של המצלמות בסביבת החנות, אין לטענה זו השפעה רבה על מארג הראיות, שכן לא הייתה מחלוקת של ממש בנוגע ללוח הזמנים באירוע ולזהותם של האנשים בחנות. באשר לטענות בדבר מחדלי חקירה נוספים ובהם אי-חקירת אמו של המתלונן; אי-הרחבת החקירה בנוגע להיעדרותו של המתלונן מבית הספר ביום האירוע; והימנעות משחזור ומביקור במקום –קבע בית המשפט כי מהלכי חקירה אלו לא היו חיוניים במידה שיש בה כדי לפגוע בחקירתהמקרה בכללותו או בהגנת הנאשם.
8. בהתאם לכל האמור, הרשיע בית משפט קמא את המערער במיוחס לו בכתב האישום וגזר את עונשו כמצוין לעיל.
מכאןהערעור.
טענות הצדדים
4
9. המערער טוען כי המעשים המיוחסים לו לא הוכחוכדבעי וכי מן הדין לזכותו, ולו מחמת הספק.לטענת המערער, שגה בית משפט קמא בהסתמכו על עדות המתלונן. המערער מפרט וטוען, כי המתלונן הוא נער שוליים אשר עושה צרות ונוהג להטריד סוחרים בסביבת חנותו של המערער, ואשר מסר גרסאות סותרות, בלתי סבירות ובלתי אמינות בקשר לאירוע. בהקשר זה מוסיף המערער וטוען, כי מטרתו של המתלונן הייתה לסחוט תשלום כספימ המערער שנראה בעיניו כסוחר עשיר. מסיבה זו – כך טוען המערער – בדה המתלונןמליבו את המעשים המיניים נושא המשפט.
10. כמו כן טוען המערער כי בית משפט קמא שגה בקבעו כי הודאתו של המערער במשטרה קבילה כראיה. לדברי המערער, הודאתו הוצאה מפיו באמצעים פסולים, בהם: איומים; הבטחות; מתן ייעוץ משפטי; הפחדתו של המערער; ופיתויו בקפה וסיגריות.
11. עוד טוען המערער כי בית המשפט שגה בקביעתו שפעולות חקירה שלא בוצעו היו בלתי חיוניות ולא יצרו פגיעה בהגנתו.
12. לבסוף, מלין המערער על התנהלות המשפט בעניינו וניסוח הכרעת הדין. במסגרת זאת, טוען המערער כי בהכרעת הדין לא פורטו המעשים המדויקים בהם הורשע; כי התקבלו כראיה תמלילים שנערכו על ידי התובעת ללא הסכמתו; וכי לא ניתנה התייחסות לכל הטענות שהעלה. בנוסף, טוען המערער כי שגה בית המשפט בכך שעשה שימוש בהודעות שהמתלונן מסר במשטרה, שכן אלו הוגשו על ידי ההגנה רק לצורך הצגת הסתירות בגרסאותיו ועל כןהן לא יכלו לשמש כראיה שמוכיחה את המעשים המיוחסים למערער. עוד מלין המערער על כך שבית המשפט לא אפשר לו למצות את חקירתו הנגדית של המתלונן.
13. באשר לעונש – לטענת המערער הוא ראוי להתחשבות ולהקלה משמעותית בעונשו בשל גילו המבוגר ומצבו הרפואי הקשה.
14. מנגד, טוענת המדינה כי דין הערעור להידחות. לטענת המדינה, מרבית טענותיו של המערער נדונו ונדחו לגופן בהכרעת הדין המפורטת והמנומקת של בית משפט קמא אשר התבססה על קביעות עובדה ומהימנות שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהן.
15. בפרט, נטען כי המתלונן נמצא אמין על ידי בית משפט קמא וכי אין כל טעות בקביעותיו של בית משפט קמא לפיהן הודאתו של המערער במשטרה קבילה, שכן היא ניתנה מרצון חופשי, ללא איומים או הפעלת לחץ פסול עליו. באשר לטענות בנוגע למחדלי חקירה, טענה המדינה כי היא סומכת את ידיה על קביעותיו הברורות של בית משפט קמא לפיהן אין מדובר במחדלים.
5
16. עוד נטען, כי לא נפל פגם בשימוש שעשה בית משפט קמא בהודעותיו של המתלונן שכן עולה מהכרעת הדין שהשימוש בהודעות אלו נעשה לצורך השוואתן לעדותו בבית המשפט, כפי שהוסכם שייעשה על ידי הצדדים. באשר לטענות בדבר השימוש בתמלילים המתוקנים, טענה המדינה כי אין בכך כל פגם שכן החקירות המצולמות הוגשו על גבי דיסקים לבית משפט קמא ולמערער ניתנה הזדמנות להגיש תיקונים לתמלול מטעמו – דבר שאכן נעשה לגבי חלק מהתמלילים.
17. לבסוף טענה המדינה כי יש לדחות את טענת המערער בכל הנוגע לקטיעת חקירתו הנגדית של המתלונן. המדינה פירטה והסבירה כי לאחר שהמתלונן, קטין בן 14, העיד במשך שעות ארוכות בחקירה נגדית, התרשם בית משפט קמא כי החקירה מוצתה.
18. באשר לעונש שהושת על המערער – לטענת המדינה, מדובר בעונש מידתי ומתון אשר מבטא התחשבות במצבו של המערער ואינו קורא להתערבותנו.
דיון והכרעה
19. סבורני כי דינו של הערעור על הכרעת הדין להידחות;ולצד זאת, אציע לקבל את הערעור על גזר הדין לאור מצב בריאותו של המערער– כל זה מנימוקים שאפרט להלן.
ערעור על ההרשעה
20. הלכה היא עמנו כי בית משפט זה, בפועלו כבית משפט לערעורים פליליים, אינו נכנס לנעלי הערכאה הדיונית ואינו בוחן מחדש את העדויות שהערכאה הדיונית מצאה כמהימנות על בסיס התרשמותה הישירה ממוסריהן – התערבותנו בכגון דא שמורה למקרים חריגים במיוחד אשר מעמידים לנגד עינינו תשתית ראייתית רעועה בעליל או טעות משפטית אשר מקפחת את זכויותיו של הנאשם שנמצא חייב בדינו (ראו, למשל: ע"פ 662/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 11 והאסמכתאות שם(6.4.2021)).
אין זה המקרה שבפנינו.
6
21. בית משפט קמא ביסס את ממצאיו על עדותו של המתלונן, אותה מצא ברורה ומהימנה. בית המשפט התרשם כי על אף חקירה אגרסיבית, נשארה גרסתו של המתלונן יציבה ואמינה. בית המשפט אף בחן את גרסאותיו השונות של המתלונן במשטרה וקבע כי אלו תואמות זו את זו בגרעין העובדתי של האירוע ובתיאור רוב רובם של פרטי האירוע.התמקדות בגרעין האירוע, להבדיל מפרטיו השוליים, היא אכן הדרך הנכונה לבחון את מהימנות עדותו של נפגע מעבירת מין. הלכה זו סוכמה על ידי השופט י' עמית בע"פ 1987/17 פלוני נ' מדינת ישראל (4.6.2019), כדלקמן:
"הגישה הראייתית הנהוגה בעבירות מין, ובעבירות מין במשפחה בפרט, היא שאין לדקדק בפרטי העדות, וניתן להסתפק בגרעין האמת המצוי בה, ולעיתים אף בגרעין הקשה בלבד. זאת, גם כאשר העדות לוקה בבלבול, באי-דיוק, ובחוסר בהירות" (ראו שם: פסקה 9; ההפניות הושמטו – א.ש.).
22. בחינת גרסאותיו של המתלונן מלמדת כי הואהיה עקבי בתיאור הגרעין העובדתי של האירוע, ואף מעבר לכך. הן בעדותו בבית המשפט בחקירה ראשית ונגדית והן בעדותו במשטרה (ראו: ת/12 ו- ת/15, בהתאמה) סיפר המתלונן שהמערער הזמין אותו להגיע לחנות כדי ללמדו קריאה, הוביל אותו לקומה הראשונה –שם ביקש ממנו לקרוא עיתון, ולאחר מכן התחיל במעשיו שתוארו בכתב האישום. בכל גרסאותיו מסר המתלונן את הדברים הבאים:
א. המערער ביקש ממנו שיישב על ברכיו (ראו: פרוטוקול הדיון עמוד 25 שורה 23 וכן, עמוד 175 שורה 4; ת/12, עמוד 17; ת/15, עמוד 6).
ב. המערער ביקש ממנו לעשות שכיבות סמיכה, המכונות על ידי המתלונן "תנועות לחץ" והתחכך בו במהלך ביצוע התרגיל (ראו: פרוטוקול הדיון, עמוד 28 שורה 19, עמוד 29 שורה 3 ועמודים 44-43; ת/12, עמודים13-12; ת/15, עמוד 13).
ג. המערער נגע בישבנו באזור פי הטבעת (ראו: פרוטוקול הדיון, עמוד 28 שורות17-16, עמוד 50 שורות 19-18 ועמוד 191 שורות 18-17; ת/,12 עמוד 16; ת/15, עמודים8-7).
7
ד. המערער הפשיל את מכנסיו וחשף את איבר מינו בפני המתלונן (ראו: פרוטוקול הדיון, עמוד 27 שורות6-3 ועמוד 57 שורות7-6; ת/12, עמודים 9, 19-18, 23; ת/15, עמודים 3 ו-21).
ה. המערער ביקש מהמתלונן שייגע וימצוץ את איבר מינו (ראו: פרוטוקול הדיון, עמוד 52 שורות 13-10, עמוד 201 שורה 15, ועמוד 204 שורות 15-14; ת/12, עמודים 3, 10, 20-19; ת/15, עמודים 23-22).
ו. המערער נגע באיבר מינו של המתלונן מעל הבגדים (ראו: פרוטוקול הדיון, עמוד49 שורות 10-6 ועמוד 57 שורה 10; ת/12, עמודים 16 ו-18; ת/15, עמוד 24).
23. כמו כן, המתלונן היה עקבי בכל גרסאותיו בכך שלא הסכים למעשיו של המערער. כך, תיאר כיצד אמר למערער כי עליו להתבייש (ראו: פרוטוקול הדיון, עמוד 52 שורה 22; ת/12, עמודים 10, 14 ו- 20; ת/15, עמוד 20); ביקש מהמערער להזיז את ידו כשנגע בו (ראו: פרוטוקול הדיון,עמודים 51-50 שורות 24 ו-1, בהתאמה; ת/15, עמוד 24);וכן, שאל את המערער אם גם לבנו הוא עושה את אותם המעשים (ראו: פרוטוקול הדיון, עמוד 52; ת/15, עמוד 24). המתלונן אף תיאר באופן עקבי פרטים נוספים שאינםבליבת האירוע. כך, ידע לתאר כי המערער סיפר לו שאשתו מתרחקת ממנו וכן תיאר כיצד שאל אותו המערער מדוע לא הגיע כשהוא לבוש במכנסי פיג'מה (ראו: סעיפים 45-44 להכרעת הדין).
24. באשר לטענה כי המתלונן פעל ממניע כספי, הרי שגם אם אכן התקיימה פגישה בה הציעה משפחתו של המתלונן למשפחתו של המערער למשוך את התלונה בתמורה לפיצוי הכספי – מקרה זה דומה למקרים רבים אחרים בהם בסכסוכים כגון דא נערכים הסכמי סולחה; ואין בכך כדי ללמד כי מטרתו של המתלונן הייתה לסחוט את המערער באמצעות עלילה ואישומי סרק.
25. אשר על כן, לא נפלה טעות בקביעות העובדה והמהימנות של בית משפט קמא ביחס לעדות המתלונן.
8
26. זאת ועוד: השימוש שנעשה בהודעות המתלונן במשטרה לא חרג מהמוסכם בין הצדדים. בית משפט קמא האמין לגרסתו של המתלונן שהעיד בפניו, בחן את גרסאותיו האחרות וקבע – בצדק – שאין בהן סתירות מהותיות אשר עלולות לפגום במהימנותו. מדובר בשימוש באמרות-חוץ כראיה על עצם אמירת הדברים כפי שנאמרו על ידי המתלונן, ולא כעדות שמיעה – דבר שמותר היה לבית המשפט לעשותו כדי להעריך את אמינות עדותו של המתלונן אף בלא הסכמת הנאשם (ראו: יעקב קדמיעל הראיות חלק ראשון 551-549 (2009)).
27. כמו כן לא נפלה טעות בהחלטת בית משפט קמא לקבל את הודאתו של המערער במשטרה כראיה קבילה. בהודאתו הודה המערער בכך שנגע בישבנו של המתלונן, בכך שגרם לו להתכופף, בכך שביקש ממנו לגעת באיבר מינו ובכך שביקש מהמתלונן להראות לו את איבר מינו. הודאתו תואמת את עיקר המעשים שהמתלונן העיד עליהם; והמערער אף העלה מיוזמתו את העובדה שהמתלונן שאל אותו אם היה עושה כך לבנו (ראו: ת/7, עמוד 59). המערער אף סיפק הסברים למעשיו, ובמסגרת זאת אמר שהיה נתון תחת לחץ נפשי ושהמתלונן פיתה אותו. בית משפט קמא בחן את הודאתו של המערער ביסודיות וקבע כי לא נפל שום פגם בהתנהלות החוקר. צפייה בהקלטת החקירה ועיון בתמלוליהחקירה, אף הם אינם מעלים חשד לפגיעה אפשרית ברצונו החופשי של המערער במסירת ההודאה.
28. לזאת אוסיף כי אף בעדותו בבית המשפט הודה המערער בחלק מהמעשים המיוחסים לו, אם כי הכחיש שאלו נעשו מתוך מניעבעל אופי מיני. כך, הודה המערער כי הניח את ידו על המתלונן וכי המתלונן ראה אותו כשמכנסיו מופשלים ואיבר מינו חשוף. כן הודה כי שאל את המתלונן את דעתו על איבר מינו (ראו: פסקה 12 להכרעת הדין).
29. בכל הנוגע לטענות המערער על מחדלי חקירה, אין בידי לקבלן. מחדלי חקירה מהם זכאי הנאשם להיבנות הם בגדר רשימה מוגבלת ומצומצמת של מחדלים חמורים, שעיקרם אי-נקיטת פעולה חקירתית מתבקשת באופן אשר מטיל ספק רציני בראיות שבאות להפליל את הנאשם (ראו, למשל: ע"פ 9306/20 ברגות נ' מדינת ישראל,פסקה 16 והאסמכתאות שם (24.4.21)). מחדלי החקירה שהמערער טוען לקיומם אינם חלק מרשימה זו: הם לא יצרו מחסור בראיות לנוכח הודאת המערער ועדות המתלונן אשר מחזקות זו את זו אהדדי.
9
30. המערער העלה טענה המתארת את המתלונן כילד גדול ממדים וכ"בריון", אשר בקלות יכול היה להדוף כל ניסיון לכפות עליו מעשה מיני מצדו של אדם מבוגר וחלש. טענה זו אינה עומדות מול עובדות המקרה שבהן המערער עצמו הודה. לזאת אוסיף כי לאחר שצפיתי בסרט שמתעד את חקירת המתלונן במשטרה, נוכחתי לדעת שמדובר בילד רגיל לחלוטין.
טענות בדבר התנהלות המשפט
31. בכל הנוגע לתמלילים שתוקנו על ידי התובעת – לא מצאתי כי נפל פגם כלשהו בשימוש שעשה בהם בית משפט קמא. בהיעדר מחלוקת כי התמלול המקורי היה חסר, ולאחר שידענו כי למערער ניתנה הזדמנות להגיש תיקוני תמלול מטעמו – אשר גם מוצתה על ידו, כפי שראה לנכון למצותה (ראו: נ/3) – אין מנוס מן המסקנה כי לטרוניית המערער בנוגע לתמלול אין כל בסיס.
32.
באשר לטענה בדבר קטיעת עדותו של המתלונן, סבורני כי בית משפט
קמא פעל נכונה בהחלטתו לסיים את עדותו של המתלונן. לנאשםאין זכות לחקור את עדי
התביעה בחקירה נגדית שאינה מוגבלת בזמן ובסוג השאלות. סעיף
10
33. מעיון בפרוטוקול הדיוןעולה כי המתלונן, קטין בן 14, נחקר במהלך יום דיונים שלם – כתשע שעות – מתוכן, כשבע שעות בחקירה נגדית.בית משפט קמא העריך שהתקיימה חקירה נגדית אפקטיבית ומקיפה וכי הזמן שהוקצב לחקירתו הנגדית של המתלונן הינו סביר בהחלט בהתחשב בגילו של המתלונן ובעובדה שמדובר באירוע יחיד ותחום.בהתאם לכך, פעל בית המשפט נכונה בהחלטתו שלא לאפשר את המשך חקירתו הנגדית של המתלונן. החלטה זו אף תואמת את הוראות נוהל נשיאת בית המשפט העליון 1-17 בדבר "סדרי עבודה ביחס להעדת קטינים נפגעי עבירה" (6.9.2017).
34. לאור כל האמור, אשמתו של המערער במיוחס לו בכתב האישום הוכחה מעבר לספק סביר. אשר על כן, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור אשר מופנה נגד הכרעת הדין.
35. בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, ברצוני להביע את מורת רוחי על הדרך הלא ראויה בה ביקר בא-כוח המערער חלק מהחלטותיו של בית משפט קמא. בא-כוח המערער עשה את כל שלאל ידו כדי למצות את זכויותיו של שולחו להליך משפטי הוגן במטרה להביא לזיכויו – וטוב שכך. במסגרת זו, השמעת ביקורת עניינית על אופן ניהול המשפט על ידי בית משפט קמא היא דבר לגיטימי לחלוטין, ולעתים אף נחוץ. ואולם, בבואו להשמיע את דברי הביקורת – נוקבים ככל שיהיו – חייב הסניגור להתנסח באופן שמכבד את בית המשפט ואת ההליך המשפטי.
ערעור על גזר הדין
36. העונש שנגזר על המערער אינו חורג ממדיניות הענישה הנהוגה במקרים דומים. עם זאת, לאור גילו,מצבו הרפואי הלא פשוט של המערער, ובפרט בשל האירוע המוחי שעבר לפני כשנה וחצי– כמתואר בתסקיר שירות המבחן – אציע לחבריי לקצר במידת-מה את תקופת מאסרו בכלא. לדעתי, טוב נעשה אם נפחית את תקופת המאסר שעל המערער לרצות בפועל ל-18 חודשים ונגדיל את המאסר המותנה שהושת עליו על ידי בית משפט קמא ל-12 חודשים.
סוף דבר
37. אם תישמע דעתי, יידחה הערעור על הכרעת הדין ויתקבל הערעור על גזר הדין באופן שיוטלו על המערער 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל (בניכוי ימי מעצרו) ו-12 חודשי מאסר-על-תנאי למשך שלוש שנים לבל יעבור כל עבירת מין. בפיצוי שנפסק לזכות המתלונן לא נתערב.
11
המערער יתייצבלשאת בעונש המאסר בפועל שהוטל עליוביום 5.12.2021עד השעה 10:00בימ"ר ניצן, או על פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים: 08-9787377 או 08-9787336.
|
|
ש ו פ ט |
השופט י' עמית:
אני מסכים.
|
|
ש ו פ ט |
השופט ע' גרוסקופף:
אני מסכים.
|
|
ש ו פ ט |
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין.
ניתן היום, ג' בכסלוהתשפ"ב (7.11.2021).
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
_________________________
20045110_F10.docx עב
מרכז מידע, טל'077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,