ע”פ 5841/14 – מדינת ישראל נגד בדיר ארקאן
1
לפני: |
|
|
כבוד השופט נ' סולברג |
|
כבוד השופט א' שהם |
|
נ ג ד |
המשיב: |
בדיר ארקאן |
ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, מיום 12.6.2014, בתפ"ח 52433-09-12, שניתן על-ידי כב' השופטים מ' פינקלשטיין – סג"נ; ל' ברודי; ר' אמיר |
תאריך הישיבה: |
ה' בתמוז התשע"ה |
בשם המערערת: |
עו"ד אופיר טישלר |
בשם המשיב: |
עו"ד יוסי זילברברג |
בשם שירות המבחן למבוגרים: |
גב' ברכה וייס |
1. לפנינו ערעור המדינה על קולת העונש שנגזר על המשיב, בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בתפ"ח 52433-09-12, מיום 12.6.2014, על-ידי הרכב השופטים מ' פינקלשטיין – סג"נ; ל' ברודי; ו-ר' אמיר.
2
2. המשיב
הורשע, על יסוד הודאתו, בעבירות שיוחסו לו בכתב אישום מתוקן, כמפורט להלן: הריגה,
לפי סעיף
3. בעקבות הרשעתו בדין, נגזרו על המשיב העונשים הבאים: 8 שנות מאסר לריצוי בפועל, החל מיום מעצרו – 9.9.2012; 12 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור, בתוך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, אחת העבירות בהן הורשע וכן עבירה של נהיגה ללא רישיון נהיגה ונהיגה בזמן פסילה; 12 שנות פסילת רישיון בפועל מיום שחרורו של המשיב מהמאסר; כמו כן, הוטל על המשיב לשלם פיצויים בסכום כולל של 120,000 ₪ לאלמנת המנוח ולילדיו.
המדינה אינה משלימה עם קולת עונשו של המשיב ומכאן הערעור שלפנינו.
עובדות כתב האישום המתוקן
4. כתב האישום הוגש נגד המשיב ונגד שלושה נאשמים נוספים, והוא יפורט להלן בהרחבה, שכן נוסחו של כתב האישום עומד במוקד הערעור שלפנינו. האירוע מושא כתב האישום התרחש בכביש 505 סמוך לק"מ ה-21.4 (להלן: הכביש), לא הרחק מהיישוב שערי תקווה (להלן: היישוב). בעת הרלבנטית לכתב האישום, תנאי הכביש היו כדלקמן: המדובר בכביש אספלט תקין ויבש הכולל שני נתיבים, נתיב לכל כיוון. הנתיבים מופרדים באי תנועה מצויר (להלן: אי התנועה); בכיוון הנסיעה בכביש ממזרח למערב, מצוי נתיב ברוחב של כ-4 מטרים בשיפוע לירידה, הכולל צומת ובה מסלול לפנייה ימינה ומסלול לכיוון מערב (להלן: הצומת); בכיוון הנסיעה בכביש ממערב למזרח, מצוי נתיב ברוחב של כ-7 מטרים, הכולל מסלול לפניה שמאלה ומסלול לכיוון מזרח; בכיוון הנסיעה בכביש ממזרח למערב, שדה הראייה פתוח לפנים למרחק של 152 מטרים, לפחות.
3
5. בחלק המקדמי של כתב האישום, נמסר כי ליאור פרחי ז"ל (להלן: ליאור או המנוח), היה בתקופה הרלבנטית רכז בטחון צבאי שוטף (רבש"צ) של היישוב שערי תקווה, מכוח הסמכה של צה"ל. עוד מסופר בכתב האישום, כי בסמוך ליישוב נוהגים לעבור שוהים בלתי חוקיים (להלן: שב"חים) ללא אישורי שהייה כדין בישראל, דרך פרצה בגדר הממוקמת בסמוך לכביש, ומשם הם נכנסים לתוך שטח ישראל. המשיב, תושב כפר קאסם, יליד 1987, אסף, בשלושה מקרים עובר האירוע, שב"חים אשר עברו את הגדר והגיעו בסמוך לכביש, וזאת ברכב מסוג מזדה, הרשום על שמו של הנאשם 2 בכתב האישום, עלא סרסור (להלן: הנאשם 2), מבלי שהיתה לנאשם 2 פוליסת ביטוח ברת תוקף. לצורך הסעת השב"חים, מעבר למספר המושבים ברכב המזדה, פירקו המשיב והנאשם 2 את אחד המושבים האחוריים ברכב. לאחר איסוף השב"חים, נהג המשיב להסיעם לאזור כפר קאסם, תמורת תשלום של 50 ₪, שנגבו מכל שב"ח.
6. ביום 9.9.2012 בשעה 08:20 או בסמוך לכך, ביקש ליאור לתעד את כניסת השב"חים לשטחי ישראל. ליאור פנה אל חברו, דביר כרמון (להלן: דביר), וביקשו כי יתלווה אליו לצורך תיעוד כניסת השב"חים, באמצעות הטלפון הנייד של דביר. בסמוך לשעה 09:09, מיקמו ליאור ודביר את הרכב בו נסעו בשול הכביש, בק"מ ה-21.4, בנתיב ממערב למזרח, כאשר חציו של הרכב מצוי בשול וחציו על הכביש, "וזאת לצורך צילום ותיעוד כאמור".
נטען בכתב האישום, כי זמן קצר לפני כן, שוחח המשיב עם אדם שאינו תושב ישראל (להלן: האחר) וקשר עימו קשר לאסוף שב"חים סמוך לגדר, ולהסיעם באמצעות רכב המזדה לכפר קאסם, תמורת תשלום. בהמשך, עצר את רכבו בסמוך לפרצה בגדר, והמתין להגעת השב"חים.
7. משעברו מספר שב"חים את הפרצה בגדר, שלושה מהם הספיקו להכנס לרכב המזדה, ובשלב זה הבחינו שני חיילים במתרחש והחלו לרוץ לעבר המזדה, "על מנת לעצור את כניסת השב"חים במזדה והשב"חים הנוספים לישראל". במקביל, הבחין ליאור במשיב כשהוא אוסף שב"חים ובחיילים הרצים לעברו, ואו אז הוא החל לרוץ אל מרכז הצומת ונעמד במקום, כשפניו לכיוון מזרח, במרחק של כ-86 מטרים מן המזדה, וזאת במטרה לעצור את הרכב. במקביל, המשיב, אשר הבחין בחיילים הרצים לעברו, מיהר להימלט מהמקום, תוך שהוא מותיר את השב"חים הנוספים שלא נכנסו לרכב, לצד הכביש. נטען, כי המשיב החל בנסיעה מהירה, כשברכבו השב"חים שהספיקו לעלות לרכב, וזאת בנתיב ממזרח למערב "תוך האצת מהירות המזדה, עקיפת רכב אחר וחציית אי תנועה".
4
8. בשלב זה, הבחין ליאור במשיב כשהוא מגיע במהירות לעברו, הוא שלף את אקדחו, דרך אותו, ונעמד מול המזדה במרכז הכביש. השתלשלות העניינים הטראגית שהביאה למותו של ליאור, תוארה במילים אלה בכתב האישום: "[המשיב] אשר הבחין בליאור עומד במרכז הכביש [כמתואר לעיל] חשד שמדובר באיש משטרה, המשיך את נהיגת המזדה [באופן שתואר לעיל], וזאת מתוך אדישות לפגיעה בליאור ו/או בחייו. מיד לאחר מכן פגע [המשיב] עם חזית המזדה בליאור בעוצמה רבה והעיפו למרחק של כ-64.5 מטרים". כתוצאה מהפגיעה נהרג ליאור במקום או מיד בסמוך לכך.
9. המשיב, אשר ידע כי פגע בליאור "וגרם לו חבלה חמורה או הרגו", המשיך בנסיעה מהירה לכיוון כיכר אורנית, תוך חציית קו הפרדה בצומת, ועקיפת רכב נוסף. תוך כדי נסיעה, התנגש המשיב במדרכה, עלה עליה, והמשיך בנסיעה על המדרכה עוד כ-44 מטרים, פגע בתמרור ונעצר. לאחר עצירת המזדה, נמלטו המשיב והשב"חים רגלית מהמקום. תוך כדי בריחתו, התקשר המשיב אל הנאשם 2, סיפר לו כי פגע באמצעות המזדה באיש ביטחון והרגו, וביקש כי הלה יגיש תלונה כוזבת במשטרה על גניבת הרכב. בהמשך, הגיע המשיב לביתו שבכפר קאסם, החליף את בגדיו, וביקש מתושב כפר קאסם בשם חאמד אלבדאווי (להלן: הנאשם 3) "שיגיע למלטו לתל אביב". הנאשם 3 אסף ברכבו את המשיב, אשר סיפר לו בדרך כי דרס אדם באמצעות המזדה ונמלט מן המקום. במקביל, התקשר הנאשם 2 למשטרה והודיע, בהתאם לסיכום עם המשיב, כי רכב המזדה נגנב. בכתב האישום מופיע נאשם נוסף (נאשם 4), תושב יפו, שסייע למשיב לשבש את הליכי המשפט והחקירה.
10. בהתייחס לחלקו של המשיב, נטען בכתב האישום, כי הוא "גרם במעשיו האסורים למותו של ליאור; נהג רכב, גרם לתאונה בה נהרג אדם ולא עצר ולא הזעיק עזרה; שיבש מהלכי חקירה ומשפט על דרך של דיווח כוזב באמצעות נאשם 2 כי רכב המזדה נגנב".
גזר דינו של בית משפט קמא
11. בפתח גזר הדין, ציין
בית משפט קמא כי מלכתחילה יוחסה למשיב עבירה של רצח, לפי סעיף
בהמשך, עמד בית משפט קמא על האמור בתצהיר נפגעת העבירה, אלמנתו של ליאור, הגב' נעמי פרחי, שתיארה את מערכת היחסים בינה לבין ליאור, אשר הושתתה על הבנה, כבוד ואכפתיות. ליאור הקפיד להקנות לשלושת ילדיהם ערכים טובים, והאובדן התקבל בצורה קשה ביותר בקרב בני המשפחה.
5
12. מתסקיר מבחן שהוגש בעניינו של המשיב עולה, כי הוא נולד עם מום בגבו שגרם לו לקשיים פיזיים, חברתיים ורגשיים. בנוסף, נפגע המשיב מינית בהיותו כבן 14 שנים, ומאז חלה התדרדרות ניכרת בתיפקודו. המשיב השלים 12 שנות לימוד, ומאז הוא מתגורר בבית ההורים ואינו עובד. עקב מעורבותו של המשיב באירוע הקשה בוטלה חתונתו המתוכננת עם ארוסתו. על רקע מצוקה שגילה המשיב בעת שהותו בכלא, הוא הוגדר כאסיר בהשגחה, אך בהמשך הוסרה ההשגחה עקב הטבה במצבו. קצינת המבחן התרשמה כי מדובר באדם אשר פעל באופן שלילי לשם השגת רווחים כספיים, והוא מתקשה לגלות אמפטיה לקורבן ולבני משפחתו. הערכת שירות המבחן היא כי רמת הסיכון למעורבות חוזרת מצידו של המשיב לביצוע עבירות אלימות היא בינונית.
לבית המשפט הוגשה חוות דעת פסיכיאטרית שנכתבה על-ידי ד"ר יוסף לוריא, מנהל מחלקה במרכז לבריאות הנפש "שלוותה" (ע/3), שחלקה הארי מוקדש לפגיעה המינית במשיב שנמשכה כשנתיים, מאז היותו של המשיב כבן 13 שנים. המשיב אובחן כסובל מהפרעה בתר-חבלתית שגרמה לו לנכות תפקודית בשיעור של 50%. בהתייחס לאירוע מושא כתב האישום ציין ד"ר לוריא, כי עולה מהספרות המקצועית שתגובתם המיידית של בעלי טראומה מורכבת, היא "להציל את עצמם בכל מחיר, לא משנה מה קורה". מטעם המשיב העידו ראשי עיריית כפר קאסם בהווה ובעבר, אשר סיפרו על משפחת המשיב שהיא משפחה נורמטיבית שאינה מעורבת בפלילים, כאשר רוב בני המשפחה הם בעלי תארים אקדמאיים. הובהר, כי משפחתו של המשיב משתתפת בצערה העמוק של משפחת המנוח.
6
13. בטיעונה לעונש, גרסה המאשימה כי עניינו של המשיב מצוי ברף העליון של עבירות ההריגה. זאת, בשים לב לרקע העברייני שהוביל לביצוע העבירה; שאיפתו של המשיב למלט את עצמו מהמקום, ויהי מה; הפגיעה במנוח שעמד במרכז הכביש, כאשר המשיב חשד שמדובר באיש משטרה, תוך גילוי אדישות לאפשרות של פגיעה קטלנית בו; ולבסוף, הפקרתו של המנוח במקום התאונה ושיבוש מהלכי המשפט לאחר מכן. לגישת המאשימה, מתחם העונש ההולם בנסיבות דנן צריך לנוע בין 16 ל-20 שנות מאסר. אשר לעבירת השיבוש, הוצע מתחם הנע בין 8 ל-18 חודשי מאסר. בהתייחס לרמת הענישה הנהוגה בעבירות כגון דא, הפנה בא-כוח המאשימה לעונש בן 14 שנות מאסר בפועל שנגזר, בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, על נאשם בשם טמטאווי שהורשע בעבירות דומות (תפ"ח (ב"ש) 1057-08 מדינת ישראל נ' טמטאווי (30.6.2011)) (להלן: עניין טמטאווי). לגישת המאשימה, יש לגזור על המשיב עונש דומה ואף חמור מזה שנגזר על טמטאווי.
14. בא כוח המשיב, עו"ד זילברברג, שם את הדגש על המצב יוצא הדופן אליו נקלע המשיב, כאשר הוא ראה לנגד עיניו, לפתע פתאום, את המנוח כשהוא עומד מולו במרכז הכביש, עם אקדח שלוף, ודורך את נשקו. מצב פתאומי זה העמיד את המשיב בסכנת חיים מובהקת, והוא התקשה לקבל החלטות "באותה שנייה גורלית". עוד נטען, כי לא היתה כל סיבה של ממש לסיכון שנטל על עצמו המנוח, שלא היה מוסמך כלל לעצור כלי רכב שהסיעו שב"חים. בגזר הדין צוין, כי בא כוח המשיב "הפנה לעובדות שאינן במחלוקת אשר עלו בעדויות עדי התביעה". בין היתר, הפנה בא כוח המשיב לדברי עד התביעה מר יצחק ניסן (להלן: ניסן), שנהג ברכבו בסמוך לרכב המשיב, ואשר העיד כי ראה מולו אדם עם אקדח שלוף, והוא חשש באותו זמן "כי יחטוף כדור". לפיכך, החליט ניסן להאיץ את מהירות רכבו. כמו כן, הצביע הסנגור "על העדויות הברורות", לרבות סרטי ההקלטה, מהם עולה כי הנתיב הדרומי בכביש, היינו זה העולה ממערב למזרח, היה חסום למעשה בפני המשיב, כתוצאה מהמצאותם של כלי רכב שהיו בנתיב. חסימה זו כונתה על-ידי הסנגור במונח "הבלוק". בית משפט קמא ציין, כי בא כוח המאשימה מחה על השמעת טענותיו אלה של הסנגור, משום שעובדות אלה לא צויינו בכתב האישום המתוקן, ולעניין זה נדרש בית משפט קמא בהרחבה בהמשך גזר הדין. אשר לעבירת ההפקרה, נטען על-ידי הסנגור כי במקום התאונה היו אנשים רבים, ובכלל זה חיילים שהחזיקו בכלי נשק, ולכן לא היה צורך שהמשיב יעצור כדי להעניק סיוע למנוח, וגם לא היה היגיון בכך, בשל הסכנה שנשקפה למשיב עצמו "אילו עצר וירד מהרכב". בא כוח המשיב טען בנוסף, כי מתחם הענישה צריך לנוע בין 3 ל-5 שנות מאסר, וזאת לנוכח רמת הענישה העולה מפסקי דין שונים שאוזכרו על-ידו.
7
15. בית משפט קמא עמד בגזר דינו על "הנסיבות החמורות בהתנהגותו של [המשיב]". ברקע האירוע עומדת דרכו הבלתי חוקית של המשיב בהסעת שב"חים תמורת תשלום, וכך נהג המשיב גם עובר לאירוע. לאחר שהבחין בחיילים הרצים לעברו, היתה "שאיפתו החזקה להימלט מהמקום", ולשם כך הוא פתח בנסיעה מהירה, תוך עקיפת רכב אחר וחציית אי תנועה, כאשר התנהגותו זו הביא לקיפוח חייו של המנוח. התנהגותו העבריינית של המשיב נמשכה, כאשר הוא עזב את המקום למרות שידע כי פגע במנוח, ובהמשך הוא פעל לשיבוש מהלכי המשפט. בבואו לדון בנסיבות הפגיעה במנוח, נדרש בית משפט קמא לשאלה, האם "רשאים אנו להביא בחשבון נסיבות עובדתיות שונות שעלו בפנינו במהלך שמיעת הראיות ולא צויינו בכתב האישום המתוקן". למרות התנגדותו של בא כוח המאשימה, אשר ביקש "להיצמד" לעובדות המופיעות בכתב האישום המתוקן אשר גובש במסגרת הסדר טיעון, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי,
"כאשר מדובר בנסיבות חשובות הקשורות בביצוע העבירה אשר אינן סותרות את האמור בכתב האישום המתוקן, אין כל מניעה לכך שבית המשפט יקבע את דבר התקיימותן של נסיבות אלה, על סמך הראיות שהוכחו בפניו בשלב בירור האשמה, ובוודאי כאשר אין חולק על דבר התקיימותן. מכל מקום, הדברים אמורים במיוחד כאשר מדובר בנסיבות מקלות הקשורות לביצוע העבירה, וכאשר הדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין" (ההדגשות במקור – א.ש.).
לחיזוק גישתו זו, הזכיר בית משפט קמא מספר פסקי דין שניתנו על-ידי בית משפט זה, מהם למד בית משפט קמא, כי כאשר אין סתירה בין העובדות המתוארות בכתב האישום לבין העובדות הנוספות הקשורות בביצוע העבירה "אין מניעה לעשות שימוש באותן ראיות שאין עליהן חולק" (בין היתר, אוזכרו פסקי דין אלה: ע"פ 4876/12 עמר נ' מדינת ישראל (23.1.2013); ע"פ 5111/12 ברכה נ' מדינת ישראל (18.11.2012); ו-ע"פ 9062/12 חבה נ' מדינת ישראל (10.6.2014)). בית משפט קמא הוסיף עוד, כי במקרה דנן עלו "מפי עדי התביעה עצמם" נסיבות מקלות "שלמעשה אין חולק עליהן", ולפיכך אין מניעה "לקחתן בחשבון". לגופו של עניין, ראה בית משפט קמא חשיבות בעובדה, כי בנתיב הנסיעה הדרומי, שמאלה ומנגד לכיוון נסיעת המשיב, היו לכל רוחבו של הנתיב שני כלי רכב, ונקבע כי "יש להתחשב בנתון זה, כאשר בוחנים את האפשרות של [המשיב] אותה שעה להסיט הצידה את רכבו". עוד קבע בית משפט קמא, כי יש לקחת בחשבון את העובדה שהרכב, אשר נסע במקביל לרכבו של המשיב, האיץ את מהירות נסיעתו לאחר שנהגו (ניסן), חש "סכנת חיים מפחד פן יירה בו המנוח". בנוסף ציין בית משפט קמא, כי האירוע כולו מתועד בסרטונים שהוגשו לבית המשפט, אשר צפה בהם "עשרות פעמים", כדי להבין את הנסיבות המדוייקות של האירוע "על חלקיו השונים". במצב דברים זה, סבר בית משפט קמא כי הוא לא יוכל "לדון דין אמת לאמיתו, אם לא נביא בחשבון את כל אשר ראו עינינו בעת הצפייה בסרטונים אלה".
על יסוד האמור לעיל, קבע בית משפט קמא, כהאי לישנא:
8
"נראה כי בשלב שקדם ממש לפגיעה במנוח היה נתון [המשיב] במצב בעייתי מאוד. מולו במרכז הכביש ניצב אדם בתנוחת ירי כשאקדחו שלוף לעברו. נקל להבין כי הסיטואציה יצרה חרדה בלב [המשיב] גם כאשר חשד שמדובר באיש משטרה (ויוכיח העד ניסן שהיה באותו מצב וחש בסכנה לחייו). גם אילולא מצבו המנטאלי של [המשיב] לנוכח המנוח, הרי אפשרות הפניית רכבו לשמאל או לימין כדי להימנע מהפגיעה במנוח היתה מאוד לא פשוטה באותן נסיבות" (ההדגשה במקור – א.ש.).
בנוסף, ציין בית משפט קמא כי המנוח הסתכן מאוד "כאשר החליט לעלות ולעמוד במרכז כביש הומה מול כלי רכב הנוסעים לעברו", ואף יצר מצב מאיים שעה ששלף את אקדחו, נעמד בתנוחת ירי ודרך את נשקו.
16. לאחר סקירת פסיקה, שבה מדובר בעבירה של הריגה והפקרה אחרי פגיעה, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי מתחם העונש ההולם, לגבי כלל העבירות שבכתב האישום (למעט עבירת השיבוש) נע בין 6 ל-10 שנות מאסר. אשר לעבירת השיבוש, נקבע מתחם הנע בין 10 ל-20 חודשי מאסר. בבואו לקבוע את עונשו של המשיב בתוך מתחמי הענישה, התחשב בית משפט קמא לקולה, בהודייתו של המשיב באשמה, כאשר היתה הצדקה לשמיעת הראיות בתיק, שעה שיוחסה למשיב עבירה של רצח; בנסיבותיו האישיות ובעיקר היותו קורבן לרצף אירועי התעללות מינית מאז היותו כבן 13 שנים; בעדויות האופי שנשמעו בעניינו של המשיב; ובעובדה שהוא הורשע פעם אחת בלבד, בשנת 2007, ונדון למאסר על תנאי, כך שזהו מאסרו הראשון של המשיב. לאחר זאת, החליט בית משפט קמא להטיל על המשיב עונש כולל, וגזר עליו את העונשים המפורטים בפסקה 3 לעיל.
הערעור על קולת העונש
9
17. בערעורה טוענת המערערת, כי טעה בית משפט קמא "עת הרחיב את המסד העובדתי מעבר לעובדות כתב האישום המתוקן בו הודה המשיב". נטען, בהקשר זה, כי העובדות הנוספות אינן מוסכמות על-ידה והן אף סותרות את האמור בכתב האישום המתוקן. המערערת הבהירה כי, לטעמה, עונשו של המשיב אינו הולם את המעשים בהם הורשע, בין אם תתקבל עמדתה באשר לתוספות העובדתיות, ובין אם לאו. אשר לעובדות החדשות, נטען על ידי המערערת כי עובדות כתב האישום המתוקן "הן פרי משא ומתן ממושך בין הצדדים, כאשר התשתית הראייתית מוכרת להם היטב, ולאחר שכל מילה נשקלה והוסכמה בין הצדדים". עוד נטען, כי כתב האישום המתוקן מציג תמונה עובדתית, אשר עולה בקנה אחד עם הסרטונים שהוצגו בפני בית משפט קמא והמתעדים את האירוע. המערערת הדגישה בהודעת הערעור, כי העובדות החדשות אינן בגדר נסיבות מוסכמות, שאין עליהן חולק. כך, המערערת חולקת על קביעתו של בית משפט קמא, לפיה האפשרויות שעמדו לנגד עיני המשיב למנוע את התאונה, היו מאוד לא פשוטות בנסיבות העניין. זאת שכן, בית משפט קמא עצמו ציין בגזר הדין כי אפשרויות אלו לא הובהרו עד תום "וטרם מוצתה הבחינה הראייתית בעניין זה". מעבר לכך, בית משפט קמא לא התייחס לחוות דעתו של קצין הבוחנים, שמסקנתו היתה אחרת, ואף לא הזכיר את דבריו של העד ניסן, לפיהם הימצאותו במקום לא הפריעה למשיב לעצור או להסיט את רכבו. נטען עוד, כי הראיות שהביא הסנגור הינן סלקטיביות, מבלי שמכלול הראיות הוצג ונשקל על-ידי בית משפט קמא, ומבלי שהמשיב עצמו נחקר על-ידי המערערת. לטעמה של המערערת, ראיות נוספות אלה עומדות בסתירה לכתב האישום, ובעיקר להודאתו של המשיב כי היה אדיש לאפשרות הפגיעה במנוח. נטען בנוסף, כי בניגוד לעמדתו של בית משפט קמא, ממנה ניתן להסיק כי המשיב "נקלע" לסיטואציה בעייתית, הרי שבמקרה דנן לא היתה מחלוקת כי מדובר במי שביצע עבירה, ובמהלך הניסיונות לעוצרו ולמנוע את בריחתו, הוא פגע במנוח, למרות שחשד כי מדובר באיש משטרה, בהמשיכו "בנסיעתו המסוכנת ישר לכיוון המנוח". בנסיבות אלה, סבורה המערערת כי יש להחמיר בצורה משמעותית את מתחם הענישה הראוי, ולהציב את עונשו של המשיב בקצה הגבוה של המתחם. לגישת המערערת, הבעת החרטה מצידו של המשיב אינה יותר מאשר "מס שפתיים", שכן עולה מתסקיר המבחן כי הוא מרוכז בעצמו ואינו מגלה אמפטיה לנפגע ולבני משפחתו. נטען בנוסף, כי הפגיעה המינית שפקדה את המשיב לא השפיעה על ביצוע העבירה. למשיב הרשעה קודמת בעבירות של שיבוש מהלכי משפט, הפרעה לשוטר, והתחזות לאחר, ובמקרה דנן שב המשיב וחטא בעניין זה, כאשר הוא ניסה לשבש את מהלכי המשפט והחקירה בעניינו. לאור האמור, מבקשת המערערת להחמיר באורח משמעותי בעונשו של המשיב.
הדיון בערעור
10
18. בדיון בערעור, טען עו"ד אופיר טישלר, בא כוח המערערת כי שגיאתו הבסיסית של בית משפט קמא נעוצה בהתייחסותו לאירוע כאל אירוע תאונתי, בעוד שמדובר בנהיגה ברכב שדהר לכיוון המנוח, מתוך גילוי אדישות לגבי אפשרות הפגיעה הקטלנית בו. עוד הודגש, כי בניסוח כתב האישום הושקעה מחשבה רבה, כאשר עובדותיו עושות חסד עם המשיב. המשיב הסלים את התנהגותו העבריינית בניסיונו להימלט מהמקום, יהיו התוצאות אשר יהיו, והוא היה מוכן "להמית אדם כדי להשיג את מטרתו". לגישת המערערת, המשיב יכול היה לבלום את רכבו ולהימנע מהפגיעה, ובכל זאת הוא דהר לעבר המנוח וקטל את חייו. אשר לעובדות הנוספות שעליהן הסתמך בית משפט קמא, נטען כי התביעה חולקת עליהן מכל וכל, ולוּ נדרשה להכניסן לכתב האישום "לא היינו מסכימים להסדר הטיעון". עוד נטען, כי עובדות אלה סותרות את האמור בכתב האישום ואינן מתיישבות עם לשונו. עו"ד טישלר הוסיף וטען, כי למערערת לא היתה הזדמנות לחקור את המשיב, לגבי האפשרויות שעמדו לפניו, ובעיקר באשר לדבריו, כי הוא "הוריד את הראש ונתן גז". נטען בנוסף, כי לא היה מקום לייחס אשם כלשהו למנוח, אשר התייצב בגופו כדי לחסום את נתיב בריחתו של המשיב, ואין לשכוח כי המשיב "אינו מגלה אמפטיה או חמלה כלפי המשפחה שהרס", והוא עודנו "מרוכז בצרכיו". בנסיבות אלה, סבורה המערערת כי יש להשית על המשיב עונש כבד ביותר, המתקרב לעונש המירבי הקבוע בצד עבירת ההריגה.
19. עו"ד זילברברג, בא כוחו של המשיב, טען בתשובה לערעור המדינה, כי צדק בית משפט קמא בכך שהתחשב בנסיבות העולות מראיות שהציגה התביעה עצמה, כאשר אין חולק כי תפקידה הוא לסייע לבית המשפט להגיע לחקר האמת. הוכח בבית המשפט, כי למשיב לא היתה אפשרות לסטות לצדדים, שכן "היה בלוק שלא איפשר לו לפנות ימינה ושמאלה". עוד נטען, כי נהג הרכב האחר, ניסן, חש סכנה מיידית ולכן הוא האיץ את מהירות הנסיעה של רכבו. נטען בנוסף, כי נסיבותיו האישיות של המשיב קשות ביותר ונקבעו לו 75% אחוזי נכות בשל עקמת בגב, כאשר הוא עבר בילדותו חוויות מיניות קשות ביותר, על ידי אדם מבוגר שאיים עליו בנשק. למרות התוצאה המצערת, כך נטען, המנוח לקח על עצמו סיכון רב ביותר בכך שנכנס לכביש סואן ושלף אקדח לעברו של המשיב.
בנסיבות אלה, סבור עו"ד זילברברג כי אין להתערב בגזר הדין.
תסקיר מבחן משלים בעניינו של המשיב
20. בתסקיר משלים, מיום 17.6.2015, צויין, כי המשיב הינו בעל עבר פסיכיאטרי שהוא קודם למאסרו, אשר טופל תרופתית כאשר המשיב היה נתון במעקב פסיכיאטרי. בתקופה הראשונה הוגדר המשיב כאסיר בהשגחה, אך לאחר שהתייצב מצבו הנפשי, הוסרה ההשגחה וכיום המשיב אינו מקבל טיפול תרופתי. המשיב החל בטיפול במסגרת קבוצת "מעגל השינוי", ולהערכת מנחי הקבוצה המשיב הפיק תועלת מטיפול זה. לא התקבלו משב"ס נתונים לגבי המשך ההליך הטיפולי במשיב.
דיון והכרעה
11
21. השאלה הראשונה, שמן
הראוי להדרש אליה, היא האם היה רשאי בית משפט קמא, בשלב גזירת העונש, להיזקק
לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, שלא בא זכרן בכתב האישום המתוקן, עליו הוסכם בין
הצדדים במסגרת הסדר טיעון. טרם שאבחן שאלה זו, הן במישור הנורמטיבי והן בנסיבות
הקונקרטיות של ענייננו, מן הראוי להבהיר כי על גזר הדין, אשר ניתן במקרה דנן, חלים
העקרונות שנקבעו בתיקון 113 ל
הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סעיף
"(א) בית המשפט יקבע כי התקיימו נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, על בסיס ראיות שהובאו בשלב בירור האשמה.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) –
(1) בשלב הטיעונים לעונש, הנאשם רשאי להביא ראיות מטעמו, ובלבד שאינן סותרות את הנטען על ידו בשלב בירור האשמה, והצדדים רשאים להביא ראיות שנקבע בחיקוק כי יובאו בשלב זה;
(2) בית המשפט רשאי, לבקשת אחד מהצדדים, להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש, אם שוכנע כי לא היתה אפשרות לטעון לגביהן בשלב בירור האשמה או אם הדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין.
(ג) בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה מחמירה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה מעבר לספק סביר; בית המשפט יקבע כי התקיימה נסיבה מקילה הקשורה בביצוע העבירה אם היא הוכחה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי.
(ד) בלי לגרוע מהוראת סעיף קטן (ב)(2), הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום שבו הודה את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה".
12
סעיף 40י'(ד) משקף את הגישה הכללית, המקובלת מאז ומתמיד, לפיה על כתב האישום, ובפרט אם מדובר בכתב אישום מתוקן שהוגש במסגרת הסדר טיעון, לכלול את כל העובדות והנסיבות הרלבנטיות לביצוע העבירה. זאת, במטרה לתחום את הדיון בעניינו של הנאשם, ושלא להפליג למחוזות שלא בא זכרם בכתב האישום. בית משפט זה קבע, לא אחת, כי כאשר מדובר בכתב אישום שהוא תוצר של הסדר טיעון, אל לו לבית המשפט להיזקק לעובדות או לנסיבות שלא נכללו בכתב האישום, שבעובדותיו הודה הנאשם (ראו, בין היתר, ע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל (17.7.2014); ע"פ 1338/10 חפוטה נ' מדינת ישראל (7.2.2013); ע"פ 4876/12 עמר נ' מדינת ישראל (23.1.2013); ע"פ 5677/11 פלוני נ' מדינת ישראל (18.6.2012). החריג לכלל, אשר נקבע בסעיף 40י'(ד), לפיו, כתב האישום שבו הודה הנאשם יכלול את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, מופיע בסעיף 40י'(ב)(2), המאפשר בנסיבות חריגות, להביא ראיות "בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש".
בע"פ 3667/13 ח'טיב נ' מדינת ישראל (14.10.2014), הבהיר השופט י' דנציגר, כי:
"הודאת הנאשם בעובדות כתב האישום מבטאת את הסכמתו לעובדות ולנסיבות האמורות בו. יש בה משום הצהרה כי אין בעובדות ובנסיבות המתוארות בכתב האישום יותר מאשר עשה וכן, בהתאם, כי לא נשמטה מכתב האישום עובדה או נסיבה שיכולה היתה להיות לו לעזר או להקל עמו. לכן, משהודה הנאשם בעובדות כתב האישום – לרוב לאחר שיח ושיג עם גורמי התביעה ובמסגרת הסדר טיעון – משקף כתב האישום את הסכמת הצדדים לאמור בו. לפיכך, נהיר כי כל חזרה מהסכמה זו, שינוי שלה או הוספה לה בבחינת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, תדרש לעמוד בתנאים מחמירים יותר – כפי שקובע סעיף 40י(ב)(2), שלא כסעיף 40י(ב)(1)" (שם, בפסקה 26).
כך, בית המשפט רשאי להתיר למי מהצדדים (ולא רק לנאשם) להביא ראיות על נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, שלא נזכרו בכתב האישום, אם שוכנע כי לא היתה אפשרות להביא ראיות אלה בשלב בירור האשמה, או כדי למנוע עיוות דין. יוטעם, כי את הראיות החדשות יש להביא בשלב הטיעונים לעונש. כאשר מדובר בכתב אישום שהתקבל במסגרת הסדר טיעון, דרך המלך להוספת עובדות או נסיבות חדשות היא הכללתן, בהסכמה, בכתב האישום המתוקן (ראו, בהקשר זה, ע"פ 7349/14 מדינת ישראל נ' פלונית (14.5.2015), בפסקה 17 לפסק דינה של השופטת ע' ברון). ככל שלא נעשה כן בכתב האישום, ניתן לפנות לבית המשפט ולבקש להביא ראיות כאמור, ובקשה זו תתקבל בנסיבות החריגות המפורטות בסעיף 40י'(ב)(2) (השוו, לע"פ 6802/14 פלוני נ' מדינת ישראל (6.1.2015) בפסקה 8 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל).
13
22. ובחזרה לענייננו. במקרה דנן, לא ביקש המשיב לכלול את העובדות או את הנסיבות החדשות בכתב האישום המתוקן, שהושג לאחר שיג ושיח בין הצדדים, שבמסגרתו הם עמדו על כל פרט ופרט המופיע בכתב האישום. נראה, כי לא היתה כל מניעה לעשות כן בשלב המשא ומתן בין הצדדים, לוּ סבר הסנגור כי ניתן להגיע להסכמה בעניין זה. סביר להניח, אפוא, כי הסנגור נמנע מדרישה לכלול עובדות או נסיבות חדשות אלה בכתב האישום, מתוך הערכה כי המאשימה לא תסכים לכך, ואו אז לא ניתן יהיה להגיע לכתב אישום מוסכם.
זאת ועוד. המשיב לא ביקש מבית המשפט את רשותו להביא ראיות בנוגע לעובדות או הנסיבות החדשות "בשלב גזירת העונש", והטעמים לכך שמורים עמו. אין צריך לומר, כי לוּ הוגשה בקשה מעין זו וניתנה רשותו של בית המשפט לכך, היתה רשאית המאשימה לחקור את עדי המשיב ואף להביא ראיות לסתור, מטעמה. מכל מקום, בית משפט קמא לא היה רשאי "לשאוב" את העובדות או הנסיבות החדשות מתוך התשתית הראייתית שהוצגה בפניו, בשלב שבו כפר המשיב באשמה שיוחסה לו, ובוודאי שלא היה רשאי לעשות כן, בהעדר הסכמה מצד המאשימה. עיון בפרוטוקול הדיון, בשלב הטיעונים לעונש, מלמד כי התובע התנגד, פעם אחר פעם, לניסיונו של הסנגור להיזקק לעובדות או לנסיבות שלא בא זכרן בכתב האישום, ולפיכך בית משפט קמא לא דק פורתא בציינו, כי מדובר בעובדות שאינן שנויות במחלוקת ושאינן עומדות בסתירה לנטען בכתב האישום המתוקן. יתירה מזו, בית משפט קמא ציין במפורש בגזר הדין, כי "בשלב בירור הראיות שאליו הגענו עד אשר גובש הסדר הטיעון, טרם מוצתה הבחינה הראייתית של האפשרויות אשר עמדו בפני [המשיב] עובר לפגיעה במנוח, כדי למנוע את הפגיעה במנוח" (פסקה 53 לגזר הדין). אם אלו הם פני הדברים, כיצד יכול היה בית משפט קמא להסתמך על עובדות או נסיבות חדשות שלא לובנו עד תומן, בשלב שבו התנהלו ההוכחות, עובר להסדר הטיעון?
העולה מן המכלול הוא, כי בית משפט קמא לא היה רשאי להוסיף לכתב האישום עובדות או נסיבות חדשות שלא נזכרו בו, ולצורך הדיון בערעור המדינה שלפנינו, מן הראוי להיזקק לעובדות המפורטות בכתב האישום המתוקן, ולהן בלבד.
14
23. עיון בעובדות כתב האישום המתוקן מגלה היבטי חומרה לא מבוטלים בהתנהגותו של המשיב, אשר לא הודגשו די צורכם בגזר דינו של בית משפט קמא. כעולה מכתב האישום, המשיב, אשר הבחין בחיילים הרצים לעברו במטרה לסכל את הברחת השב"חים לישראל, החל בנסיעה מהירה כדי להימלט מהמקום. הוא נסע בנתיב הפונה לכיוון מערב, תוך האצת מהירות רכבו, עקיפת רכב אחר וחציית אי תנועה. בשלב זה, הגיע המנוח רגלית אל הצומת ונעמד במרכזו, במרחק כ-86 מטרים מן המזדה, במטרה לעצור את הרכב. כפי שהובהר בכתב האישום, המנוח שלף את אקדחו, דרך אותו ונעמד מול רכב המזדה במרכז הכביש – רק בשלב שבו המנוח הבחין במשיב, כשהוא נוסע במהירות לעברו. המשיב המשיך בנסיעה מהירה לכיוונו של המנוח ופגע בו בעוצמה רבה, עד כי המנוח הועף למרחק של כ-64.5 מטר. אין ספק, וגם לא נטען אחרת על-ידי בא-כוח המשיב, כי המשיב יכול היה להאט את מהירות נסיעתו ולנסות לבלום את רכבו, וגם אם היה פוגע, בסופו של יום, במנוח – ניתן להניח כי עוצמת הפגיעה היתה חלשה הרבה יותר, ואפשר שלא היתה נגרמת תוצאה קטלנית. זאת ועוד, אין כל אזכור בכתב האישום לטענה, לפיה לא יכול היה המשיב להסיט את רכבו מנתיב הבריחה ולהימנע מכל פגיעה במנוח. יש להזכיר, כי כבר בשלב זה חשד המשיב כי המנוח הוא איש משטרה, כך שלא היה יסוד אמיתי לחשש כי המנוח יפתח באש לעברו ויסכן את חייו, ככל שהוא יעצור את רכבו במקום. על הבנתו של המשיב כי המנוח הוא איש בטחון, ניתן ללמוד גם מדבריו הברורים לנאשמים האחרים בכתב האישום, לאחר שהוא נמלט מזירת האירוע. לאחר הפגיעה במנוח, עזב המשיב את המקום מבלי לעמוד על תוצאות הפגיעה ולנסות לחוש לעזרתו של המנוח, תוך ביצוע נסיעה פרועה ומסוכנת, עד לעצירתו של הרכב עקב פגיעה במדרכה ובתמרור. המשיב הודה בעובדות כתב האישום המתוקן, שם נאמר, בין היתר, כי הוא המשיך בנסיעתו המהירה והפראית לעברו של המנוח "מתוך אדישות לפגיעה בליאור ו/או בחייו".
כפי שהובהר לעיל, אין בסיס ראייתי להנחתו של בית משפט קמא, לפיה הנתיב הנגדי היה חסום על-ידי כלי רכב אחרים, ולכן סטייה מנתיב נסיעתו של המשיב "הייתה מאוד לא פשוטה באותן נסיבות". בנוסף, אין כל ראיה לפיה "הסיטואציה" יצרה חרדה בלבו של המשיב, שעה שמולו "ניצב אדם בתנוחת ירי כשאקדחו שלוף לעברו". אין לאותה "סיטואציה" חרדתית כל תימוכין בעובדות כתב האישום, וגם המשיב עצמו לא העיד על כך, ונראה, כי הנחה זו עומדת בסתירה לעובדה כי המשיב חשד שמולו עומד איש משטרה. ממכלול העובדות העולות מכתב האישום המתוקן, ניתן להסיק כי לא חשש מהמנוח הוא שגרם למשיב להאיץ את מהירות נסיעתו ולפגוע בו בעוצמה כה רבה, אלא רצונו למלט את עצמו מהמקום, תוך גילוי אדישות לגבי האפשרות כי יגרום למותו של המנוח. העובדה כי נהג אחר (ניסן) הגביר אף הוא את מהירות נסיעתו, ככל שניתן לראות בכך משום עובדה מוכחת, אינה משנה, לטעמי, את תמונת המצב, שכן ניסן לא חשב, ככל הנראה, כי מדובר באיש בטחון, ולכן יש היגיון ברצונו להסתלק מהמקום, כדי לקדם פני כל סכנה אפשרית. בכל מקרה, אותו נהג לא נסע לעברו של המנוח ולא פגע בו, כפי שעשה המשיב.
15
אשר להתנהגותו של המנוח עצמו, אינני סבור, כפי שניתן להסיק מדבריו של בית משפט קמא, כי מדובר במעין "אשם תורם", בשל כך שהמנוח נטל על עצמו סיכון בלתי סביר. נזכיר, כי בשלב הראשון נעמד המנוח במרכז הכביש כדי לנסות ולעצור את המשיב שנמלט מפני החיילים. רק כאשר הרכב החל לנסוע במהירות לעברו, שלף המנוח את אקדחו ודרך אותו, בניסיון למנוע את הפגיעה בו, דבר שלא צלח, למרבה הצער. סבורני, כי המנוח גילה אומץ לב רב בניסיונו למנוע את ביצוע העבירה על-ידי המשיב ואף אם הסתכן במידה מסוימת, אין לבוא אליו בטרוניה על כי ניסה למנוע את הברחת השב"חים על-ידי המשיב. בנוסף לאמור לעיל, יש לזקוף לחובתו של המשיב גם את המלטותו, בנסיעה פרועה, מזירת האירוע מבלי לנסות ולהושיט עזרה למנוח, ואין לשכוח גם את פעילותו הנמרצת של המשיב, כדי לשבש את מהלכי המשפט והחקירה.
24. בעבירות הריגה, אשר גרמו לפגיעה קטלנית תוך שימוש ברכב, והפקרה אחרי פגיעה, קיים מנעד רחב למדיי של עונשים, בהתאם לנסיבות ביצוע העבירה ונסיבותיו האישיות והמשפחתיות של המבצע. במקרים קרובים לענייננו, אושרו בבית משפט זה עונשי מאסר ממושכים על העבריינים, תוך הצבת ערך קדושת חיי האדם במרכז, ומתן משקל הבכורה לעקרונות הגמול וההרתעה. כך, בע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל (12.1.2011), התקבל ערעורו של מערער, אשר ביצע עבירת הריגה והפקרה אחרי פגיעה, ועונשו נקבע לכדי 14 שנות מאסר לריצוי בפועל, לאחר שבית המשפט המחוזי השית עליו 20 שנות מאסר לריצוי בפועל. בע"פ 8279/11 מור נ' מדינת ישראל (1.7.2013), אושר עונש של 12 שנות מאסר לריצוי בפועל שהוטל על המערער, בגין ביצוע עבירת הריגה תוך שימוש ברכב והפקרה אחרי פגיעה, כאשר דובר באותו מקרה בנהיגה תחת השפעת סמים ושכרות. בע"פ 4289/14 חנונה נ' מדינת ישראל (21.1.2015), נדחה ערעורו של מערער, אשר גרם למותם של שלוש נשים, תוך ביצוע עבירה של גרימת מוות ברשלנות (ולא הריגה), וכן הפקרה אחרי פגיעה, ונדון לעונש של 11 שנות מאסר לריצוי בפועל. יצוין, כי אינני נדרש לעניין טמטאווי, שכן הנושא טרם הוכרע בבית משפט זה, בעקבות ערעורים הדדיים שהוגשו על-ידי הצדדים.
16
25. המערערת טוענת, וסבורני, כי הצדק עימה, כי הנסיבות שהתבררו במקרה דנן, חמורות יותר מאלו שנדונו בפסיקה שפורטה לעיל. זאת, משום שאין מדובר באירוע תאונתי גרידא, חמור ככל שיהיה, אלא בנסיעה מכוונת לעברו של המנוח, מבלי שהמשיב עשה כל מאמץ אפשרי כדי למנוע את הפגיעה במנוח, או לפחות למזער את הנזק. בנסיבות אלה, נראה כי מתחם הענישה שנקבע על-ידי בית משפט קמא, הנע בין 10-6 שנות מאסר, בגין מכלול העבירות למעט עבירת השיבוש, אינו משקף כראוי את חומרת העבירה ואת מידת אשמו של המשיב. לטעמי, המתחם הראוי בנסיבותיו של מקרה זה, צריך לנוע בין 8 ל-15 שנות מאסר לריצוי בפועל.
ומכאן לעונשו של המשיב בתוך המתחם – לאחר שנתתי את דעתי לנסיבותיו האישיות של המשיב שאינן מן הקלות, ובכלל זאת גם לפגיעה המינית שחווה בילדותו, ומבלי למצות עימו את הדין, כדרכה של ערכאת ערעור המקבלת ערעור תביעה על קולת העונש, הנני סבור כי יש להעמיד את עונשו של המשיב על 11 שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו. לא יהיה שינוי ביתר רכיבי עונשו של המשיב.
26. סוף דבר, אציע לחבריי לקבל את ערעור המדינה, ולהשית על המשיב 11 שנות מאסר לריצוי בפועל, שמניינן מיום מעצרו. יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.
ניתן היום, כ"א בתמוז התשע"ה (8.7.2015).
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
ש ו פ ט |
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14058410_I02.doc יא