1

בפני ערעור על גזר דינו של בית המשפט השלום בעכו (כב' השופט זיאד סלאח) בת"פ 6915-04-11, מיום 30.4.14.

רקע כללי -

1.             ביום 3.12.01, הורשע המערער בעבירה של בנייה בלתי חוקית (מכוח סעיף 204 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, להלן: "החוק"), וזאת בכל הנוגע לבניית מבנה המשמש למגוריו (להלן: "המבנה"), בשטח של כ-90 מ"ר בטמרה (ת"פ 6899/00 בביהמ"ש השלום בעכו, להלן: "התיק הראשון"). על המערער נגזר לשלם קנס וניתן כלפיו צו המורה על הריסת המבנה עד יום 3.12.2002 (להלן: "צו ההריסה").

2.             המערער לא הרס את המבנה כפי שצווה והוגש כנגדו כתב אישום נוסף בשנת 2003, בעבירה של אי קיום צו שיפוטי (מכוח סעיף 210 לחוק). ביום 18.3.04, הורשע המערער בעבירת אי קיום הצו (בת"פ 4019/03 בבית המשפט השלום בעכו, להלן: "התיק השני") ונגזרו עליו קנס כספי ומאסר על תנאי של 3 חודשים למשך שלוש שנים. המשיבה הגישה ערעור על קולת העונש (ע"פ 1247/04 מחוזי חיפה) - והערעור התקבל במובן שהקנס שהושת על המערער הוכפל (פסק דין מיום 25.11.2004).

3.             בשנת 2006, הוגש כתב אישום נוסף כנגד המערער בגין אי קיום צו ההריסה ובגין שימוש הטעון היתר ללא היתר (לפי סעיף 204(א)) לחוק) , וזאת במסגרת ת"פ 3987/06 בבית המשפט השלום בעכו, להלן: "התיק השלישי"). אף בתיק זה, הורשע המערער והפעם (ביום 1.7.2008) נגזר עליו עונש של מאסר בפועל למשך 4 חודשים בחופף להפעלת עונש המאסר על תנאי שהושת עליו בתיק הקודם, כך שבסך הכל נגזר עליו עונש של מאסר למשך 4 חודשים, אותו הוא ריצה בעבודות שירות. בנוסף, הוטל עליו מאסר על תנאי למשך 4 חודשים, וזאת למשך 3 שנים, הושת עליו קנס, הופעלה התחייבות כספית קודמת והוא חוייב לחתום על עוד התחייבות כספית.

2

4.             למרות חלוף הזמן, המערער לא הרס את המבנה ובשנת 2011 הוגש כתב האישום הרביעי כנגדו (הוא התיק שהתברר בבית המשפט קמא, להלן: "התיק הרביעי"), ושוב, יוחסה לו עבירה של אי קיום צו הריסה שיפוטי, כמו גם עבירה של שימוש הטעון היתר ללא היתר (לפי סעיף 204(א)) לחוק).

5.             ביום 1.7.13, הודה המערער בכתב האישום (לאחר שתוקן) ולאחר דיונים נוספים ושמיעת טיעונים לעונש, ביום 30.4.14, נגזר דינו כדלקמן: מאסר בפועל למשך 6 חודשים; הפעלת המאסר על תנאי בן ארבעת החודשים מהתיק הקודם, כך שחודשיים מתוך המאסר המותנה ירוצו במצטבר וחודשיים בחופף, כך שהמאסר הכולל הינו של 8 חודשים. בנוסף, הופעלה התחייבות עצמית עליה חתם המערער בסך של 15,000 ₪; נגזר עליו קנס בסך של 20,000 ₪; והוא חויב לחתום על התחייבות עצמית חדשה (להימנע מביצוע עבירה דומה בעתיד) בסך של 20,000 ₪ נוספים.

טענות הצדדים בערעור -

6.             טיעוני המערער - הודעת הערעור הנוכחית מתייחסת אך ורק לרכיב עונש המאסר.

7.             בהודעת הערעור, כמו גם במהלך הדיון שהתקיים בפניי, טוען המערער כי עונש המאסר אינו הולם את הנסיבות בשל העובדה שהמערער אינו יכול לעמוד בעלויות הכרוכות בביצוע הריסת המבנה. טענתו העיקרית של המערער הינה שהוא מסכים להריסת המבנה וכי הוא הביע עמדה זו בעבר, אלא שאין בידיו את האמצעים הכספיים לבצע את ההריסה בפועל. המערער מדגיש, כי הוא מתגורר במבנה ביחד עם משפחתו, המונה כמה נפשות ויחד עם הוריו, כי המשפחה דלת אמצעים וכי אין להם מקום אחר לגור בו, ובנסיבות - הפעלת עונש המאסר בפועל תגרום נזק שאינו פרופורציונאלי למהות העבירה, למערער עצמו ולתא המשפחתי.

8.             עוד טוען המערער, כי המשיבה מודעת זה זמן רב לכך שהמערער אינו יכול לעמוד בעלויות הכרוכות בביצוע הריסה וכי היה עליה לבקש ולהרוס את המבנה בעצמה בהתאם לאפשרויות שעומדות לה על פי החוק. לשיטתו, הימנעותה של המשיבה מלבקש לבצע בעצמה את ההריסה, מהווה שיקול לקולא ומחייבת לקבל את הערעור בכל הנוגע לעונש המאסר בפועל.

9.             בנוסף, טוען המערער, כי ריצוי המאסר בפועל, לא יועיל בכל הנוגע להריסת המבנה, שכן מצבו הכלכלי רק יחמיר, שעה שימצא מאחורי סורג ובריח, ואם מטרתה של המשיבה הינה לגרום לכך שמבנים בלתי חוקיים יהרסו ולא יישארו על תילם, אזי שעליה לפעול להריסתם במקום לפעול למאסרו של המערער. עמדתו היא, כי אף לאחר שישתחרר מהמאסר, ככל שירצה אותו, המצב לא ישתנה, דהיינו שהמבנה ימשיך להישאר במקומו ואין כל טעם בכך שהמשיבה תמשיך להגיש כנגדו כתבי אישום בכל הנוגע לאי קיום הצו השיפוטי, כל כמה שנים.

10.         טיעוני המשיבה - המשיבה טוענת מקדמית, כי יש לדחות את הערעור על הסף לאור האיחור בהגשתו.

3

11.         לגופם של דברים טוענת המשיבה, כי אין מקום להתערב בגזר הדין אשר מאזן כהלכה את השיקולים לקולא ולחומרא. עמדתה הינה, כי המדובר בעבירה שלישית שעניינה אי קיום צו שיפוטי וכי ההלכה בהתאם למדיניות ביהמ"ש העליון הינה שיש להחמיר עם עבריינים מסוג זה וכי אין מנוס אלא להורות על מאסר בפועל. מוסיפה ומדגישה המשיבה, כי למערער במקרה זה ניתנו כמה וכמה הזדמנויות לבצע את ההריסה, אותה הוא היה אמור לבצע עוד בשנת 2001, כלומר לפני יותר מ-12 שנים, וכי במהלך הזמן העונשים שהושתו עליו היו מדורגים. בהתחלה הושת עליו מאסר על תנאי בלבד, לאחר מכן הושת עליו מאסר אותו הוא ריצה בעבודות שירות וכיום אין מנוס אלא לקבוע שהעונש הנוכחי הולם ומידתי.

12.         באשר לאפשרות שהמשיבה תפעל בעצמה להריסת המבנה, נטען כי עצם קיומה אינו מחייב את המסקנה שחובתה של המשיבה להפעיל את אותה סמכות וכי אין הדבר מהווה שיקול לקולא מבחינת רף הענישה - לא באופן כללי ולא במקרה הספציפי הנדון.

13.         תגובת המערער - בנוגע למועד הגשת הערעור הינה כי הסיבה לאיחור בהגשתו נובעת ממצוקתו הכלכלית, הואיל והוא לא הצליח לגייס את הכספים לצורך סיוע משפטי טרם הגשת הערעור ולכן הערעור הוגש במועד שהוגש.

14.         עוד טוען המערער, כי בד בבד עם הגשת הערעור, הוגשה מטעמו בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר עד לאחר הכרעה בערעור, וכי בקשתו התקבלה על ידי סגן הנשיא, כב' השופט שפירא, ללא שהועלתה במועד זה כל טענה מטעם המשיבה באשר לאיחור בהגשת הערעור.

דיון והכרעה -

15.         לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ולאחר שעיינתי בתיק בית המשפט קמא, לרבות במסמכים משלל ההליכים הקודמים בעניינו של המערער - מצאתי כי דין הערעור להידחות.

16.         באשר למועד הגשת הערעור - יש ממש בטענת המשיבה כי מן הראוי היה לדחות את הערעור על הסף מחמת האיחור שבהגשתו, ויש לראות כי כאשר הוגש הערעור, לא התבקשה אורכה להגשתו (ולו בדיעבד) ולא הוגש מעולם תצהיר התומך בטענה לפיה האיחור נובע מאי יכולת לגייס את שכר הטרחה של עורך הדין.

17.         מעבר לכך, מצאתי לנכון להתייחס לטענות הצדדים עצמן - ולהבהיר מדוע עמדתי היא כי דינו להדחות לגופו.

18.         אין ספק כי מאסר בפועל למשך שמונה חודשים הינו עונש משמעותי ביותר, וההשלכות הכלכליות אף הן בעלות משקל, ובמיוחד בנסיבותיו האישיות של המערער דכאן. כבוד בית המשפט קמא, והערכאות שלפניו, הדגישו כולן את מצבו הכלכלי והאישי הקשה של המערער ואת העובדה שבמבנה מתגוררת המשפחה המורחבת - אשר אין לה מקום מגורים אחר.

4

19.         עם זאת - ההלכה הינה שיש להחמיר עם מי שמורשע בעבירה של אי קיום צו שיפוטי, ובוודאי שעם מי שמורשע בעבירה זהה בפעם השלישית. עם כל ההבנה למצבו של המערער, לשיטתי, משקלם של שאר השיקולים רב יותר. הפסיקה בהקשר זה עקבית, ואפנה כדוגמא לרע"פ 2448/14 נחמיאס נ' מדינת ישראל הועדה המחוזית לתכנון ובניה (10.04.2014), לאמור:

"בית משפט זה עמד לא אחת על החומרה שבהפרת דיני התכנון והבניה. בפרט הודגשה בפסיקת בית משפט זה חומרתה של העבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, שביצועה - על דרך של אי-קיום הצו השיפוטי - מבטאת זלזול מופגן בשלטון החוק ובהחלטות שיפוטיות (עיינו: רע"פ 4169/12 דן מחיזור בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (8.7.2013) והאסמכתאות הנזכרות שם). העונש של תשעה חודשי מאסר בפועל, אשר הושת על המבקש (לצד עונשים נלווים), נושק, אמנם, לרף הגבוה של שנת המאסר הקבועה בסעיף 210 לחוק התכנון והבניה, אך כמוהם גם עבירותיו של המבקש, אשר הציבו רף גבוה בהתעלמות ממערכת אכיפת חוקי התכנון והבניה (ראו ... רע"פ 500/07 נסאר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.9.2007)); ... רע"פ 4534/09 ג'רוס נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה צפון [פורסם בנבו] (3.6.2009))."

ובדומה, לרע"פ 189/14 מודלג' נ' מדינת ישראל (03.03.2014), אשר אף שם העונש שהושת על המערער היה מאסר בפועל בן שמונה חודשים, לאמור:

"כפי שנקבע לא אחת, עבירות התכנון והבניה הפושות בארצנו, הגיעו לכדי רמה של "מכת מדינה", דבר המחייב נקיטת יד קשה נגד העבריינים. יפים, לעניין זה, דברי השופט ס' גובראן ברע"פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל (17.5.2006):

"על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו".

הנני מצטרף לדברים נכוחים אלה."

20.         במיוחד יודגש כי אין עסקינן במי שהורשע פעם ראשונה בעבירת אי קיום צו שיפוטי, אלא בפעם השלישית, כאשר אם ניקח בחשבון את העובדה שאת צו ההריסה היה עליו לקיים עוד בשנת 2002, אזי שהוא נמצא במצב של הפרת הצו במשך למעלה מ-12 שנים וגר יחד עם משפחתו במבנה חב הריסה במשך כל התקופה כאמור.

21.         אשר על כן, כבר בשלב הזה, עמדתי כי דין הערעור להדחות. עם זאת, אוסיף ואתייחס לשתי טענות נוספות של המערער, אשר דומה שהיו הטענות העיקריות מבחינתו במסגרת הערעור.

22.         הטענה הראשונה הינה כי מן הראוי היה לשקול לקולא את העובדה שהמערער לא יכול לממן את הריסת המבנה. טענה זו אתקשה לקבל מחמת שני טעמים מצטברים.

5

23.         ראשית, היא הועלתה רק בשלב הנוכחי, בבחינת "מפנה" בגישתו של המערער להריסה. ולמה כוונתי? בטיעון לעונש בתיק השני (מיום 18.3.2004) טען המערער כך: "אין לי כסף לעשות רישיון, עדיין לא סיימתי את המחלוקת עם המינהל ולכן איני יכול לקבל רישיון". בטיעון לעונש בתיק השלישי (מיום 1.7.2008), טען המערער באמצעות בא כוחו כי הוא מנסה להכשיר את הבניה וכי הוא עושה מאמצים להתאים את הבניה לתוכנית המתאר החלה על השטח בו עסקינן. הוא עוד הוסיף וטען (בשנת 2008) כי לאחרונה הוגשו תוכניות הרחבה אשר עברו את אישור הועדה המקומית והועברו לועדה המחוזית, ואולי ניתן יהא להכשיר את הבניה. משמע, שעד כה, במשך כמעט עשר שנים - לא נשמעה מפי המערער טענה לפיה אי-ההריסה נובע מאי-יכולת לממן את ההריסה. נהפוך הוא. היתה הימנעות מכוונת מביצוע ההריסה בתקווה שאולי ניתן יהיה להכשיר את הבניה (אם כי לא הוצגו מסמכים שיכולים ללמד על ניסיונות להכשרתה כאמור). הטענה לגבי אי היכולת לממן את ההריסה הועלתה רק בשנת 2014, במסגרת הטעונים לעונש בתיק הרביעי. יש אם כן להטיל ספק באשר לכנותו של ההסבר.

24.         שנית, יתכן שאם המערער היה מפנים את חומרת הפרת החוק מצדו ומתפנה יחד עם המשפחה למקום מגורים חלופי במקום לשאת בתשלומי הקנסות הגבוהים אשר הושתו עליו במהלך השנים, הוא היה יכול לממן מגורים חלופיים ואולי אף את ההריסה.

25.         מכאן, שטענות אלו אינן יכולות לסייע בידי המערער.

26.         הטענה שניה היתה כי היה מקום לשקול לקולא את העובדה שהמשיבה נמנעה מביצוע ההריסה בעצמה, וכי די בטענה זו כדי לחייב את המסקנה שאין להטיל על המערער עונש של מאסר בפועל.

27.         אף טענה זו לא אוכל לקבל.

28.         מקדמית, יש לראות כי במסגרת הטיעונים לעונש בבית המשפט קמא, באת כוחה של המשיבה ביקשה לאפשר למשיבה לבצע את צו ההריסה בעצמה מעתה ואילך וכבוד בית המשפט קמא נעתר לבקשה וקבע, כחלק מגזר הדין, כי המשיבה רשאית לבצע את הצו.

29.         מעבר לכך, אינני סבורה כי המערער יכול לבקש לשקול לטובתו את העובדה שהמשיבה עד כה נמנעה מלבצע בעצמה את ההריסה, באקט חד-צדדי הכרוך בעלויות משמעותיות (אותן היא יכולה גם לתבוע בחזרה). המערער טוען כי לו המשיבה היתה הורסת את המבנה עוד לפני שנים - הוא לא היה חשוף לכתב האישום בתיק השלישי, ובוודאי שלא בתיק הרביעי. דא עקא, שטענה מקבילה-זהה על המערער להפנות אל עצמו, שהרי גם הוא היה יכול (וחייב) למנוע את פתיחת התיקים השלישי והרביעי (ואף השני). ניסיונו של המערער לחמוק מאחריות מלאה למעשיו במשך 12 שנים, תוך הפנית אצבע מאשימה לכיוון המשיבה - אינו יכול לצלוח (ולמותר לציין כי לא ראיתי שהמערער ביקש אי פעם ליתן צו שיחייב את המשיבה לבצע את ההריסה).

30.         בהקשר זה אין לי אלא להפנות לפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"פ 2851/14 סמיר עקרייה נ' הועדה המרחבית לתכנון ולבניה שפלת הגליל (29.04.2014) אשר דן בטענה זהה אשר העלה בא כוחו של המערער במקרה דומה, וכך נפסק:

6

"טענתו של המבקש, לפיה המשיבה נמנעת באופן שיטתי מלבצע בעצמה צווי הריסה שלא בוצעו על ידי נאשמים, אינה נכונה, ובהחלט ניתן להצביע על מקרים בהם מוגשות בקשות מעין אלו על ידי ועדות התכנון והבניה (ראו, למשל, רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.7.2006); רע"פ 2889/08 מדינת ישראל נ' ג'האד [פורסם בנבו] (‏1.3.2012); בג"ץ 3889/13 חואשי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה [פורסם בנבו] (25.6.2013)). מעבר לכך, השאלה באילו אמצעים לנקוט, על מנת לאכוף את חוקי התכנון והבניה נתונה לשיקול דעתן של הרשויות המוסמכות, וכל עוד נעשה הדבר מתוך שיקולים מקצועיים וענייניים, אין עילה להתערבותו של בית משפט זה."

31.         בהקשר זה ראו אף את עפ"א (מחוזי חי') 44166-03-14 סאלח גרבאן נ' ועדה מקומית לתכנון שומרון (22.06.2014), פסקה 12, אף שם נדחתה טענה זהה לפיה יש לשקול לקולא במסגרת ערעור על גזר דין שהורה על מאסר בפועל בעבירת אי קיום צו הריסה, את הימנעותה של המשיבה מהריסת המבנה. בית המשפט קובע שם כי מחדל אפשרי של המשיבה בכל הנוגע לאי-ההריסה אינו אמור להניב הטבה לנאשם אלא רק להניב דרישה כלפי המשיבה שתפעל בהתאם לסמכויותיה להגשמת התכלית של הוראות החוק הרלבנטיות, ואני מצטרפת לדברים. באשר לשיקול דעתה של הרשות בהפעלת סמכויותיה בנוגע לביצוע צווי הריסה - באופן כללי - אפנה גם לבג"ץ 7969/13 כפר אדומים כפר שיתופי להתיישבות קהילתית בע"מ נ' שר הביטחון (13.05.14) ולבג"ץ 72/09 רגבים נ' שר הביטחון (13.11.2011)) - אם כי בבחינת למעלה מן הצורך.

32.         יתרה מכך.

במקרים רבים, אף כאשר המשיבה כן מבקשת לבצע את צו ההריסה בעצמה אך אינה מבצעת את ההריסה - נקבע שהדבר אינו פוטר את מבצע העבירה מהחובה לבצע את הצו וכי הימנעותה של המשיבה מביצוע ההריסה אינו מהווה שיקול לקולא, וראו כדוגמא את רע"פ 11920/04 סעיף נאיף נ' מדינת ישראל (26.3.2007), לאמור:

"טענה נוספת שמעלה המבקש היא כי משניתנה בגזר הדין בת.פ. 2146/86 רשות לוועדה להרוס את מבנה המסגריה בעצמה (אם המבקש לא יהרוס את המבנה בתוך פרק הזמן שנקבע בגזר הדין) והיא לא עשתה זאת, הרי הוא רשאי היה להבין מכך כי החובה להרוס את המבנה אינה מוטלת עוד עליו, ובמצב דברים זה מנועה המשיבה מלנקוט נגדו בהליכים נוספים בגין המריית צווי ההריסה שניתנו נגדו. אף טענה זו של המבקש דינה להידחות. עצם העובדה שבית המשפט איפשר לוועדה להרוס את מבנה המסגריה בעצמה, אין בה כדי לפטור את המבקש מחובתו להרוס את המבנה, וכל עוד אין הוא עושה זאת הוא ממשיך לשאת באחריות להפרת הצו השיפוטי בהתאם לסעיף 210 לחוק התכנון והבניה".

והדברים יפים לעניינינו על דרך של קל וחומר.

33.         אשר על כן, לא אוכל לקבל את טענות בא כוחו של המערער בכל הקשור לאי ביצוע הצו על ידי המשיבה, והדברים מצטרפים לשנאמר לעיל.

34.         עוד אוסיף כי כב' בימ"ש קמא בגזר הדין המפורט (המשתרע על פני שישה עמודים) היה ער לטענות אלו של המערער ובמסגרת גזר הדין סקר את מכלול הנתונים בעניינו של המערער, הסביר מה הם השיקולים שהנחו אותו לחומרא ולקולא, מהו מתחם הענישה הסביר, התייחס למצב הנהוג והמקובל - ועמדתי היא כי גזר הדין ראוי ומשקף את עקרון ההלימה.

7

35.         מעבר לכך, אזכיר את הכלל כפי שנקבע בבית המשפט העליון, בע"פ 3401/11, שלאטה נגד מדינת ישראל (10.1.2012), כדלקמן:

"לא פעם נפסק בבית משפט זה כי על ערכאת הערעור להתערב במידה מועטה במידת העונש שפסקה הערכאה הדיונית "והתערבותה בהקשר זה, מצומצמת לנסיבות שבהן הערכאה הדיונית נכשלה בטעות או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות"".

וראו אף את ע''פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע''פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע''פ 9437/08 אלגריסי נ' מדינת ישראל (12.5.2009) וע"פ 2688/13 עלי אלאטרש נ' מדינת ישראל (29.09.2013)).

36.         במקרה זה, ניתוח מרכיבי גזר הדין השונים, בהתחשב בכל האמור מעלה, מחייב את המסקנה לפיה העונש שהוטל על ידי בהמ"ש קמא ראוי ומאוזן ואין לראותו כחורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים במקרים דומים, הגם שהמדובר במאסר בפועל לתקופה לא קצרה.

סיכום -

37.         אשר על כן - הערעור נדחה, ועל המערער לבצע את העונש שנגזר עליו בבית המשפט קמא.

38.         המאסר היה אמור להתחיל ביום 3.8.2014, אלא שבשל הגשת הערעור - ניתן צו עיכוב ביצוע לגבי רכיב המאסר שבגזר הדין. לאור התוצאה - צו עיכוב הביצוע מבוטל. על המערער להתייצב לריצוי העונש בבית המעצר קישון בעוד שבועיים, ביום 20/10/2014 בשעה 09:00, ועל בא כוחו לתאם את הגעתו מבעוד מועד.

39.         המזכירות תנפיק פקודת מאסר מעודכנת.

40.         לאור הסכמת הצדדים והמערער במהלך הדיון היום בבוקר - על המזכירות לשלוח לצדדים העתק של פסק הדין.

ניתן היום, י"א תשרי תשע"ה, 05 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.