1.             לפניי שתי בקשות למתן רשות לערער. הבקשה הראשונה, שהוגשה ביום 01.11.2023, נסובה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים י' עדן, ע' כהן ו-י' דנינו) מיום 22.10.2023 בעפ"ג 31211-10-23; על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופטות י' שטרית, ת' נסים שי ו-א' אבו-אסעד) מיום 25.10.2023 בעפ"ג 37018-10-23; ועל פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופטות ד' מרשק מרום, צ' גרדשטייןפפקין והשופט ע' מיכליס) מיום 25.10.2023 בעפ"ג 30176-10-23. לשם שלמות התמונה יובהר, כי הבקשה הראשונה היא בקשה מפורטת ומנומקת (להלן: הבקשה או הבקשה הראשונה). הבקשה השנייה, שהוגשה ביום 13.11.2023, נסובה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופטות י' שטרית, ת' נסים שי ו-א' אבו-אסעד) מיום 06.11.2023 בעפ"ג 7809-11-23. לשם שלמות התמונה יובהר כי הבקשה השנייה היא בקשה בת עמוד, בה צוינו רק ההליכים דלמטה, השאלה שהוצגה בבקשה הראשונה והתבקש בה על-ידי הסנגוריה "לצרף הליך זה לרע"פ 7908/23 ולראות בנימוקים שהוגשו במסגרת רע"פ 7908/23 בבחינת נימוקי הבקשה הנוכחית"; הא ותו לא, מלבד נספחים (להלן: הבקשה השנייה).

           למען הסר ספק אני נעתר לבקשת הסנגוריה ודן בשתי הבקשות שלפניי בכפיפה אחת, על יסוד הנימוקים בבקשה הראשונה.

2.             לטענת המבקשים, שמיוצגים כולם על-ידי הסנגוריה הציבורית, פסקי הדין מושא ענייננו מעוררים שאלה משפטית עקרונית - "מה היא מדיניות הענישה הראויה בגין עבירה של כניסה לישראל שלא כדין, בהתאם להלכה שנקבעה על-ידי בית משפט זה ברע"פ 3677/13 אלהרוש נ' מדינת ישראל (09.12.2014), בשים לב לנסיבות הביטחוניות הייחודיות השוררות במדינה כיום, אשר הביאו לשינוי חד במדיניות ההעמדה לדין בעבירה זו"; ובאופן קונקרטי יותר "בשאלה האם ראוי להעמיד למתחם תחתית נוקשה של מאסר מאחורי סורג ובריח, הכובלת את ידי בית המשפט מהטלת עונשים מתונים יותר בהתאם לנסיבות הפרטניות של המקרה". כן נטען, כי בעת הזו שורר מצב של "חוסר אחידות קיצוני אשר מצדיק כשלעצמו את התערבותו של בית המשפט [...] ב'גלגול שלישי' כדי להעמיד הלכה על מכונה ולהתוות את מדיניות הענישה הראויה בעת הזו". לבסוף נטען כי שינויי המדיניות מושא הבקשה, משפיעים גם על סוגיית הצפיפות במתקני הכליאה של שב"ס.

3.             מכיוון שלפנינו בקשות 'עקרוניות' המתייחסות ביחד ל-18 מבקשים שונים, אסתפק בציון העובדה הכללית כי המבקשים כולם הם תושבי הרשות הפלסטינית ששהו בישראל שלא כדין בין אם בדרך של שהייה בלתי חוקית בין אם בדרך של הפרת תנאים, והועמדו לדין בגין כך מכוח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל).

4.             בתי משפט השלום גזרו את דינם של המבקשים, כל אחד בהתאם לנסיבותיו, ובהתאם למתחם העונש ההולם שהיה נהוג ומקובל עד יום 07.10.2023, עת פרצה מלחמת חרבות ברזל (וראו בנדון את האמור פסק דיני בבג"ץ 7650/23 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לביטחון לאומי, פסקה 2 (20.11.2023)), בהתאם לפסיקת בית משפט זה ברע"פ 3677/13 אלהרוש נ' מדינת ישראל (09.12.2014) (להלן: הלכת אלהרוש או עניין אלהרוש). על המבקשים בבקשה הראשונה נגזרו עונשים שונים, ממאסר על תנאי ועד מאסר לרוב בטווח של 10 עד 15 ימי מאסר, לצד ענישה נלווית. על המבקשים בבקשה השנייה נגזרו 31 ימי מאסר ו-42 ימי מאסר, בהתאמה.

5.             המדינה מיאנה להשלים עם פסיקות בתי משפט השלום, והגישה ערעורים בנדון לבתי המשפט המחוזיים, כמפורט בפסקה 1 לעיל.

           ביום 22.10.2023 התקבל ערעור המדינה על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ונקבע כי בעת הזו, מתחם הענישה הראוי לעבירה של שהייה בלתי חוקית לצורכי פרנסה צריך להיות גבוה מזה לו עתרה המדינה (7-1 חודשי מאסר), תוך שהעמידו על 8-2 חודשים מאסר. זאת, נוכח שינוי הנסיבות הקיצוני בהיבט הביטחוני, ועליית קרנם של הערכים המוגנים שביסוד עבירת השהייה הבלתי חוקית - בעת הזו, בהתאם להלכת אלהרוש. אשר לעבירה של הפרת תנאים נקבע, כי מקום בו ההפרה ממושכת (משך של כשבועיים) המתחם יעמוד על 6-1 חודשי מאסר. ודוק, חרף הקביעה העקרונית באשר למתחם, נמצא כי למעט מקרה אחד, אין הצדקה לסטות מהעונש המינימלי לו עתרה המדינה - חודש מאסר בפועל. ביום 25.10.2023 התקבל ערעור המדינה על-ידי בית המשפט המחוזי מרכז-לוד שקבע כי בנסיבות השוררות עתה, מתחם העונש ההולם עומד על 6-1 חודשי מאסר. באותו יום התקבל גם ערעור המדינה על-ידי בית המשפט המחוזי בנצרת, שמצא לאמץ את הנמקת וקביעת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע. ביום 06.11.2023, שב בית המשפט המחוזי בנצרת על קביעתו מיום 25.10.2023, בגדרי ערעור המדינה על קולת עונשם של המבקשים בבקשה השנייה, ועונשם הוחמר בשים לב לנסיבות העניין הכוללות.

6.             זה, בעיקרו של דבר, הרקע לדברים, ומכאן הבקשות שלפניי.

7.             ביום 01.11.2023 הוגשה הבקשה הראשונה. בבקשה נטען כי חרף העובדה שאין חולק על כך "שאנו שרויים במציאות ביטחונית קיצונית וחריגה, כזאת שמדינת ישראל לא ידעה כמוה", ועל אף שגם אין חולק על כך "שמצב המלחמה הנוכחי חייב להשליך על האופן שבו מתמודדת המדינה עם זרים הנכנסים לגבולותיה, וזאת בפרט לנוכח טיבם של מעשי הזוועה אשר בוצעו ביום 7.10.2023", אין להתעלם מההחמרה החלה בענישה, בפרט בדרך של מאסר חלף אמצעי ענישה אחרים; ובמדיניות ההעמדה לדין שהורחבה למקרים שעובר ליום שבעה באוקטובר כלל לא היה מוגש בהם כתב אישום.

           כן נטען כי מדובר בשאלה בעלת השלכות רוחב משמעותיות, הנוגעות לציבור רחב של נאשמים. מן הבקשה עולה כי עיקר הקושי טמון, לשיטת המבקשים ובאי-כוחם, בכך ש"הצבת תחתית קשיחה למתחם העומדת על מאסר בפועל לריצוי מאחורי סורג ובריח, כובלת את ידיו של בית המשפט מהטלת עונשים מתונים יותר בהתאם לנסיבות הפרטניות של המקרה". כן נטען, בהרחבה, כי החמרת הענישה בדרך זו, אינה מוצדקת משיקולי הרתעה, וכאמור יש בה משום החרפה של "משבר הכליאה החריף ממילא". כן הוער, כי די בהחמרה במדיניות האכיפה כשלעצמה, גם בהיבטי הרתעה, וכי אין צורך בנקיטת צעדים נוספים לצד מהלך זה, כגון שינוי במדיניות הענישה, לבטח מקום בו מדובר במתחם עם תחתית קשיחה. כל זאת, תוך שהוער כי אין באמור משום תקיפה של "שינוי מדיניות ההעמדה לדין, שינוי שברי כי טעמים סבירים ומתבקשים בבסיסיו. שנית, ובהמשך לכך, הסניגוריה הציבורית אינה טוענת כי עצם שינוי המדיניות מקים למבקשים טענת הגנה בדמות טענת הסתמכות וכדומה [...] טענת ההגנה ממוקדת אם כן, בכך שיש מקום להתחשב בשינוי שבמדיניות ההעמדה לדין [...] כך ששינוי זה ישמש כשלעצמו כלי מספק לצורך החמרה עם שוהים שלא כדין בצוק העיתים לאור המלחמה"

8.             למקרא הבקשה הוריתי למדינה, בהחלטתי מיום 02.11.2023, להגיש את תשובתה; וביני לביני הוגשה הבקשה השנייה.

9.             ביום 16.11.2023 הוגשה תשובת המדינה. בגדרה הוטעם כי אין הצדקה למתן רשות לערער בנדון דידן, משום ש"עניינם של המבקשים אינו מעורר שאלה משפטית או ציבורית המצדיקה דיון בגלגול שלישי. [שהרי] בתי המשפט המחוזיים יישמו את פסיקת בית המשפט [...] בעניין אלהרוש, וקבעו כי לאור המצב הביטחוני מתחם העונש ההולם לעבירת השהייה הבלתי חוקית, צריך להיות חמור יותר". אשר על כן, סברה המדינה כי אין צורך בפסק דין מנחה של בית משפט זה, שיעסוק במדיניות ענישה זמנית, שתשתנה שוב בהמשך. המדינה, שאחראית על מדיניות ההעמדה לדין, הבהירה כי "השינוי החד והקיצוני במצב הביטחוני, חייב ומחייב שינוי חד ומשמעותי גם במדיניות האכיפה של עבירת השהייה הבלתי חוקית [...] בימים שכאלה, לא ניתן לנהוג עוד לפנים משורת הדין ולהגיש כתב אישום רק נגד מי שזו לו הכניסה השלישית שלא כדין. ויותר מכך, לא ניתן עוד שלא להטיל עונש ממשי ומרתיע על מי שהורשע בעבירה זו [...] כעת, לא יכולה עוד מדינת ישראל לנקוט בדרך של 'דלת מסתובבת' לבאים בשאריה מתחומי האזור שלא כדין. ריבונותה של המדינה עמדה ועומדת למבחן, וגבולותיה אינם יכולים להיות פרוצים [...] משכך, כעת, חובתה של מערכת אכיפת החוק לאכוף את הדין הפלילי [...]".

           כמו כן הוטעם כי אין בטענה בדבר אי האחידות בענישה כדי להצדיק מתן רשות לערער ב'גלגול שלישי'; וכי ממילא כל המבקשים בבקשה הראשונה, למעט מבקש 9, סיימו לרצות את עונשם עד מועד הגשת התשובה (ויוער, כי שלושה ימים לאחר הגשת התשובה, ביום 19.11.2023, סיים אף מבקש 9 לרצות את עונשו) - ומשכך, הבקשה לרשות ערעור ממילא הפכה לתיאורטית. לשיטת המדינה, אף לגופם של דברים אין כל הצדקה להתערבות בפסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים, משהיא סבורה כי המתחם הראוי בעת הזו צריך להתחיל מחודשיים מאסר בפועל.

10.          לבקשתם, וחרף התנגדות המדינה וטעמיה, אפשרתי למבקשים להגיב לתשובת המדינה. בתגובה נטען כי הבקשה "עומדת במובהק בדרישות הפסיקה למתן רשות ערעור", בניגוד לעמדת המדינה, תוך שניתנה התייחסות גם לטענות המדינה "לגופו של עניין".

דיון והכרעה

11.          הלכה היא שבקשה לרשות ערעור ב'גלגול שלישי' שמורה אך ורק למקרים בהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים, או בנסיבות המקימות חשש לעיוות דין, או אי צדק חמור שנגרם למבקש (רע"פ 8670/19 עובד נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (27.02.2020)).

12.          לאחר ששקלתי בכובד ראש את טענות הצדדים, מזה ומזה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשות להידחות.

13.          נקודת המוצא להחלטתי נטועה בפסק דינו המקיף של השופט ס' ג'ובראן בעניין אלהרוש. שם, כידוע, נדונה והוכרעה השאלה מה הוא מתחם העונש ההולם בעניינו של מי שנכנס למדינת ישראל שלא כדין לצרכי פרנסה, כשעברו נקי וכאשר הוא לא הואשם בעבירות נלוות לעבירת השהייה הבלתי חוקית, לאחר תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

           לצד קביעת מתחם העונש ההולם בנסיבות כאמור, הובהר בפסק הדין כי:

"מידת החומרה של עבירת השב"ח נגזרת מהמצב הביטחוני. היא עשויה להשתנות עם שינוי העתים ואף עשויה להשתנות ממחוז למחוז. יש לבחון ולהתאים מעת לעת את מתחם העונש ההולם ואת העונש הראוי בתוך המתחם בגין עבירה זאת על פי תנאי הזמן והמקום, כך שאת מסקנתנו בפסק דין זה יש לבחון על רקע נסיבות ומצב בטחוני נתון" (שם, בפסקה 65).

14.          בהינתן האמור, ונוכח לשון סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל המורה כי מי שנכנס לישראל או יושב בה, בניגוד לחוק, דינו מאסר שנה, דומה כי אכן המקרים שביסוד הבקשות, ואחרים כמותם, מהווים, הלכה למעשה - קביעת מתחם שהוא חריג לכלל שנקבע, זאת על-ידי יישום של הלכת אלהרוש, כטענת בא-כוח המדינה. משכך, איני סבור כי קמה הצדקה למתן רשות לערער כמבוקש.

15.          בצד האמור, ובשים לב לחששה של הסנגוריה מעצם קביעתו של מתחם תחתון ו'קשיח', ביחס לעבירה שנסיבותיה 'כמעט ולא משתנות' בין נאשם ונאשם כטענת הנסגוריה, מצאתי לציין כי בפסק הדין בעפ"ג 31211-10-23, נקבע כי "ככלל קביעת מתחם העונש ההולם קשורה בנסיבות המסוימות של כל מקרה, ואלו מקבלות משקל מרכזי" (שם, בעמוד 12); וכי בעפ"ג 30176-10-23, צוין כי "להווי ידוע לכל, שקביעת מתחם העונש ההולם מושפעת מהנסיבות המסוימות של כל מקרה ומקרה, ובכך בא לידי ביטוי עקרון הענישה האינדיבידואלית", מבלי שנעלם עינו של בית המשפט כי "בעבירת השב"ח ההבדל שבין הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (להבדיל מהנסיבות האישיות של כל נאשם) קטן, וכמעט שלא ניתן לבצע הבחנה מהותית בין מעשה עבירה אחד למשנהו" (שם, בפסקה 36).

16.          בהקשר זה ראוי להזכיר גם את דברי המישנה לנשיא, מ' חשין, ברע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל (12.02.2006), שכתב כך:

"עקרון יסוד הוא בדין העונשין: הסמכות לגזור עונשו של מי שהורשע בדינו - לפיתחו של בית-המשפט המרשיע היא רובצת, ובית-המשפט אסור הוא להתנצל את סמכותו זו לקביעת העונש. ועם הסמכות תבוא גם האחריות. בית-המשפט העליון יכול, אמנם, להכתיב מדיניות ענישה ראויה, והערכאות האחרות נדרשות לכבד ולקיים הלכות שנקבעו. בה-בעת, ואולם ידענו כי כל כלל מלַווים אותו חריג או חריגים, שכן מדיניות נעדרת חריגים אין סופה להתקיים. וכפי שנאמר בפרשת סטמקה [...]: "מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מסבים בלא שמן להסיכה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כן דין המדיניות". רק מדיניות שחריגים בצידה סופה להתקיים (כמובן, כל עוד רצויה היא המדיניות לבוראיה).

וכך, מדיניות ענישה כללית ועקרונית לעולם לא תוכל לבוא תחת שיקול דעתו של בית-המשפט בערכאת הדיון ובנסיבותיו האינדיווידואליות של הנאשם המיוחד שהורשע בדינו. [...]. בית-המשפט העליון קבע אפוא כי מדיניות הענישה הראויה בעבירות על חוק הכניסה לישראל נוטה בחוזקה אל-עבר הטלת עונש של מאסר בפועל, אלא שמדיניות זו תולה עצמה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, והעונש שיושת על עבריין חייב להלום את נסיבותיו המיוחדות של המקרה ושל העבריין הספציפי".

           והדברים ברורים.

17.          ודוק. העקרונות שהתווה וקבע בית משפט זה בהלכת אלהרוש, בעינם עומדים גם בעצם ימים אלו. אך כאמור שיקול הדעת בגזירת העונש נתון לערכאה הדיונית בהתאם לנסיבות כל מקרה הנדון לפניו, ובתוך כך גם התחשבות בצוק העיתים. יישום עקרונות וערכים אלה, הם לב לבו של ההליך השיפוטי ומלאכת השפיטה ומשכך נתונים לסמכותה הרחבה של הערכאה הדיונית.

18.          זאת ועוד. עם השנים התפתחה פרקטיקה, כמתואר לעיל, על-ידי ראשי מערכת אכיפת החוק והתביעה בכל הנוגע לעבירה מושא ענייננו. עתה, בצוק העיתים, הוחלט לשנותה מן הטעמים שפורטו בתגובת המדינה. כידוע, "מעשים שיפים הם לעת שלום - לא נוכל לקיימם לעת מלחמה" (ראו: בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פסקה 82 לפסק-דינו של המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין (2006)); וכפי שהבהירו באי-כוח המבקשים בעצמם "התביעה הכללית - ככל רשות ציבורית אחרת - רשאית לשנות ממדיניותה או מהנחיות שאימצה, ככל שלדבר טעמים ראויים. לאיש אין זכות קנויה כי מדיניות פלונית תיוותר על כנה אף בנסיבות בהן מוצדק לשנות ממנה" (ע"פ 4569/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353 (2005)). בהינתן מושכלות יסוד אלו, ומשלא מצאתי צורך מבורר בקביעת הלכה ביחס למתחם העונש כמבוקש, לא ראיתי להכריע ולקבוע מסמרות בטענות הסנגוריה שעניינן כי די בשינוי במדיניות התביעה ומערכת אכיפת החוק כדי להביא ל'הרתעה אופטימלית'; באופן שמאיין את הצורך בשינוי במדיניות הענישה כמעין מערכת של 'כלים שלובים'.

           לא למותר לציין כי בעניין אלהרוש אף נקבע, בהקשר זה, כי:

"המשיבה טענה כי [...] על בית המשפט להתחשב במדיניות האכיפה החלקית של המשטרה בעבירת השב"ח לצרכי פרנסה, לפיה היא אינה מעמידה לדין שוהה שלא כדין בפעם הראשונה שנתפס, ולהעמידה לנגד עיניו, בין באופן כללי ובין כהוכחה לעברו הפלילי של נאשם ספציפי. דין טענה זו להידחות.

בעת בחינת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה יש להתייחס למידת ההוכחה וקבילות הנתונים שמוצגים לבית המשפט. מקובל עליי (וכך גם על המשיבה, על פי דברי בא כוחה בדיון לפנינו) כי עבר פלילי יוצג לבית המשפט עת ניתן להוכיחו, בהרשעות בלבד. מידע אחר על אודות הנאשם אינו קביל. משכך, כל עוד אין הרשעה לחובתו של נאשם, איני סבור שיש מקום להתחשב בכל נתון מסוג זה, אפילו באשר למדיניות כללית. [...].

הצדדים מסכימים כי משטרת ישראל אכן בוחרת לאכוף חלקית את עבירת השב"ח לצרכי פרנסה. מהנתונים שלפנינו לא ברור מה היקפה של אותה מדיניות, הן לעניין קיומה במחוזות השונים, הן בשאלה מתי יוגש כתב אישום נגד שב"ח שנתפס בתפיסתו השנייה או השלישית, והן לעניין הכללת הכניסות הקודמות בכתב האישום. אני סבור שאין מקום להשפעת מדיניות אכיפה חלקית, שאינה מוכחת או אחידה, על ענישת הנאשמים. החיבור שמבקשת המשיבה לעשות בין מדיניות של אי-אכיפה שנובעת משיקולי כוח אדם במשטרת ישראל (כך לפי טענתה שלה) לבין החמרת הענישה כלפי נאשמים בעבירה האמורה הוא קשה לטעמי. כבר בהלכת פראגין ציינו כי המשיבה יכולה להגיש כתבי אישום כבר בפעם הראשונה שנתפס פלוני בעודו שוהה שלא כדין. כן בידי המשיבה לקבע נוהל לפיו כתב האישום שיוגש יכלול גם את הכניסות הקודמות של הנאשם (כפי שנעשה בחלק מהתיקים, ואף בעניינו של אחד המבקשים לפנינו). המשיבה גם יכולה לחבר נוהל כאמור ולעגנו בצורה מוסדרת, כפי שהוצג בפנינו שנעשה באשר לעבירות סמים לצריכה עצמית, עיגון בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה.

אך גם מעבר לנימוקים פרוצדוראליים אלה, גם מהותית מצאתי פגם בהתחשבות במדיניות האכיפה האמורה - גם אם תוכח ותעוגן. לא ניתן לגזור לדעתי גזירה שווה מלכידתו של פלוני וגירושו לבין העמדתו למשפט פלילי והרשעתו".

           באופן דומה, יהא זה מוקשה בעיניי להתחשב בשיקול זה עתה, מצדו השני של המתרס.

19.          סוף דבר: הבקשות נדחות בזאת.

           ניתנה היום, ‏י"ד בכסלו התשפ"ד (‏27.11.2023).

_________________________

23079080_C03.docxאל