1

 

 

 

 

 

 

                                          

                                                                                                  

                                          

בשם המבקש ברע"פ 8094/12:                                             עו"ד יעקב קמר

בשם המבקשים ברע"פ 8465/12:                            עו"ד אנור בשיר

בשם המשיבה:                    עו"ד אריה פטר

 

 

 

השופט א' שהם:

 

 

2

1.             לפנינו שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בעפ"ג 5678-04-12 (כב' השופטים: צ' סגל; מ' דרורי;ו-ב' צ' גרינברגר), מיום 24.9.2012, במסגרתו נדחה ערעורם של המבקשים על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים, בת"פ 24611-09-10 (כב' השופט י' שמעוני), מיום 7.3.2012.

 

רקע והליכים קודמים

 

2.             נגד המבקשים הוגש כתב אישום בגין העבירות הבאות: פגיעה והשחתת אתר עתיקות, לפי סעיף 37(א) לחוק העתיקות, התשל"ח-1978 (להלן: חוק העתיקות); חפירה לגילוי עתיקות, לפי סעיף 37(ב) בצירוף סעיף 9(א) לחוק העתיקות; שינוי, תיקון ופירוק עתיקה, לפי סעיף 37(ב) בצירוף סעיף 29(א) לחוק העתיקות.

 

           מעובדות כתב האישום עולה, כי ביום 28.5.2009, בשעה 11:00 או בסמוך לכך, הגיעו המבקשים לאתר העתיקות חורבת אל עוקדה – ביר אל לימון (להלן: אתר העתיקות). באתר העתיקות, עומד על תילו מבנה עתיק, ובתוכו בנויה באר עתיקה. המבקשים עשו את דרכם אל תוך המבנה, וכאשר בכוונתם לחפש עתיקות, הם החלו לחפור בבאר העתיקה, באמצעות טוריה, מכוש, שני לומים, פטיש וציוד נוסף שהיה ברשותם. כתוצאה ממעשיהם, ניזוקה הבאר.

 

פסק דינו של בית משפט השלום

 

3

3.             ביום 28.2.2012, הורשעו המבקשים, לאחר ניהול משפט הוכחות, במסגרתו היו מיוצגים בתחילה על-ידי עו"ד עזמי מסאלחה ולאחר מכן על-ידי עו"ד דניאל וגנר, בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום. בהכרעת דינו, דחה בית משפט השלום בירושלים, את גרסתם של המבקשים, לפיה כל מבוקשם היה "להוציא מים". מנגד, אימץ בית משפט השלום את עדותם של שני מפקחי עתיקות (להלן: מפקחי העתיקות), אשר נכחו במקום, וצפו במשך כשלושת רבעי השעה במעשי המבקשים. מעדותם של מפקחי העתיקות עלה, כי המבקשים הגיעו לאזור הבאר בשני רכבים, ובמשך מספר דקות נשמעו במקום "קולות דפיקה חזקים" ו - "קולות נפץ ופיצוץ אבנים", כאשר ארבעה מהמבקשים נמצאו בתוך הבאר. מפקחי העתיקות מסרו, כי המבקשים נעצרו כשחלקם מלוכלכים בבוץ, וברשותם כלי עבודה רבים, ובכלל זאת משאבת מים, פטיש, מקוש, טוריה, לומים ואזמל. עוד הבהירו מפקחי העתיקות, כי בניגוד לדבריהם של המבקשים, הרי שבשעת האירוע, "היו [בבאר] מעט מים והרבה בוץ". בנוסף, בית משפט השלום הפנה לחוות דעת שנערכה בעקבות האירוע, וממנה עלה כי בתוך הבאר נמצאו "סימני חפירה שנעשו זה מכבר, סימני שבירה של אבנים ושברי חרס". בית משפט השלום נתן אמון בעדויותיהם של מפקחי העתיקות, ומנגד מצא את גרסאותיהם של המבקשים "בלתי מציאותיות והזויות משהו", רצופות סתירות ואי התאמות, "המגיעות לכדי אבסורד". לפיכך, קבע בית משפט השלום, כי מהתשתית הראייתית שהונחה לפניו עולה, כי המדובר בפעולה מתוכננת, שמטרתה הפקת ממצאים בעלי ערך, אשר נעשתה אגב פגיעה בעתיקות, ושעה שהמבקשים מודעים לאופיו של המקום. עוד נקבע, כי המבקשים לא עמדו בנטל המוטל, בהתאם לסעיף 38 לחוק העתיקות, על מי שנמצא באתר עתיקות, כשברשותו כלי חפירה, להוכיח כי הכלים לא נועדו לצורך עבודות באתר. על יסוד הדברים האלו, הרשיע בית משפט השלום את המבקשים בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום.

 

           ביום 7.3.2012, נגזר דינם של המבקשים, ולנוכח חומרת העבירות והענישה הנוהגת במקרים דומים, הושתו עליהם העונשים הבאים: 7 חודשי מאסר לריצוי בפועל; 6 חודשי מאסר על-תנאי, לבל יעברו, במשך 3 שנים, אחת מהעבירות בהן הורשעו; וקנס כספי בסך 5,000 ש"ח.

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

4

4.             המבקשים מיאנו להשלים עם פסק דינו של בית משפט השלום, ופנו לעו"ד ברהום, אשר הגיש בשמם ערעור על חומרת העונש, בדגש על רכיב המאסר בפועל. ביום 24.9.2012, לאחר שהתקיימו שלושה דיונים בעניינם של המבקשים, דחה בית המשפט המחוזי בירושלים את ערעורם של המבקשים. בפתח דבריו, עמד בית המשפט המחוזי על החומרה היתרה הנלווית לעבירות בהן הורשעו המבקשים, נוכח הפגיעה "הדו-ראשית" הגלומה במעשיהם בממצאי תרבויות העבר מחד גיסא, ובזיכרון הקולקטיבי-לאומי מאידך גיסא, וכן נוכח המניע הכלכלי שעמד ביסוד המעשים. בהמשך לכך, נקבע, כי חרף טיעוני הצדדים לעניין נפקותו של תיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: תיקון 113), הרי שהתיקון אינו האספקלריה המתאימה לבחינת עונשם של המבקשים, שכן דינם נגזר עובר לכניסת התיקון לתוקף. בית המשפט המחוזי הטעים, כי הערכאה הדיונית לא נתנה את אמונה בגרסאותיהם של המבקשים, ונקבע כי הללו הגיעו כשהם מאורגנים ומצוידים היטב, לאתר עתיקות, מתוך מטרה אחת ויחידה, להשחית את שרידי העבר, ו- "מבלי שאיש מתוכם יהין להעלות הרהורי חרטה". בנסיבות אלו, נקבע, כי מעשי המבקשים מלמדים על תעוזה עבריינית, אשר אינה מצדיקה כל הקלה בעונשם, למרות עברם הנקי. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי לא נעלמו מעיניו המשמעויות הקשות הנלוות למאסרם של בני משפחה אחת, אך קשיים אלו היו צריכים לעמוד לנגד עיני המבקשים, עוד טרם שביצעו את העבירות בהן הורשעו, בבחינת "סוף מעשה במחשבה תחילה". עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי המבקשים לא הודו במעשיהם ולא הביעו כל חרטה עליהם. לפיכך, נקבע כי העונש שהוטל על המבקשים אינו חורג בחומרתו ממדיניות הענישה הראויה, באורח המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. בית המשפט המחוזי קבע, כי ככל שתוגש בקשת רשות ערעור על פסק דינו, יעוכב ביצוע פסק דינו עד להחלטה סופית בהליך זה.

 

הבקשה לביטול פסק דין

 

5.             בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי, החליפו המבקשים, פעם נוספת, את ייצוגם המשפטי, כאשר המבקש ברע"פ 8094/12 שכר את שירותיו של עו"ד יעקב קמר, והמבקשים ברע"פ 8465/12 ביקשו מעו"ד אנור בשיר לייצגם. באמצעות באי-כוחם החדשים, הגישו המבקשים, בו זמנית, בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, ובקשה לביטול פסק דין, שניתן בערעור, לבית המשפט המחוזי. ביום 25.11.2012, הורה חברי השופט ס' ג'ובראן, על השהיית המשך הטיפול בבקשות רשות הערעור, עד לאחר שתינתן החלטתו של בית המשפט המחוזי, בעניין הבקשה לביטול פסק הדין.

 

5

           הבקשה לביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נסמכה בעיקרה על טרוניותיהם של המבקשים באשר לטיב הייצוג שניתן להם על-ידי עו"ד ברהום. בפתח בקשתם, ציינו המבקשים, כי מלבד אחד מחברי הקבוצה, הם אינם דוברי השפה העברית. על רקע זה נטען, כי ההחלטה שלא לערער על הכרעת הדין, התקבלה ללא ידיעתם, ושעה שהם היו משוכנעים כי הערעור מכוון לשני חלקי פסק דינו של בית משפט השלום. בנוסף, טענו המבקשים, כי במהלך הדיונים בערעורם לא נכח באולם מתורגמן לשפה הערבית, ולכן הם לא הבינו את המתרחש. לפיכך, טענו המבקשים, כי הם סבלו מכשל בייצוג, דבר המצדיק את ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שניתן בעניינם. ביום 20.12.2012, לאחר שהתקבלה תגובתו בכתב של עו"ד ברהום, ונערך דיון בנוכחותם של באי-כוח המבקשים ועו"ד ברהום עצמו, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המבקשים. בהחלטה שניתנה בעניין זה נקבע, כי אין מקור משפטי המסמיך את בית המשפט המחוזי לבטל פסק דין שיצא מתחת ידיו, מהטעמים המנויים בבקשה. לגופו של עניין, נאמר על-ידי בית המשפט המחוזי, כי עו"ד ברהום ייצג את המבקשים נאמנה, וההחלטה שלא להגיש ערעור על הכרעת הדין, הייתה "סבירה ומקצועית", נוכח נסיבות המקרה. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי עו"ד ברהום קיבל יפוי כוח חתום, ועמד בקשר עם אחד המבקשים, אשר פעל בשמם של כלל המבקשים. בית המשפט המחוזי דחה את טענתם של המבקשים, לפיה עו"ד ברהום לא נועץ בהם. נקבע, כי עו"ד ברהום, השולט בשפה הערבית, פגש את המבקשים עובר לתחילת הדיונים, ושוחח עמם. בהתייחס לטענת המבקשים, לפיה עו"ד ברהום פגש לראשונה את חלקם רק במזנון בית המשפט המחוזי, בסמוך לתחילת הדיון בערעור, קבע בית המשפט כי אין בכך כל פגם. יתרה מכך, נקבע כי הפגישה במזנון בית המשפט, מהווה אישור בדיעבד מטעמם של המבקשים, להחלטתו של עו"ד ברהום שלא לערער על הכרעת הדין.

 

           לאחר שניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי, התבקשנו לדון בבקשות רשות הערעור שהוגשו מטעמם של המבקשים.

 

בקשות רשות הערעור

 

6.             בבקשת רשות הערעור ובנימוקים המשלימים, שהוגשו במסגרתו של רע"פ 8094/12, נטען על-ידי עו"ד קמר, בא-כוחו של המבקש יוסף אבו טיר (להלן: המבקש), כי עיוות הדין שנגרם למרשו, עקב הכשל שנפל בייצוגו, מצדיק היענות לבקשה לקיומו של דיון ב"גלגול שלישי". לטענת המבקש, חרף העובדה שהוא "אינו מבין כמעט אף מילה בעברית", הדיון בערעורו התקיים ללא נוכחות מתורגמן, ולכן הוא לא הבין את מהות ההליכים והטענות שנטענו בעניינו. עוד טען המבקש, כי עו"ד ברהום לא נפגש עימו לפני הגשת הודעת הערעור, לא שיתף אותו בהחלטה שלא לערער על הכרעת הדין, וממילא גם לא קיבל את הסכמתו לכך. במעשים אלו, כך טען המבקש, כפה עליו עו"ד ברהום את דעתו המקצועית, ושלל ממנו את הזכות לערער על הרשעתו. באספקלריית דיני השליחות, טען עו"ד קמר בשם המבקש, כי עו"ד ברהום פעל כשלוח, שלא על דעת שולחו, אגב קביעת היקף גדרי שליחותו בעצמו. עוד טען המבקש, כי הכשל בפעולותיו של עו"ד ברהום, מצא את ביטויו גם בטיבה של הודעת הערעור על חומרת העונש, שכן זו הוגשה כ"ערעור קבוצתי", מבלי לפרט את נסיבותיו האישיות הייחודיות של המבקש, אשר הצדיקו הקלה בעונשו. לשיטתו של המבקש, עולים מהכרעת דינו של בית משפט השלום כשלים ראייתיים, לצד קשיים משפטיים ניכרים, המחדדים את חומרת מחדליו של עו"ד ברהום. בנוסף, טען המבקש, כי בית המשפט המחוזי נפל לכלל טעות, כאשר הוא בחן את סמכותו לבטל את פסק הדין לאורו של סעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), ונמנע מלברר לעומקן את הטענות הנוגעות להעדרו של מתורגמן באולם, כמו גם את הטענות בדבר מחדליו של עו"ד ברהום, ואת נפקותן של טענות אלו לגבי הבקשה לביטול פסק הדין.

6

 

           בבקשת רשות הערעור ובנימוקים המשלימים, שהוגשו במסגרתו של רע"פ 8465/12, המבקשים, אשר מיוצגים על-ידי עו"ד אנור בשיר (להלן: המבקשים האחרים), מכוונים את חציהם, הן כנגד החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לבטל את פסק דינו, והן כנגד חומרת העונש שהוטל עליהם. ראשית, טוענים המבקשים האחרים, כי הכשל שנפל בייצוגם בפני ערכאת הערעור, מצדיק את ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתם, ניתן למצוא בסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), את המקור המסמיך את בית המשפט לבטל את פסק דינו, בעקבות טענה של כשל בייצוג, ונטען כי המקור לכך לא יימצא בהוראותיו של סעיף 81 לחוק בתי המשפט. פרשנותו של בית המשפט המחוזי, לפיה סעיף 81 מסייג את תחולתו של סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי, הינה, לגישת המבקשים, פרשנות שגויה, ועל בית משפט זה להידרש לסוגיה עקרונית זו. המבקשים האחרים חזרו וטענו, כי "רובם" לא נפגשו עם עו"ד ברהום, והלה לא הסביר להם את הצפוי להם בגדרי ערעורם. לראיה, כך טוענים המבקשים האחרים, עולה מממצאי בית המשפט המחוזי, כי הם נפגשו לראשונה עם עו"ד ברהום, דקות ספורות לפני תחילת הדיון בעניינם. לעניין חומרת העונש, נטען על-ידי המבקשים האחרים כי בקשתם מעלה "שאלה משפטית בעלת חשיבות עקרונית", הנוגעת להתאמתו של העונש שנגזר על המבקשים כולם לעקרונות הכלליים שביסוד תיקון 113, וכן למדיניות הענישה הראויה במקרים דומים. לטענת המבקשים האחרים, העונש שהוטל עליהם חורג בחומרתו מן המקובל בעבירות מסוג זה, והוא אינו מתחשב בעברם הנקי של המבקשים; במצוקתם הכלכלית; בסיכויי שיקומם; ובמצבם הרפואי הקשה של חלקם.

 

תגובת המשיבה

 

7.             המשיבה מתנגדת להעניק למבקשים רשות הערעור, שכן, לדידה, בקשותיהם אינן מגלות כל שאלה משפטית עקרונית או שאלה בעלת השלכה רחבה, המצדיקות קיומו של דיון ב"גלגול שלישי". לטענת המשיבה, כל אחת מהבקשות נסובה סביב שאלה עובדתית מרכזית, הנוגעת לעצם הסכמתם של המבקשים להגשת ערעור על חומרת העונש בלבד, ואין למצוא בשאלה זו כל חשיבות ציבורית רחבה, אשר תצדיק מתן רשות ערעור.

 

7

           לגופו של עניין, נטען על-ידי המשיבה כי בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו מיום 20.12.2012, כי עמדתו של עו"ד ברהום, להמנע מהגשת ערעור על ההרשעה, הינה "סבירה ומקצועית", וכי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מיום 24.9.2012, תואר טיעונו של עו"ד ברהום לעניין העונש כ"טיעון מקיף ומאלף". עוד גורסת המשיבה, כי לנוכח שליטתו של עו"ד ברהום בשפה הערבית, וקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הוא שוחח עם המבקשים עובר לתחילת הדיונים, אין זה סביר כי המבקשים לא היו מודעים להחלטה, להימנע מלערער על הרשעתם בדין. אשר להשגות על חומרת העונש, טענה המשיבה, כי עיון בגזרי דין שניתנו בעבירות דומות, מעלה כי עונשם של המבקשים אינו חורג מרף הענישה המקובל, ועוד נטען כי תיקון 113 אינו חל בענייננו, בשל עיתוי מתן הכרעת הדין, טרם כניסתו לתוקף של התיקון.

 

           נציין, כי ביום 3.4.2013, החליט חברי, השופט ס' ג'ובראן, כי הבקשות לרשות הערעור תידונה בפני הרכב תלתא, ובדיון שהתקיים בפנינו, ביום 28.11.2013, חזרו הצדדים על עיקרי טיעוניהם. במהלכו של הדיון התברר, כי ביני לביני, סיימו המבקשים 1 ו- 6 ברע"פ 8465/12 לרצות את עונש המאסר אשר הוטל עליהם, ועוד הובהר כי כל המבקשים שילמו את הקנס, בו חויבו במסגרת גזר הדין.

 

דיון והכרעה

 

8.             לאחר שעיינתי בבקשות שלפנינו ובנספחיהן, כמו גם בתגובת המשיבה, ולאחר שנשמעו טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דינן של הבקשות למתן רשות הערעור להידחות.

 

9.             הלכה מושרשת היא כי בקשות רשות ערעור תתקבלנה במשורה, ואך במקרים מהם עולה שאלה משפטית כבדת משקל או סוגיה עקרונית רחבת היקף, המשתרעת מעבר לעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, וכן במקרים חריגים בהם קיים חשש לעיוות דינו של המבקש, או משיקולי צדק כלפיו (רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982); רע"פ 6823/13 נסים בראנץ נ' מדינת ישראל (28.11.2013); רע"פ 7135/13 מחאמיד נ' מדינת ישראל (26.11.2013); רע"פ 6800/13 קסטיאל נ' מדינת ישראל (26.11.2013)). חרף טענות המבקשים, המנסים לשוות לבקשותיהם אצטלה עקרונית, סבורני כי לא עולה מהן כל שאלה משפטית כבדת משקל או סוגיה עקרונית רחבת היקף, ומדובר בבקשות הנטועות בעניינם הפרטי של המבקשים. בנוסף, לא מצאתי כי נגרם למי מבין המבקשים עיוות דין, המצדיק מתן רשות ערעור. אוסיף עוד, כי גם לגופו של עניין לא מצאתי כל בסיס איתן לבקשה.

          

8

           במסגרת החלטה זו, אעמוד תחילה על הטענה המרכזית שהועלתה על-ידי המבקשים, בנושא הכשל בייצוגם המשפטי, תוך התייחסות למשפט משווה. לאחר מכן, אדון בטענה בדבר העדרו של מתורגמן לערבית, ולבסוף אבחן את השאלה האם יש מקום ליתן רשות ערעור בשל חומרת העונש. 

 

הטענה בדבר כשל בייצוג

 

10.          שורשיה הנורמטיביים של טענת ה"כשל בייצוג" נטועים בזכותו של כל נאשם להליך הוגן, זכות הנתפסת כבסיסית בשיטת משפטנו, והיא ניצבת בזיקה הדוקה לזכותו החוקתית של אדם לכבוד (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461, פסקה 67 לפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) ד' ביניש (2006); דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פסקה 16 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (9.1.2012); בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע, פ"ד סא(3) 93, פסקה 25 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (2006)). בין יתר העקרונות הכלליים וההסדרים הנגזרים מן הזכות להליך הוגן, נמצאת גם זכותו של הפרט לייצוג הולם במסגרת ההליך הפלילי. חשיבותה של הזכות לייצוג הולם, נובעת בשל היותה של זכות זו כלי יעיל במאבקו של הפרט על חפותו, כאשר ייצוג מעין זה מאפשר לו לשטוח כדבעי את מלוא טענותיו בפני בית המשפט, ואגב כך, גם לקדם את השאיפה להוציא את האמת לאור. ואולם, יעילותה של זכות הייצוג תוטל בספק, מקום בו ייצוגו של הנאשם יהיה פורמאלי בלבד או רצוף בכשלים מהותיים, החותרים, באופן משמעותי, תחת סיכוייו להוכיח את חפותו. לפיכך, הבטחת הגינותו של ההליך הפלילי, בכל הקשור לייצוגו של הפרט, הביאה לצמיחתה של טענת ה"כשל בייצוג" (ע"פ 10153/07 קייסי נ' מדינת ישראל, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (30.7.2012), (להלן: עניין קייסי); ע"פ 6079/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה ל' לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין (30.8.2010))

 

9

11.          בית משפט זה עמד בעבר על גדרי הטענה שעניינה כשל בייצוג. נקבע, כי יש להיזקק לטענת הכשל בייצוג במשורה, ואך במקרים חריגים בהם הטוען לכשל בייצוג סבל כתוצאה מכך מעיוות דין (ע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל (3.7.2007); ע"פ 4883/11 מרקוביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 33 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (21.3.2013); ע"פ 8868/11 בגימוב נ' מדינת ישראל, פסקה 28 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (23.8.2012)). המבחן, במסגרתו ייבחן עיוות דינו של הטוען, הינו מבחן סיבתי-תוצאתי, במסגרתו יהיה על הטוען להוכיח, כי "אלמלא הייצוג הכושל אפשר שתוצאת ההליך הייתה משתנה" (עניין קייסי, פסקה 22; ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 160, 166(1998); אדוה אלאב ונטע זיו "טענת 'כשל בייצוג' בערעורים פליליים – דימוי מול מציאות" ספר דויד וינר – על משפט פלילי ואתיקה 45, 48-52 (2009) (להלן: אלאב וזיו)). ודוק, אין די בהצגת טענות, עדים או ראיות, בהם בא-כוחו הקודם של הטוען לא השכיל להשתמש, שכן איננו תרים אחר קו ההגנה המיטבי, אותו ניתן היה לאמץ. המדובר במבחן אובייקטיבי, שעניינו בשאלה "האם קיים חשש סביר כי הפגיעה בזכויות הנאשם השפיעה על שיקול הדעת השיפוטי כך שגדלה הסבירות להרשעת שווא" (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (5) 25, 45 (2000)). נקבע, כי ההצדקה לקיומו של מבחן מחמיר מעין זה טמונה בהבנה, כי לצד חשיבותה של זכות הייצוג, המחויבות לעקרון סופיות הדיון, אינה מאפשרת לחזור ולדוש בהכרעותיו הקודמות של בית המשפט, רק מפני שבא-כוחו הנוכחי של הטוען אינו רואה עין בעין עם בא-כוחו הקודם, את דרך הייצוג. יפים, לעניין זה, דבריו של השופט א' א' לוי בע"פ 678/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דינו (3.7.2007):

 

תורת המשפט גוונים רבים לה, ועל כן מה שנראה בעיניו של פרקליט אחד כמחדל או כניהול כושל של ההגנה, אינם בהכרח כאלה, הואיל ואפשר גם אפשר שלאי-חקירה של עד פלוני או אי זימונו של עד פלמוני קדמה מחשבה שהובילה למסקנה כי דווקא דרך זו תשרת טוב יותר את עניינו של הלקוח. וכאן המקום להדגיש את הפן הנוסף של הסוגיה בה נדרשה הכרעתנו, לאמור, מערכת משפט לא תוכל להתקיים אם דיונים בעניין כלשהו יתמשכו עד אין קץ, ועל כן, גם מקום שסנגור חדש שבחר לו הנאשם סבור כי קודמו שגה בקו-ההגנה בו נקט, או שלא מיצה עד תום את אפיקי ההגנה שעמדו לרשותו, לא יהא בכך די כדי לבטל את ההליכים שננקטו עד אז. על כן נקבע כי הידרשות לטענה של כשל בייצוג תעשה בנסיבות חריגות ביותר, ורק כאשר אפשרות זו היא ממשית ולא מדומה.

 

כשל בייצוג - משפט משווה

 

ארצות הברית

 

10

12.          בדיון שהתקיים לפנינו, הוצגו אסמכתאות בנוגע לטענת הכשל בייצוג במשפט האמריקאי, ולפיכך אף אני מצאתי מקום להידרש לכך בקצרה. טענת הכשל בייצוג (Ineffective Assistance of Counsel) קנתה לה שביתה גם בארצות הברית. כבר בשנת 1932, הכיר בית המשפט העליון האמריקאי בפרשתPowell , בזכותו של נאשם העומד לדין בגין עבירה שדינה עונש מוות, לייצוג הולם במהלך משפטו (Powell v. Alabama 287 U.S 45 (1932), (להלן: עניין פאוול)). במסגרתו של פסק דין זה, ניתן ביטוי לעמדה לפיה אין די במינוי פורמאלי בלבד של עורך דין, ויש לדאוג לסיוע משפטי אפקטיבי מצידו של עורך הדין, לשם הכנה וניהול המשפט (עניין פאוול, בעמ' 65). לפיכך, קבע בית המשפט העליון, כי אי מינוי מייצג אפקטיבי לנאשמים, פוגע בזכותם להליך הוגן (Due Process), המעוגנת בתיקון 14 לחוקה. במרוצת השנים, הרחיבבית המשפט העליון את זכותו של נאשם לייצוג אפקטיבי גם לעבירות שאינן נושאות לצידן עונש מוות, ועיגן אותה בתיקון השישי לחוקה, המבטיח לכל נאשם סיוע משפטי להגנתו (Assistance of Counsel)(Johnson v. Zerbst, 304 U.S 458 (1938); Wade v. United States, 388 U.S 218 (1967); Gideon v. Wainwright, 372 U.S 335 (1963); John H. Blume et.al., “Its Like Déjà Vu All Over Again”: Williams v. Taylor, Wiggins v. Smith, Rompilla v. Beard and a (Partial) Return to the Guidelines Approach to the Effective Assistance of Counsel, 34 Am. J. Crim L. 127, 130-31 (2007))להלן: Blume(). עם זאת, במהלך השנים לא צלחה ידן של הערכאות הנמוכות ביצירתה של אמת מידה כוללת, ברורה ויחידה, לפיה תיבחן האפקטיביות של עו"ד המייצג נאשמים בהליך פלילי, וכפועל יוצא מכך גם טענת הכשל בייצוג. לבסוף, נדרש בית המשפט העליון לסוגיה בשנת 1984, וקבע בפרשת Strickland מבחן דו-שלבי, אשר עד היום משמש כמסגרת הנורמטיבית, שלאורה נבחנות טענותיהם של מורשעים לקיומו של "כשל בייצוג" ( Strickland v. Washington, 466 U.S 668 (1984) (להלן: Strickland); למבחנים השונים שקדמו, ראו: Blume, בעמ' 131-34).

 

13.          הלכת Strickland קובעת, כי לצורך הוכחתו של כשל בייצוג, על הטוען להראות בשלב הראשון, כי התנהלותו של בא-כוחו הייתה כה לקויה, עד שהיא אינה עונה על סטנדרט אובייקטיבי של סבירות (Reasonably Effective Assistance).בשלב השני של המבחן, יש להראות כי התנהלותו הפגומה של בא כוחו שינתה את תוצאות ההליך הפלילי (Prejudice). בית המשפט העליון, דחה במסגרת פסק דינו את         "גישת הצ'קליסט", הדוגלת באימוצן של נורמות מקצועיות מפורטות להתנהלותם        של עורכי דין, דוגמת ההנחיות של לשכת עורכי הדין האמריקאיתלדין       הפלילי (ABA Standards for Criminal Justice), שסטייה מהן תעלה אוטומטית לכדי התנהגות בלתי סבירה. במקום זאת, בית המשפט העליון, הסתפק בהצבת רף נורמטיבי של סבירות. הסטייה מרף זה, תיבחן לאור נורמות מקצועיות מחד ונסיבותיו הפרטניות של כל מקרה מאידך, ובכך נותר לעורכי הדין כר רחב של אפשרויות פעולה. לעניין השלב השני של המבחן, נקבע, כי במקרים חריגים – דוגמת שלילת ייצוג מוחלטת – תקום חזקה, לפיה תוצאות ההליך הושפעו מן הפגם שנפל בייצוגו של הנאשם. אולם, ביתר המקרים, על הטוען יהיה להוכיח התקיימותו של סיכוי סביר לכך, שלולא הליקויים שנפלו בהתנהלות בא-כוחו, תוצאותיו של ההליך הפלילי היו שונות.

11

 

           יצוין, כי ביקורת רבה נמתחה על הלכת Strickland, אשר נתפסה כנוקשה ומצמצמת מדי. בייחוד נטען, כי בית המשפט הציב רף נורמטיבי עמום ורחב לבחינת התנהגותו של עורך הדין, אשר מאפשר לעורכי הדין כמעט ולא לעשות דבר להגנתו של הנאשם. כמו כן, צוין הקושי הרב להצביע, במסגרתו של השלב השני, על סיכוי סביר לכך שהפגמים בייצוג השפיעו על תוצאות ההליך ( אלאב וזיו, בעמ' 60; Blume, בעמ' 142;Jeffrey L. Kirchmeier, Drink, Drugs and Drowsiness: The Constitutional Right to Effective Assistance of Counsel and the Strickland Prejudice Requirement, 75 Neb. L. Rev 425, 438-40 (1996) – וההפניות שם). יש הסבורים, כי בשנים האחרונות מסתמנת מגמת ריכוך מסוימת מצידו של בית המשפט העליון, בהפעלתם של מבחני Strickland. בעיקר, צויינה נכונותו של בית המשפט העליון, בפסיקות שניתנו לאחרונה, לאמץ את ההנחיות המקצועיות של ה-ABA, לצורך בחינת סבירות התנהלותו של עורך הדין, ובעקבות זאת לקבוע כי מתקיים סיכוי סביר להטיית תוצאת ההליך (אלאב וזיו, בעמ' 60-61; Blume, בעמ' 142-47).

 

14.          פסק הדין המנחה של בית המשפט העליון האמריקאי, בנוגע לטענת הכשל בייצוג, בגין אי הגשת ערעור הוא Flores-Ortega, אשר ניתן בשנת 2000 (Roe v. Flores-Ortega 528 U.S. 470 (2000)). עובר למתן פסק הדין בעניין זה, התפתחו בפסיקותיהם של בתי המשפט הפדראליים כללים שונים לבחינת הימנעותו של עורך דין מלהגיש הודעת ערעור. כך, נקבע במספר פרשות, כי החלטתו של עורך דין שלא להגיש ערעור, מבלי לקבל הסכמה מפורשת לכך מצד מרשו, עולה כדי התנהלות לקויה (Deficient Performance), המצדיקה מתן זכות לערער מחדש. באותה שעה, נקבע בבתי משפט פדראליים אחרים, כי התנהלותו של עורך הדין תיחשב כלקויה רק כאשר הוא ימנע מהגשת ערעור, חרף בקשתו המפורשת של מרשו (הסוג הראשון של המקרים: United States v. Stearns, 68 F.3d 328 (1995) הסוג השני של המקרים:Castellanos v. United States, 26 F.3d 717 (CA7 1994)).

 

12

           בית המשפט העליון נדרש לסוגיה, וקבע בדעת רוב, כי על סוגיית אי הגשתו של ערעור יש להחיל את המבחן הדו-שלבי שנקבע בפרשת Strickland. לעניין השלב הראשון, הבוחן את סבירות הפעולות, עמד בית המשפט על שני פגמים עיקריים בנושא הערעור, אשר יעלו כדי פעולות בלתי סבירות. ראשית, עורך הדין מצווה לקיים את רצונותיו המפורשים של מרשו. לפיכך, התעלמות מבקשה מפורשת להגיש הודעת ערעור, עולה כדי פעולה בלתי סבירה מצידו של עורך דין. שנית, במצבים בהם עורך הדין היה סבור, בהתחשב בכלל נסיבות המקרה, כי מורשע רציונאלי ירצה לערער על הכרעת דינו, או כי מרשו הביע עניין סביר בהגשתו של ערעור, מוטלת עליו החובה להיוועץ במרשו, לגבי אפשרות הגשת הערעור. בכלל זאת, מוטלת על עורך הדין החובה להביא לידיעת מרשו את היתרונות והחסרונות הטמונים בהגשתו של הערעור, ולנסות לדלות ממנו, במאמץ סביר, את רצונותיו. נקבע, כי הימנעותו של עורך הדין ממילוי חובת ההתייעצות כאמור, תעלה לכדי פעולה בלתי סבירה. לעניין השלב השני, הדורש קיומו של סיכוי סביר לקיומו של קשר סיבתי, קבע בית המשפט, כי אין לדרוש הוכחת קשר סיבתי לתוצאות ההליך בערעור. תחת זאת נקבע, כי ניתן להסתפק בקיומו של סיכוי סביר לקיומו של קשר סיבתי בין הפגמים שנפלו בהתנהלותו של עורך הדין – ההתעלמות מהוראה מפורשת או אי ההיוועצות– לבין אי הגשתו של הערעור. קרי, יש להראות כי ישנו סיכוי סביר לכך, שלולא הפגמים שנפלו בהתנהלותו של עורך הדין היה מוגש ערעור. הוטעם, כי טיב טענותיו של המבקש יכול לשמש כראייה לעצם הסיכויים להגשת ערעור, אולם אין לדחות את טענתו ל"כשל בייצוג" רק מפני שלא היה בהם לשנות את תוצאתה של הערכאה דלמטה בערעור (לאופן היישום של מבחן זה, ראו: Campusano v. United States, 442 F.3d 770 (CA2 2006); United States v. Poindexter, 492 F.3d 263 (CA4 2007); Regalado v. United States, 334 F.3d 520 (CA6 2003); וכן ראו: Nunez v. United States, 546 F.3d 450 (CA7 2008), במסגרתו הגיע בית המשפט לתוצאה שונה).  

 

אנגליה

 

13

15.            להלן אתייחס, בקצרה, ליישומה של טענת הכשל בייצוג במשפט האנגלי.בפרשת R v. Clinton(Reg. v. Clinton [1993] 1 WLR 1181),נקבעו עקרונות המבחן הנוהג כיום, לצורך בחינת טענת הכשל בייצוג. עד לפרשת Clinton, מרכז הכובד בבחינת טענת הכשל בייצוג, התמקד בפגמים שנפלו בהתנהלותו של עורך הדין. בתי המשפט באנגליה, קיבלו את הטענה, רק במקרים בהם עלה בידי הנאשמים להוכיח כי בייצוגם נפלו פגמים בולטים, אשר מבטאים אי-כשירות בוטה (Flagrant Incompetence ) מצד בא-כוחם (ראו, למשל: Reg. v. Gautom, The Times, 4 March 1987, CA). במהלך השנים, החל להשתנות המבחן הנוהג באנגליה, כך שיכלול בתוכו את בחינת הקשר הסיבתי בין הפגמים שנפלו בהתנהלותו של עורך הדין לבין תוצאת המשפט, בדומה לנהוג בארצות הברית. כך, עמד לראשונה, בית המשפט לערעורים באנגליה, בפרשתR v. Swain (Reg. v. Swain (unreported), 12 March 1987, C.A), על כך שמוצדק יהא להתערב בהרשעה, במקרים בהם ישנו ספק אם המערער סבל מעיוות דינו כתוצאה מהתנהלותו של בא-כוחו. ואולם, בעוד שבפרשת Swain לא וויתר בית המשפט על הדרישה כי פגמים אלו יעידו על אי כשירות בוטה, הרי שבפרשת Clinton, כבר נקבע כי אין להתבסס על בחינה איכותית של טיב ייצוגו של הנאשם. במקום זאת, קבע בית המשפט לערעורים, כי יש לבכר את בחינתה של ההשפעה שהייתה לפגמים בייצוגו של הנאשם, על פסיקתו של בית המשפט. כך, בעמוד 1188 לפסק הדין, נקבע כי:

 

It is probably less helpful to approach the problem via the somewhat semantic exercise of trying to assess the qualitative value of counsel's alleged ineptitude, but rather to seek to assess its effect on the trial and the verdict according to the terms of the subsection

 

            למסקנה זו הגיע בית המשפט לערעורים, בהסתמכו על סעיף 2(1)(a) של ה- Criminal Appeal Act 1968, אשר קובע, כי בית המשפט לערעורים יאפשר לערער על ההרשעה במקרים בהם, לאור נסיבותיהם, נראה כי ההרשעה אינה בטוחה או אינה מספקת (Unsafe or Unsatisfactory). לפיכך, במקרים בהם יעלה בידיו של הנאשם להראות, כי הפגמים שנפלו בהתנהלות בא-כוחו השפיעו על הרשעתו, כך שזו אינה בטוחה או אינה מספקת, יטה בית המשפט לבטל את ההרשעה. חרף ניסיונות בפסיקה לחזור למבחן אי הכשירות הבוטה, הלכת Clinton קיבלה משנה תוקף לאחר חקיקתו של ה- The Human Rights Act 1998, אשר הטמיע לדין האנגלי את האמנה האירופאית לזכויות אדם, ה-ECHR. במסגרתו של חוק זה, עוגנה בסעיף 6 זכותו של נאשם למשפט הוגן, ובכלל זאת, בסעיף 6(3)(c), גם הזכות לייצוג משפטי, אשר פורשה כזכות לייצוג משפטי הולם (ARCHBOLD, CRIMINAL PLEADINGS EVIDENCE & PRACTICE 1787 (P.J Richardson ed., 2012)). לאורו של סעיף 6 לחוק זכויות האדם, חזרו וקבעו בתי המשפט באנגליה, כי אין לבחון, כבעבר, את הפגמים שנפלו בהתנהלות בא-כוחו של הנאשם, כשלעצמם, ובמקום זאת יש לבחון האם פגמים אלו הביאו לכך שהנאשם לא זכה למשפט הוגן. כך, בפרשתR v. Nagle [2001] Crim.L.R. 506 CA., בפסקה 24, נקבע כי:

 

14

In any event, in the light of the present requirement under the European Convention on Human Rights 'flagrant incompetence' may no longer be the appropriate measure of when this court will quash a conviction. What Article 6 requires in this context is that the hearing of the charges against an accused shall be fair. If the conduct of the legal advisers has been such that the objective is not met, then this court may be compelled to intervene.

 

 

           הנה כי כן, גם באנגליה קבלתה של טענת הכשל בייצוג מותנית בביסוסו של קשר סיבתי, כאשר בתי המשפט אימצו מבחן המתמקד בהשפעתם של הפגמים שנפלו בייצוג הנאשם, על הגינות ההליך הפלילי. זאת, תוך הדגשת שיקול הדעת הרחב הנתון לבאי-כוחם של הנאשמים, כך שלא כל טעות מצידם תגרור בהכרח את ביטול ההרשעה (R (adams) v. Secretary of State for Justice [2010] 1 Cr.App.R. 25, CA (Civ. Div.) , בעיקר פסקאות 60-55 לפסק הדין).

 

מן הכלל אל הפרט

 

16.          ובחזרה לענייננו. ראשית, ראוי להדרש לשאלת מעורבותם של המבקשים במהלך הערעור. לטענתם של המבקשים, נודע להם על ההחלטה שלא להגיש ערעור על הכרעת דינו של בית משפט השלום, רק לאחר שניתן פסק הדין בערעור. המבקשים טענו, כי עו"ד ברהום לא נפגש עימם, לא נועץ בהם, ולמעשה "כפה" עליהם את החלטתו שלא לערער על הרשעתם. בנסיבות אלו, טוענים המבקשים, שלל עו"ד ברהום, הלכה למעשה, את זכותם לערער על הרשעתם. ייאמר כבר עתה, כי טענה זו מבוססת, רובה ככולה, על תשתית עובדתית שנדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, ולשיטתי בצדק רב.

          

15

            עיון בפרוטוקול הדיון, שנערך בפני בית המשפט המחוזי בעניין בקשת ביטול פסק דינו מגלה, כי המבקש 1 ברע"פ 8465/12, יוסף בן חסין אבו טיר (להלן: יוסף), פעל בשמם של כלל המבקשים, ככל שהדבר נוגע לייצוגם המשפטי בפני ערכאת הערעור. יוסף היה זה שפנה לעו"ד ברהום, הציג עצמו כנציגם של המבקשים, וסיכם עימו על המתווה בו ינקוט עו"ד ברהום בערעור. בא-כוחו של המבקש ברע"פ 8094/12, עו"ד קמר אמר בבית המשפט המחוזי, כי "המערערים [המבקשים] קרובי משפחה דרגה ראשונה, יוסף אבו טיר, המערער 1, פעל בשם כל הקבוצה כדי להשיג עו"ד...הוא שפגש את עו"ד ברהום וסוכם מה שסוכם" (עמ' 37 לפרוטוקול הדיון, מיום 17.12.2012). בדומה, בא כוחם של המבקשים ברע"פ 8465/12, עו"ד בשיר, מסר כי: "מי שהוביל את החבורה, הוא מערער 1, יוסף חסין אבו טיר, הוא היוזם אשר ביצע את כל הפעולות ויצר קשר עם עורכי הדין בערכאות הקודמות, בבית משפט השלום וכן הוא שיצר את הקשר עם עו"ד ברהום והוא המוביל" (עמ' 40 לפרוטוקול הדיון, מיום 17.12.2012). עו"ד ברהום התייחס לנקודה זו, בדבריו בבית המשפט המחוזי: "אני נפגשתי עם המערער 1 [יוסף] שהציג עצמו כמייצג את כל הקבוצה. כל הקבוצה התייצבה כגוף אחד" (עמ' 44 לפרוטוקול הדיון, מיום 17.12.2012). ובהמשך אותו עמוד, פירט עו"ד ברהום את שהסביר ליוסף במהלך הפגישות עימו: "לשאלת בית המשפט האם הוסבר ללקוחות שיש שני דרכים או [ערעור על] עונש או [ערעור על] הכרעה, אני משיב שלא הסברתי לכל הלקוחות אלא למערער 1 [יוסף]." אין ממש בטענותיהם המאוחרות של המבקשים, לפיהן המדובר ביוזמתו הפרטית של יוסף. המבקשים שיתפו פעולה עם כלל המהלכים של יוסף ושל עו"ד ברהום, כפי שניתן ללמוד מהתייצבותם למשפט, ובעיקר מייפוי הכוח שקיבל עו"ד ברהום, עובר להגשת הערעור, מהמבקש ברע"פ 8094/12.

 

17.          בית המשפט המחוזי נדרש בהחלטתו, מיום 17.12.2012, למידת מעורבותם של המבקשים במהלכיו של עו"ד ברהום קודם להגשתו של הערעור, ודחה את טענותיהם של המבקשים, וכך נקבע בהחלטה:

 

עו"ד ברהום קיבל ייפוי כוח ביום 18.3.2012, כשהוא חתום על ידי אחד המערערים, שפעל בשמם (מדובר בבני משפחה אחת), והגיש את הערעור בכתב ביום 3.4.2012. עו"ד ברהום אף שוחח עם כל המערערים, וכאן יצוין כי עו"ד ברהום דובר את השפה הערבית, ככל שהדבר נדרש.

 

           מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי מבוססת, הן על דבריהם של באי-כוחם של המבקשים והן על דבריו של עו"ד ברהום, והיא אף נתמכת בקיומו של ייפוי הכוח החתום, והחלטתם של המבקשים להמשיך ולהיות מיוצגים על-ידי עו"ד ברהום, עד לסיומו של הליך הערעור. לפיכך, נשמטת הקרקע מתחת לטענתם של המבקשים, לענין קיומו של נתק בקשר בינם לבין עו"ד ברהום, לפני ובמהלך הדיון בערעורם. טענתם של המבקשים, לפיה הם נותרו באפלה, ככל הנוגע לניהולו של הערעור, והצגת הדברים באופן המסיר מהם אחריות לפעולותיו של עו"ד ברהום, הועלו כלאחר יד, והדבר אינו עולה בקנה אחד עם טענותיהם של המבקשים עצמם בבית המשפט המחוזי. המבקשים טוענים כי לא העניקו ליוסף סמכות, במפורש או במשתמע, לטפל בענייניהם המשפטיים, וזאת שעה שאיש מהם לא העלה בשלב הדיון בערעור, את טרוניותיו בהקשר בנדון, וכפי שהובהר לעיל, טענה זו אינה מתיישבת עם התשתית הראייתית שהוצגה בפני בית המשפט המחוזי. על יסוד הדברים האלו, יש לדחות את טענותיהם של המבקשים, ולאמץ את קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לפיהן עו"ד ברהום עמד בקשר עם המבקשים, ואלו נתנו את הסכמתם למהלכיו, במסגרתו של הליך הערעור, בין אם באמצעותו של יוסף ובין אם במישרין, עובר לדיון בערעור ובמהלכו.

 

16

18.          נעבור לבחינת השאלה, האם אי הגשת ערעור על הכרעת דינו של בית משפט השלום עולה כדי "כשל בייצוג". המבקשים טוענים, כי החלטתו של עו"ד ברהום שלא להגיש ערעור על הרשעתם הינה בגדר כשל מהותי בשיקול הדעת, אשר גרם לעיוות דינם. לטענתם, הכרעת דינו של בית משפט השלום אינה מבוססת, בניגוד לעמדת המשיבה, על הכרעה עובדתית, אלא נוגעת לפרשנות שיש לייחס למעשי המבקשים, ולפיכך לא נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי מהימנות או עובדה, שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. זאת בעיקר, לנוכח העובדה, כי גרסתם של המשיבים לאירועים הינה סבירה ונתמכת בראיות חיצוניות. בנוסף, טענו המבקשים, כי הכרעת הדין נעדרת התייחסות ראויה לעניין דיני השותפות, כאשר הדברים רלוונטיים במיוחד לעניינו של המבקש ברע"פ 9084/12, אשר נצפה על-ידי פקחי העתיקות כשהוא מעיין בספר קודש, בעת שהאחרים חפרו באתר. לאור האמור, טענו המבקשים, כי בעצם החלטתו של עו"ד ברהום שלא להגיש ערעור על הרשעתם, נגרם להם עיוות דין, עקב כשל בייצוג.

 

19.          השאלה הדורשת הכרעה, במסגרת בחינת טענותיהם של המבקשים, היא, אפוא, האם היה סיכוי סביר, לכך שערעורם לבית המשפט המחוזי היה מסתיים בתוצאה שונה, לו הוגש על-ידי עו"ד ברהום ערעור על הרשעתם. עיון בהכרעת דינו של בית משפט השלום מעלה, כי הערכאה הדיונית ביססה את הרשעתם של המבקשים, בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, על עדויותיהם של פקחי העתיקות, אשר צפו בפעולותיהם של המבקשים במשך כשלושת רבעי השעה, וכן על מוצגים שונים, ובכללם תצלומים, חוות דעת מקצועיות, זכ"דים, וכלים שנתפסו במקום. בהתבסס על כל אלו, קבע בית משפט השלום בלשון שאינה משתמעת לשני פנים, כך:

 

עדותם של עדי המאשימה [המשיבה] מקובלת ומהימנה עלי ולא מצאתי כל סיבה שלא לקבלה. המאשימה הגישה חומר מוצגים רב התומך בגרסתם של מפקחי העתיקות וניתן לקבוע על יסוד עדויות אלה כי הנאשמים אכן ביצעו עבודות בניגוד לחוק העתיקות (פסקה 4 להכרעת דינו של בית משפט השלום).

 

 

17

           מנגד, דחה בית משפט השלום, באורח חד משמעי, את הגרסאות השונות שהציגו המבקשים, אשר נטו לסתור זו את זו, ובמסגרתן נטען כי המבקשים הגיעו למקום בכדי למלא מים; לטייל;לשחות; או לשתות מים. בית משפט השלום קבע, כי "[המבקשים] מעלים מגוון רחב של גרסאות שהרושם שמתקבל מהם הוא כי מדובר בגרסאות בלתי מציאותיות והזויות משהו". כמו כן, נקבע לגבי גרסאותיהם של המבקשים, כי: "כל הגרסאות כאחת מעלות גיחוך ואם עסקינן במים ניתן לומר כי עדותם 'אינה מחזיקה מים'". בהמשך הכרעת דינו, עמד בית משפט השלום על הבדלים בולטים בין התשתית הראייתית שהונחה לפניו, לבין דבריהם של המבקשים. כך, למשל, הטעים בית המשפט השלום, כי הגרסה לפיה המבקשים הגיעו למקום בכדי לשחות אינה עומדת בכפיפה אחת עם העובדה שהמבקשים נכנסו לבאר בהיותם לבושים בבגדיהם ונועלים מגפיים. באשר לגרסה, לפיה השתמשו המבקשים בכלי העבודה לשם ניקיון הבאר, נקבע כי הינה "מגוחכת ובלתי מתקבלת על הדעת בעליל". עו"ד ברהום טען, כי הגיע למסקנה שהממצאים העובדתיים וממצאי המהימנות שנקבעו על-ידי בית משפט השלום הם נחרצים וחד-משמעיים, ובנסיבות אלו, הוא סבר, כי אין סיכוי שערכאת הערעור תתערב בהרשעתם של המבקשים. יתרה מכך, לשיטתו של עו"ד ברהום, הגשת ערעור על הרשעתם של המבקשים בנסיבות אלו, הייתה מפחיתה מסיכויי הערעור על חומרת העונש, ובכך היה נפגע עניינם של המבקשים.

 

18

20.          למקרא פסק דינו של בית משפט השלום, נראה כי ההחלטה להימנע מהגשת ערעור על הכרעת הדין, לא זו בלבד שאינה עולה כדי כשל בייצוג, אלא שספק רב אם נפל בה פגם כלשהו. המבקשים טוענים, כי הערעור, לו הוגש כזה, לא היה מופנה כנגד ממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, אלא שמדובר בפרשנות לממצאים אלו. אגב כך, חזרו המבקשים על טענתם, אשר נדחתה על-ידי בית משפט השלום, כי הגיעו למקום לצרכי בילוי בחיק הטבע. לא מצאתי כל ממש בטענה זו, שכן מדובר במקרה מובהק שבו הערעור על הכרעת הדין משמעו בקשה להתערב בממצאי מהימנות ובקביעות עובדתיות שנעשו על-ידי הערכאה הדיונית. בית משפט השלום קבע כענין שבעובדה, ולא כענין של פרשנות, כי המבקשים הגיעו ושהו באתר העתיקות לשם מטרה אחת ויחידה - חיפוש והפקת עתיקות. מסקנה זו מתחזקת לנוכח החזקה הקבועה בסעיף 38 לחוק העתיקות, לפיה כל הנמצא באתר עתיקות, כשברשותו או בסביבתו כלי חפירה, חזקה עליו שהוא מתכוון לגלות עתיקות. משלא הוצגו ראיות שהיה בכוחן לסתור את התשתית העובדתית שהוצגה על-ידי המאשימה, ומשבחר בית משפט השלום לדחות את הגרסאות המשתנות שהציגו המבקשים, תוך התייחסות שלילית למהימנותם, ברי כי הסיכוי להביא לשינוי התוצאה בערכאת הערעור, הינו קטן ביותר, לאור הלכת אי ההתערבות בממצאים עובדתיים ובקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית. בנוסף, אין ממש בטענתו של המבקש ברע"פ 8094/13, כי הכרעת הדין חסרה דיון משפטי מעמיק בנושא השותפות. טענתו, כי כל שנעשה על-ידו מצטמצם לעיון בספר קודש, בעת ביצוע העבירה על ידי האחרים, עלתה כבר בשלב הכרעת הדין, ולא נמצא כי יש בה כדי להפחית מאחריותו למעשים המיוחסים ליתר המבקשים. בית המשפט השלום קבע כעובדה, כי כל המבקשים פעלו בצוותא חדא, והוסיף, כי "הרושם המתקבל מהתשתית הראייתית שהובאה בפני [הוא] כי מדובר בחבורה שהתארגנה במשותף ... על מנת לפגוע באתר עתיקות תוך חיפוש ממצאים בעלי ערך כשהדבר לא עלה בידם".

 

           לאחר הערכה מושכלת של סיכויי הערעור, בחר עו"ד ברהום להתמקד בערעור על חומרת העונש שנגזר על המבקשים, ושלא להגיש ערעור סרק על הכרעת הדין. עו"ד ברהום טען, לעניין גזר הדין, כי הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל אינה הולמת את נסיבות המקרה, וזאת בעיקר לנוכח עברם הנקי של המבקשים ובשל העובדה כי העונש שהושת עליהם חורג ממדיניות הענישה המקובלת. בית המשפט המחוזי דחה, אמנם, טענה זו, אך בהחלטתו לעניין הבקשה לביטול פסק הדין קבע, כי בחירתו זו של עו"ד ברהום הייתה "סבירה ומקצועית בנסיבות המקרה". כבר הבעתי את דעתי, כי נוכח הממצאים העובדתיים החד משמעיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, ואופי הטענות האפשריות שהעלו באי-כוחם של המבקשים, ספק רב בעיניי אם ערעור על ההרשעה היה מביא לתוצאה שונה, ולפיכך אין לומר כי למבקשים נגרם עיוות דין. טענות לענין שיקול דעתו המקצועי של עו"ד ברהום, לאחר שערעורו על חומרת העונש לא עלה יפה, הינן בגדר חוכמה לאחר מעשה, ואין בהן כדי להצביע על כשל בייצוגם של המבקשים. יפים, בהקשר הנדון, דברי השופטת ד' ברק-ארז בעניין קייסי, פסקה 36:

 

ניהול הגנתו של נאשם בפלילים אינו מדע מדויק, ואין לקבל את ההנחה כי לכל דילמה מקצועית תשובה אובייקטיבית נכונה. אף אם ישנה כזו במקרים מסוימים, אזי חשיפתה באופן רטרואקטיבי- בבחינת חוכמה שלאחר מעשה – אינה מלמדת בהכרח על קיומו של כשל בייצוג, העולה כדי עיוות דין המצדיק את זיכוי הנאשם או את החזרת התיק לדיון נוסף בפני הערכאה הדיונית.

 

21.          לחלופין, נטען על-ידי המבקשים, כי הכשל שנפל בייצוגם מצא את ביטויו גם בדגשים שהונחו במסגרת הערעור על חומרת העונש. לטענתם של המבקשים, עו"ד ברהום הגיש "ערעור קבוצתי", במסגרתו לא פורטו הנסיבות האישיות הייחודיות לכל אחד מהם, והועלו טענות כלליות הנוגעות לכלל המבקשים. נטען, בהקשר זה, כי בגישתו זו מנע עו"ד ברהום את צמצום או ביטול עונשי המאסר לריצוי בפועל שנגזרו על המבקשים, כולם או חלקם.

          

19

           הנסיבות, אשר לא הודגשו דיין לטענת המבקשים, נוגעות למצבם הרפואי של חלק מן המבקשים, וכן למידת מעורבותם במעשי העבירה. אכן, עו"ד ברהום לא עמד בהרחבה על מצבו הרפואי של כל אחד ואחד מן המבקשים, אך בהודעת הערעור שהגיש הוא ציין כי חלק מן המבקשים סובל מבעיות רפואיות. עו"ד ברהום טען, כי הוא החליט להימנע מהרחבת יתר בנקודה זו, מפני שלדעתו המקצועית לא היה בנסיבותיו האישיות של מי מבין המבקשים, ובכלל זה של המבקש ברע"פ 9084/12, השרוי, לטענתו, במצב רפואי קשה במיוחד, בכדי להביא להקלה בעונשו של מי מהם. סבורני, כי גישה זו, הינה סבירה בנסיבות העניין. זאת שכן, המבקשים לא הצביעו על השלכות מצבם הרפואי על העונש שהוטל עליהם, ולא הראו טעם ממשי מדוע יש בנסיבות אלה כדי להביא להפחתה בעונשם. זאת ועוד, איש מהמבקשים לא צירף חוות דעת רפואית המעידה על כך שמצבו הרפואי מונע ממנו לרצות עונש מאסר בפועל. יצוין, כי במעמד הטיעונים לעונש בפני בית משפט השלום, עמד בא-כוחם הקודם של המבקשים, על נסיבותיהם האישיות של מרשיו, והוא הציג, בין היתר, את הבעיות הרפואיות של חלקם. ניתן ללמוד מהעונשים הזהים שהוטלו על המבקשים, כי בית משפט השלום לא סבר כי יש בטיעונים אלה בכדי להצדיק הטלת עונשי מאסר שונים במשכם ובאופיים על המבקשים. בעובדה זו, יש כדי לחזק את עמדתו של עו"ד ברהום כי לא היה זה נכון להבחין בין המבקשים לעניין העונש, תוך הדגשת המצב הרפואי של חלק מהם. חרף זאת, בחר עו"ד ברהום להתמקד בטיעונים כלליים הנוגעים לכלל המבקשים, ואינני סבור כי מדובר בגישה בלתי סבירה, המשקפת כשל בייצוג.

 

           אוסיף עוד, כי בשלב הטיעונים לענין העונש, ניתן להצביע על קשת רחבה של טענות, מקצתן בעלות אופי אישי, ומקצתן בעלות אופי כללי בדגש על מדיניות הענישה. אך טבעי ורצוי הוא, כי עורך דין הטוען להקלה בעונשם של מרשיו, ימקד את טיעוניו בטענות שיש להן, לדעתו, סיכוי גבוה להשפיע על מידת העונש. לפיכך, לא ניתן לקבל עמדה הגורסת כי למבקשים נגרם עיוות דין, רק מפני שלא נטענו כל הטענות האפשריות לעניין העונש, קלושות ככל שיהיו. מן הראוי לחזור ולהזכיר, כי חרף טענותיהם של המבקשים, מצא בית המשפט המחוזי את טיעוניו של עו"ד ברהום, לעניין חומרת העונש, כמקיפים ומאלפים, ואף בכך יש בכדי לחזק את המסקנה, כי ככל שהדבר נוגע לעניין הערעור על מידת העונש, לא נגרם למבקשים כל עיוות דין.

 

העדר מתורגמן

 

20

22.          המבקשים טענו, כי העדרו של מתורגמן מאולם הדיונים הינו בגדר פגם חמור, אשר מנע מהם האפשרות להבין את המתרחש באולם, ופגע בזכותם לקבל את "יומם בבית המשפט". בית משפט זה עמד בהרחבה, בע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל (3.11.2010) על חשיבות נוכחותו של מתורגמן באולם בית המשפט, כאשר מדובר בנאשם שאינו דובר את השפה העברית:

 

בשבתנו לדין אנו נתקלים מעת לעת במקרים בהם אין הנאשמים מבינים בצורה מלאה את שנטען ונאמר במהלך הדיון וזאת לא בשל ליקוי קוגניטיבי או רפואי ממנו הם סובלים, אלא בשל תרגום שאינו מתאים או בשל היעדרו של תרגום. במצב דברים זה כמעט שאין כל נפקות ממשית להתייצבותו של הנאשם לדיון, ומדובר לטעמי בפגיעה בזכויותיהם של נאשמים שאין להשלים עמה (פסקה 3 לפסק דינו של השופט י' דנציגר; וכן ראו: סעיף 140 לחסד"פ).

 

21

           על אף שדברים אלו נאמרו בנוגע לנאשמים, הנותנים את הדין בפני ערכאה דיונית, נראה כי הגיונם יפה גם למערערים בהליך פלילי. ואולם, חרף חומרתו של הפגם, תוצאותיו של פגם זה הן תלויות נסיבות, ואין לומר כי היעדרו של מתורגמן יצדיק, באופן אוטומטי, את הענותו של בית משפט זה לבקשה לביטולו של פסק הדין (השוו: לרע"פ 3195/11 מגלשווילי נ' מדינת ישראל (29.5.2011); רע"פ 4233/12 אבו מערוף נ' מדינת ישראל (7.6.2012)) סבורני, כי במקרה דנן, לא היה בהעדרו של מתורגמן מדיוני הערעור, כדי להביא לעיוות דינם של המבקשים ולהצדיק מתן רשות ערעור. ראשית, עולה מטענות הצדדים, כי מקצת מן המבקשים שולטים בשפה העברית, ומדבריו של עו"ד ברהום אף מסתבר, כי המבקשים שוחחו זה עם זה במהלך הדיונים אודות הערעור. לצד ידיעת השפה העברית על-ידי חלק מהמבקשים, עו"ד ברהום עצמו דובר את השפה הערבית, ולדבריו הוא דאג להסביר למבקשים, בתום כל יום הדיונים, את שהתרחש באולם. בנוסף, הדיונים בערעור התפרשו על פני שלוש ישיבות, במהלך תקופה של כשלושה חודשים. בפרק זמן זה, לא הלין איש מבין המבקשים בפני עו"ד ברהום או בפני בית המשפט, באשר להעדרו של מתורגמן מאולם הדיונים, או על קשיי הבנה של המתרחש באולם. בסיומו של יום הדיונים השני, בתאריך 10.7.2012, פטר בית המשפט המחוזי את המבקשים, לבקשתם, מלהתייצב לדיון הבא. מכאן ניתן ללמוד, כי כאשר חפצו המבקשים לפנות אל בית המשפט בבקשה, במישרין או באמצעות בא-כוחם, הם ידעו כיצד לעשות כן. עצם הבקשה לפטור אותם מהתייצבות, מבלי לעמוד על נוכחותו של מתורגמן, מובילה למסקנה, כי אף המבקשים עצמם סברו, כי העדרו של מתורגמן מהאולם אינו פוגע בזכותם לקבל את יומם בבית המשפט. בנסיבות אלו, לא מצאתי כי יש בהעדרו של מתורגמן מאולם הדיונים בבית המשפט המחוזי, בכדי להצדיק את קבלתה של בקשת רשות הערעור.

 

חומרת העונש

 

23.             המבקשים טוענים, כי מן הבקשה עולה שאלה משפטית הנוגעת ליחס שבין העונש שהוטל עליהם לבין תיקון 113, ולמדיניות הענישה הנוהגת במקרים כגון דא. אקדים ואומר, כי הכרעת הדין בעניינם של המבקשים בבית משפט השלום, ניתנה עובר לכניסתו לתוקף של תיקון 113. לפיכך, הוראות התיקון אינן חלות על עניינם של המבקשים, ואין צורך לדון בשאלות הנובעות מתיקון 113, במסגרת בקשה זו (ע"פ 7023/12 שרון נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (21.1.2013); רע"פ 7996/12 יוסף נ' מדינת ישראל (23.1.2013); רע"פ 3711/13 הושיאר נ' מדינת ישראל (16.7.2013)).

 

22

           עיון בבקשה מגלה, כי המבקשים מכוונים את טיעוניהם לעניין התעלמותו, לכאורה, של בית המשפט המחוזי משיקולים המטים, כך הם סבורים, את מאזני הענישה לזכותם. בין היתר, הזכירו המבקשים את עברם הפלילי הנקי של רובם; את מצבם הכלכלי הקשה; ואת הנזק הקל שנגרם לעתיקות. ייאמר כבר עתה, כי טענות אלה של המבקשים, אינן יותר מאשר השגה פרטנית, הנעדרת אופי משפטי-עקרוני, על אופן הפעלת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, בשלב גזירת העונש. הלכה מושרשת היא, כי על-מנת שתתקבל בקשה לרשות ערעור, הנוגעת לחומרת העונש, על המבקש להראות כי עונשו חורג באורח קיצוני ממדיניות הענישה הראויה והמקובלת במקרים דומים (רע"פ 6823/13 בראנץ נ' מדינת ישראל (28.11.2013); רע"פ 5753/13 בן מויאל נ' מדינת ישראל (31.10.2013); רע"פ 7047/13 אליאב נ' מדינת ישראל (20.10.2013)). בענייננו, לא עמדו המבקשים בנטל זה. עונש המאסר לריצוי בפועל בן שבעת החודשים, אשר נגזר על המבקשים, אינו חמור יתר על המידה בשים לב לתקופת המאסר המרבית (5 שנות מאסר), הקבועה בצידו של סעיף 37 לחוק העתיקות, ולנוכח רף הענישה שנקבע במקרים כגון דא, הכולל בחובו עונשי מאסר לתקופות דומות (לעניין מדיניות הענישה במקרים דומים ראו:ת"פ (י-ם) 3318/05 מדינת ישראל נ' מוחמד (9.8.2005); ע"פ (י-ם) 30793/06 זחאייקה נ' מדינת ישראל (25.5.2007); ת"פ (י-ם) 2007-08-11 מדינת ישראל נ' עמלה (11.3.2013)). בנוסף, יש להידרש לנסיבות ביצוע העבירה במקרה דנן, המעידות, כלשונו של בית המשפט המחוזי, על "תעוזתם העבריינית" של המבקשים. המסקנה המתבקשת היא, כי עונשם של המבקשים אינו חורג באורח קיצוני ממדיניות הענישה הראויה והמקובלת. זאת, גם בהתחשב בנסיבותיהם האישיות של המבקשים; בעברם הפלילי הנקי של חלקם; ובמשמעות הכלכלית הנעוצה בשליחת מספר רב של בני משפחה אחת לריצוי עונש מאסר, במקביל. סבורני, כי שיקולים אלו מצאו את מקומם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כמו גם בגזר דינו של בית משפט השלום, ומכל מקום לא מצאתי כי מדובר בשיקולים מכריעים, שיש בהם בכדי להטות את הכף, כנגד הטלת עונש מאסר בפועל.

 

24.          אשר לטענתם של המבקשים האחרים, לעניין הסמכות הנתונה בידי בית המשפט המחוזי לבטל את פסק דינו על בסיס סעיף 3 לחוק סדק הדין הפלילי, נראה כי הדיון בסוגיה התייתר, משנדרשנו לטענות לגופו של עניין. יצוין, עם זאת, כי המבקשים פטרו עצמם באמירות כלליות לגבי סוגיה זו, ונמנעו מלנמק כדבעי את עמדתם בנוגע ליחס שבין סעיף 81(א) לחוק בתי המשפט לבין סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כי "בכל עניין של סדר דין, שאין עליו הוראת חיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". מאחר שהנושא לא נדון ולא לובן לעומקו, אין מקום להידרש לענין זה, בעיקר כאשר הדבר אינו דרוש, כאמור, להכרעה בבקשה.

 

25.          על יסוד האמור לעיל, לא מצאתי כל עילה להורות על עריכתו של דיון ב"גלגול שלישי" בבקשות שלפנינו, ודינן של בקשת רשות הערעור להידחות.

          

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופט א' רובינשטיין:

 

23

א.       מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט שהם. כשל בייצוג אינו מן הטענות שבית משפט צריך להתייחס אליהן בלב קל. אכן, חובתו העליונה של סניגור היא הגנת הנאשם, אך גם במילוי חובה זו, אף כשאינו שבע רצון מדרכו של קודמו בייצוג, עליו לזכור את דברי התנא הלל במשפט העברי (בבלי שבת ל"א, א') "דעלך סני, לחברך לא תעביד, זו היא כל התורה כולה, ואידך פירושה הוא, זיל גמור", כלומר "מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה, והשאר פירוש הוא, לך ולמד". העלאתה של טענת כשל בייצוג טעונה איפוא זהירות יתרה. במקרה דנא עמד חברי על השתלשלות המקרה, ומן הדברים עולה, כי עו"ד ברהום יכול היה להבין היטב שהמבקש יוסף אבו טיר מדבר בשם קבוצת הנאשמים כולה. בחכמה שלאחר מעשה ניתן לטעון טענות כאלה ואחרות ולמצוא סרכה, ובודאי עדיף ככלל שסניגור ישוחח עם כולם, אך "חכמים, הזהרו בדבריכם" (משנה אבות א', י"א); מקום שאין חשש אמיתי לייצוג ללא הרשאה, יש להידרש למהות. ואשר לעצם ההחלטה המקצועית לעניין הערעור, שיקול דעת הסניגור הוא רחב, והתערבות שיפוטית בו לא תרבה אלא אם כן הובררו טעמים מיוחדים, כגון בכשל שהסניגור הקודם מודה בו, או שהוא זועק על פניו. איננו רואים איפוא מקום לפגוע בעו"ד ברהום בנידון דידן.

 

ב.       חברי נדרש לעניין המתורגמן. לנושא זה על בית המשפט ליתן דעתו גם בערכאת הערעור, ולטעמי ככל שלא הוזמן (כראוי) מתורגמן, דבר שגם הסניגורים יכולים לדאוג לו על-ידי פניה פשוטה לבית המשפט, למצער ניתן לבקש מן הסניגור – ככל שהוא דובר את לשון המערער – לתרגם ולהסביר, או אף להיעזר במישהו מבאי האולם, לרבות קרובי משפחה, כפתרון מעשי.

 

ג.        ולבסוף, הגם שהמשפט העברי מתחילה, כמגמת יסוד, אינו תומך בייצוג ומעדיף את טיעוני בעלי הדין עצמם ("שמֹע בין אחיכם ושפטתם צדק" (דברים, א' ט"ז)), נתקבל גם בו מוסד הייצוג מכוח המציאות (לכל הסוגיה ראו א' שוחטמן, סדר הדין בבית הדין הרבני, מהדורת תשע"א, כרך א' 167 ואילך); אמנם, במקרה שבו לא קיבל הטוען להרשאה מינוי והמעשה כביכול הפסיד בדינו, ניתן לחזור ולקיים את הדיון (שם, עמ' 195-194), אך לא במקום שיש בו יפוי כוח, ובמקרה כזה פיטורי המייצג יחולו מכאן ולהבא ולא למפרע (עמ' 187). הדברים מובאים כמובן על דרך ההיקש.

 

ד.       סוף דבר, מקובלת עלי חוות דעת חברי.

 

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

השופט ס' ג'ובראן:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                      ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.

 

           עיכוב ביצוע עונש המאסר, עליו הורה בית המשפט המחוזי ביום 24.9.2012, מבוטל בזאת. המבקש ברע"פ 8094/12, והמבקשים 5-2 ברע"פ 8465/12 יתייצבו לריצוי עונשם ביום 28.1.2014 עד לשעה 10:00, בימ"ר ניצן, כשברשותם תעודת זהות ועותק מהחלטה זו. על המבקשים לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, טלפונים: 08-9787377 או 08-9787336.

 

           ניתנה היום, ו' בשבט התשע"ד (7.1.2014).