ת”פ 23020/01/16 – מדינת ישראל נגד דוד מויאל,יעקב עמיחי שמבה,אביתר דמרי,רונן כהן
בית המשפט המחוזי בבאר שבע |
|
|
|
ת"פ 23020-01-16 מדינת ישראל נ' מויאל ואח'
תיק חיצוני: 7261/15 |
1
בפני |
כבוד השופט אהרון משניות
|
|
מאשימה |
מדינת ישראל
|
|
נגד
|
||
נאשמים |
1. דוד מויאל 2. יעקב עמיחי שמבה 3. אביתר דמרי 4. רונן כהן
|
|
|
||
החלטה
א. כללי
|
החלטה זו מתייחסת לשלוש סוגיות שנדונו בדיון שהתקיים ביום 29.10.2017, ונדחו לעיון ולמתן החלטה, בהחלטות שניתנו באותו מועד, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון.
שתי הסוגיות הראשונות הועלו
ע"י ב"כ נאשם 2, בבקשה בכתב שהגיש כבר ביום 5.9.2017, להוצאת צו על פי
סעיף
2
לא למותר לציין בהקשר זה כי במסגרת תיק זה התקבלה כבר בקשה לפי סעיף 108, בהחלטתו של בית משפט זה מיום 6.6.2016. אמנם באותו מועד היה נאשם 2 מיוצג על ידי עורך דין אחר, אולם בהמשך, כאשר נאשם 2 מסר את תגובתו למידע שנמסר ע"י המאשימה במסגרת ההליכים לפי סעיף 108, הדבר נעשה באמצעות באי כוחו הנוכחיים של הנאשם, בהודעה בכתב מיום 23.11.2016, אשר בה נזכר גם עניינו של אל"ם שומר. לכן, בקשתם של ב"כ נאשם 2 בעניין זה לעת הזאת, בשיהוי של כעשרה חודשים מאז שאותו נושא עצמו הועלה כבר על ידם במסגרת משפט זה, מעוררת תמיהה, ולא ניתן לה הסבר מניח את הדעת בבקשה. למרות זאת, בנסיבות העניין מצאתי לנכון לדון בבקשה לגופה.
הסוגיה השלישית שתידון במסגרת החלטה זו, עניינה בסרטון שהורד ממצלמת אבטחה בתחנה המרכזית בבאר שבע, אשר מתעד את האירוע, ואשר המאשימה בקשה את הגשתו כראיה, ואילו ב"כ הנאשמים התנגדו לכך.
אציין כבר בפתח הדברים כי בהחלטה שניתנה על גבי פתקית ביום 8.11.2017, הודעתי בין היתר כי הבקשה בעניין התחקיר הצבאי נדחית, והנימוקים לכך יינתנו במועד אחר. זאת, בשונה מההחלטות בשתי הסוגיות האחרות, שבהן לא ניתן היה עדיין לתת החלטה לגופו של עניין באותו יום: ביחס להחלטה בעניין חוות דעת הפצ"ר, סברתי כי יש לעיין בחוות הדעת המלאה בטרם החלטה, וזו לא הייתה ברשותי באותו מועד; ובאשר לקלטת האבטחה, לא עלה בידי לצפות עד אותו מועד בתיעוד החזותי של חקירת ארבעת הנאשמים, אשר ב"כ המאשימה בקשה להסתמך על דברים שנאמרו בחקירות הללו, בכדי לבסס את טיעונה כי מדובר בראיה קבילה. לכן לא ניתן לקבל בעניין זה החלטה לגופו של עניין, טרם צפייה בתיעוד החזותי האמור, שהוגש זה מכבר כראיה בתיק בהסכמת ב"כ הנאשמים. למרבה הצער, נפלה טעות סופר בהחלטה, ונשמטו ממנה שתי מילים, שיצרו את הרושם המוטעה, כאילו התקבלה בעניין זה החלטה לגופו של עניין בלא נימוקים - ולא היא, כפי שיפורט בהמשך.
להלן אדון בסוגיות הללו כסדרן, תחילה אפרט את הנימוקים שהביאו אותי לדחות את בקשת ב"כ נאשם 2, בעניין התחקיר הצבאי. לאחר מכן, אדון בבקשה להגיש כראיה את חוות דעת הפצ"ר בעניין אל"ם שומר, ולבסוף אדון בשאלת הקבילות של התיעוד מקלטת האבטחה.
ב. התחקיר הצבאי
3
בתגובה לבקשת ב"כ נאשם 2 לקבלת התחקיר, השיבה ב"כ המאשימה , כי התחקיר הצבאי חסוי על פי דין, וכי עניינו של נאשם 2 אינו נכנס לגדרם של החריגים הקבועים בחוק בעניין זה. לעומת זאת, ב"כ נאשם 2 טען כי מאחר ונאשם 2 הוא חייל, עניינו דומה לזה של אל"ם שומר, ולכן ניתן ללמוד מהתחקיר על טיב התנהגותו של הקצין הבכיר, וללמוד ממנה כי גם נאשם 2 פעל כראוי באירוע, ולא הייתה הצדקה להפלותו לעומת אל"ם שומר ולהגיש כתב אישום נגדו. לדבריו, החוק מאפשר העברת חומרי התחקיר גם לגורמים אזרחיים שהמידע נחוץ להם לצורך מילוי תפקידם, ובלבד שאין חשש לפגיעה בביטחון המדינה, וכוחו של חריג זה יפה גם לענייננו, מפני שהאירוע נשוא התחקיר סוקר בהרחבה בתקשורת, ולכן אין חשש שהעברתו לידי ההגנה תפגע בביטחון המדינה.
לצורך הדיון בטיעוני הצדדים,
אביא תחילה את סעיף
(ב) על אף האמור בכל דין, יחולו לעניין תחקיר הוראות אלה:
(1) הדברים שהושמעו בתחקיר, פרוטוקול התחקיר, כל חומר אחר שהוכן במהלכו, וכן הסיכומים, הממצאים והמסקנות (להלן - חומר התחקיר), לא יתקבלו כראיה במשפט, למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר;
|
(2) חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם ואולם הוא יימסר, כולו או חלקו, רק לאותם גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם...
(3) חומר התחקיר לא יימסר לגוף חוקר;
(4) (א) חומר התחקיר יימסר לפרקליט הצבאי הראשי או לנציגו, לפי בקשתו, בנוגע לאירוע מסוים או בנוגע לסוגי אירועים;
(ב) מצא הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו כי חומר התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה, המצדיק בדיקה או חקירה על ידי גוף חוקר, רשאי הוא, לאחר שנועץ בקצין שדרגתו אלוף לפחות, להורות בכתב, לגוף חוקר, לפתוח בבדיקה או בחקירה;
(ג) הורה הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו לפתוח בבדיקה או בחקירה, יתאר בהוראתו את נסיבות האירוע שבעקבותיו נערך התחקיר, ואת הסיבות אשר בשלן עלה החשד לביצוע העבירה; ואולם לא יצורף להוראה דבר מחומר התחקיר, והיא לא תצביע על חשד כלפי אדם שהיה מעורב באירוע;
(5) הרמטכ"ל או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו, לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו, לצורך מילוי תפקידו בלבד, וכן רשאי הוא לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר; ואולם לא יועבר חומר או סיכום כאמור, אם קיים חשש כי העברתו תפגע בביטחון המדינה;
(6) על אף האמור בפסקה (5), חומר התחקיר או סיכום ממצאיו, לא יועבר למי שעורך חקירה פלילית על פי דין;
4
(7) ועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, שישיבותיה חסויות, תקבל לפי בקשתה, את חומר התחקיר.
סעיף 539א שמסדיר את נושא התחקיר הצבאי, נוסף לחש"ץ ביום 14.11.1997, במסגרת תיקון 33, ובדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי מטרתו של התחקיר הצבאי לאתר ליקויים וכשלים בתפקודו של הצבא או בתפקודם של המשרתים בו, ולכן נדרש חסיונו של התחקיר, בכדי למנוע מצב שבו חיילים נמנעים מלדבר או לגלות את כל האמת, מחשש פן יועמדו לדין.
על הערך המוגן שבבסיס החיסיון של התחקיר הצבאי עמד בית המשפט העליון (כב' השופט עמית) בעניין פלוני:
[...] החסיון מנטרל אפוא את המתח המובנה בין החובה למסור את האמת בתחקיר לבין הזכות של החייל שלא להפליל את עצמו. בעוד שההליך הפלילי צופה פני עבר ומטרתו לברר מה אירע, התחקיר המבצעי צופה פני עתיד. התחקיר הוא כלי למידה ולא כלי חקירה, מכשיר שהוא חלק מההוויה הצבאית וחלק מתרבות ארגונית המעודדת ביקורת לשם לימוד והפנמת לקחים במבט צופה פני עתיד. על רקע זה, הלכה ונשתרשה התפיסה של "קדושת" התחקיר הצבאי, ושל יצירת "שטח סטרילי" מהתערבותו של המשפט הפלילי(בש"פ 6883/15 פלוני נ' מדינת ישראל, להלן: עניין פלוני (פורסם בנבו, 7.12.2015) פס' 6).
זאת ועוד, גם כאשר הפצ"ר מורה לפתוח בחקירה, הוא אינו רשאי לצרף להוראה דבר מחומרי התחקיר. זאת, כדי לשמור על ההפרדה המוחלטת שבין המרחב המבצעי, שבו יש חשיבות רבה לקיומם של תחקירים אמינים שמאפשרים הפקת לקחים ולימוד מטעויות, בלא מורא מאימת הדין הפלילי, ובין המרחב הפלילי שנועד לגמול למי שחטא בדין על חטאו, ואשר בו קיימים מנגנוני הגנה לחשודים ולנאשמים, שאינם עומדים למי שנחקרים במסגרת התחקיר הצבאי.
ההפרדה המוחלטת שבין המרחב המבצעי ובין המרחב הפלילי, היא אינטרס ביטחוני מן המעלה הראשונה, ולכן היא מעוגנת גם בהנחיות פנימיות של הפרקליטות הצבאית, שנועדו למנוע כל אפשרות של זליגה של חומרים מהתחקיר הצבאי, אל תוך החקירה הפלילית (ראו עניין פלוני הנ"ל, פס' 11).
5
אכן, סעיף 539א(ב)(5) שאליו
הפנה ב"כ נאשם 2, מאפשר לרמטכ"ל או למי שהוסמך מטעמו "לאשר העברת
סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו, לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו,
לצורך מילוי תפקידו בלבד", אולם עניין זה הוסדר בחקיקת משנה, ב
לעניין סעיף 539א לחוק, כל אחד מאלה הוא גוף ציבורי:
(1) הכנסת;
(2) מבקר המדינה;
(3) הרשות הלאומית לבטיחות בדרכים;
(4) המוסד לבטיחות וגיהות בעבודה;
(5) בית דין צבאי בשבתו כדן יחיד או בית משפט, הדן בבקשת נאשם העומד לדין בקשר לאירוע שנחקר בתחקיר, להתיר לו לעיין בחומר התחקיר, מהטעם שהצורך בהתרת העיון לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש שלא להתיר את העיון; בפסקה זו, "בית דין צבאי" או "בית משפט" - למעט השופט הדן באישום;
(6)...
(7)...
סעיף קטן 5 נוסף בתיקון משנת
2005, והוא מגביל את היקפו של החיסיון הצבאי בהליכים משפטיים, בדומה לנוסחת האיזון
שקבע המחוקק בסעיפים
מכל הטעמים הללו, החלטתי לדחות את הבקשה להעביר את התחקיר הצבאי בעניין האירוע בקלנדיה לידי ב"כ הנאשמים, ולא למותר להזכיר בהקשר זה את "הערת האזהרה" שנאמרה בעניין פלוני (פס' 8) כי "יש להישמר מפני כרסום זוחל במעטפת החסיון של התחקיר הצבאי, כדי להימנע ממצב בו החסיון יישאר להלכה על כנו, אך למעשה ייפרץ לכל רוח".
ג. חוות דעת הפצ"ר
בדיון שהתקיים ביום 9.11.2017 הודיע בית המשפט למאשימה כי לצורך מתן החלטה מושכלת בעניין זה עליו להידרש להחלטת הפצ"ר בעניין אל"ם שומר במלואה, וזו אכן הוגשה ביום 15.11.2017 לעיונו של בית המשפט. בטרם אתייחס להשוואה שב"כ הנאשמים מבקשים לערוך בין עניינו של אל"ם שומר ובין הנאשמים שלפנינו, לצורך ביסוס הטענה בדבר אכיפה בררנית, אביא בקצרה את עיקרה של ההלכה הפסוקה בנושא זה.
6
הדרך להוכחת טענה בדבר אכיפה בררנית היא דו שלבית, וכך נוסחה ההלכה בנושא זה בעניין אלגלי:
[...] כדי להוכיח אכיפה בררנית, יהא על הטוען להראות בראש וראשונה כי אכן עסקינן בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלבנטי לעניין, כמצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום; בשלב השני, על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, כמו למשל שרירותיות, או התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או שאינם ראויים. מטבע הדברים, מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם מוטל על הנאשם, שכן הרשות המינהלית נהנית ככלל מן החזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין [...] (ראו בר"ש 4252/16 אלגלי נ' נציבות שירות המדינה (פורסם בנבו, 5.7.2016) פס' כ"ב ובהפניות שם).
עוד נאמר לעניין הטענה של אכיפה בררנית, כי נדרשת זהירות רבה לפני התערבות שיפוטית בעילה זו:
הטענה של אכיפה בררנית, המועלית על ידי נאשם בהליך פלילי, עשויה להוביל לביטולו של כתב האישום. המשמעות היא שנאשם לא יעמוד לדין, על אף שעל פי עמדתה של המאשימה קיים סיכוי סביר להרשעה וקיים אינטרס ציבורי בניהול הליך פלילי (שהרי הנחתנו היא שאם אין זה כך, לא היה מוגש כתב אישום). תוצאה כה מרחיקת לכת מחייבת התייחסות זהירה במיוחד מצד בית המשפט, כאשר מועלית בפניו טענה כאמור[...] (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ, פורסם בנבו, 10.9.2013, בסעיף 3 לפסק דינו של הנשיא גרוניס).
כאמור לעיל, חוות דעתו המלאה של הפצ"ר בעניין שומר הועברה לבית המשפט, ועיינתי בה עיין היטב. מדובר בחוות דעת יסודית ומעמיקה שמשתרעת על פני 11 עמודים, והנושא העיקרי שנבחן בה ביסודיות רבה הוא אופן היישום של נוהל מעצר חשוד במסגרת אותו אירוע. לצורך זה, נשמעה גם עדותו של עד מומחה שמשמש כסמכות המקצועית בצה"ל בתחום הקליעה, ובסופו של דבר בא הפצ"ר לכלל מסקנה כי עצם ביצוע הירי באותו אירוע לא חרג מכללי הפתיחה באש, ואף לא ניתן לשלול את הטענה כי בוצעו במהלך האירוע כל השלבים של נוהל מעצר חשוד.
7
החלטתו של הפצ"ר שלא לנקוט בהליכים פליליים נגד אל"ם שומר, נטועה אפוא כולה בתוך המסגרת הצבאית של הוראות הפתיחה באש ונוהל מעצר חשוד, בנסיבות של סכנת חיים ממשית בנסיבות מבצעיות מובהקות. אין לה דבר וחצי דבר עם הנסיבות שלפנינו, ודאי לא עם עניינם של נאשמים 1, 3 ו-4 שאינם משרתים בצה"ל, וגם לא עם עניינו של נאשם 2 שאמנם היה חייל בשירות סדיר בעת האירוע, אולם נסיבות מעורבותו באירוע אינן קשורות כלל להוראות הפתיחה באש ולנוהל מעצר חשוד. המעשה המיוחס לו בכתב האישום אינו קשור לירי, וגם המענה המפורט לכתב האישום, שהוגש ע"י ב"כ נאשם 2 ביום 9.1.2017, אינו מזכיר כלל את הוראות הפתיחה באש.
בנסיבות אלה, אינני סבור כי קיים דמיון רלבנטי בין עניינו של אל"ם שומר ובין עניינו של נאשם 2 ועניינם של יתר הנאשמים בתיק זה, שיכול להצדיק השוואה כלשהי בין שני המקרים הללו בשאלת הגשתו של כתב אישום, ולא ניתן להקיש ממקרה אחד למשנהו, במידה שיכולה להוות בסיס לטענה אפשרית בדבר אכיפה בררנית.
בכך שונה המקרה שלפנינו מהמקרה שנדון בבית הדין הצבאי מרכז בתיק מר 182/16 בעניינו של סמל אלאור אזריה, אשר בו התקבלה בעיקרה בקשת ההגנה לקבל את חוות דעת הפצ"ר בעניין אל"ם שומר, בהחלטה שניתנה ביום 25.9.2016. באותה החלטה, שלמיטב ידיעתי לא פורסמה, קבע בית הדין הצבאי בהחלטתו, בין היתר, כי "עיון בחוות דעת הפרקליט מצביע על כך שבשני המקרים המדובר בירי שהתבצע במהלך פעילות מבצעית וגרם, על פי הטענה, לתוצאה קטלנית, תוך שעלו טענות באשר להצדקת הירי ועמידתו בגדרי הוראות הפתיחה באש".
הנה כי כן, כאשר עסקינן במקרה של ירי במהלך פעילות מבצעית, וכאשר השאלה השנויה במחלוקת היא האם הירי בוצע בהתאם להוראות הפתיחה באש, מדובר בנסיבות שקיים בהן דמיון רלבנטי לעניינו של אל"ם שומר, שגם בו, כאמור, מוקד הדיון היה בשאלת מידת ההתאמה של הירי שבוצע להוראות הפתיחה באש, ולכן הורה בית הדין הצבאי על העברת עיקרה של חוות הדעת של הפצ"ר בעניין אל"ם שומר לידי ההגנה.
לעומת זאת, במקרה שלפנינו, אין מדובר כלל בירי, ואין לו רלבנטיות להוראות הפתיחה באש, ולכן אין כל בסיס להשוואה בינו ובין עניינו של אל"ם שומר, וממילא לא ניתן להסתמך על ההחלטה שניתנה בעניינו של האחרון, בכדי לבסס טענה של אכיפה בררנית. זאת, בשונה מהמקרים שנדונו בהחלטתי מיום 6.6.2016, אשר בו התקבלה בקשת ב"כ הנאשמים על פי סעיף 108, ביחס לשורה של מקרים, שבהם אכן קיים דמיון בסיסי לנסיבות שלפנינו, במידה שדי בה כדי להניח את הבסיס הראשוני לטענה בדבר אכיפה בררנית.
8
למעלה מן הצורך אציין עוד כי ספק בעיניי אם יש
מקום להשוות בין החלטה בדבר העמדה לדין שניתנת במסגרת מערכת השיפוט הצבאית, ובין
החלטה מקבילה שניתנת במסגרת מערכת השיפוט האזרחית, לעניין הטענה של הגנה מן הצדק.
מדובר במערכות משפט שונות, שאמנם קיימת הפרייה הדדית ביניהן, אולם עדיין לא ניתן
להתעלם "... מהראייה הכוללת של
נוכח ההבדלים שבין שתי המערכות, יכולה להישמע טענה כי גם אם ניתן לטעון לאכיפה בררנית כאשר מדובר בשתי החלטות בעניין העמדה לדין שהתקבלו באותה מערכת שיפוט, בין אם האזרחית ובין אם הצבאית, ספק אם ניתן להקיש מהחלטה בדבר אי העמדה לדין שניתנה ע"י הגורם המוסמך במערכת הצבאית, להחלטות מקבילות במערכת האזרחית, וכן להיפך, מפני שייתכן שבהחלטה במערכת הצבאית ניתן משקל גם לשיקולים ייחודיים הנובעים מאופיו של השירות הצבאי, שאינם רלבנטיים בהכרח לנסיבות דומות שהתרחשו במסגרת אזרחית. אולם הכרעה בעניין זה אינה נדרשת למקרה שלפנינו, וניתן להותירה להזדמנות אחרת, כאשר ייקרה המקרה המתאים.
סוף דבר, מכל הטעמים שפורטו
לעיל, החלטתי לדחות את בקשת ב"כ נאשם 2 לקבלת חוות דעת הפצ"ר בעניין
אל"ם שומר, לפי סעיף
ד. הסרטון ממצלמת האבטחה - ת/22
עתה, אפנה לדון בסוגיה השלישית, אותו סרטון שהורד ממצלמות האבטחה (להלן: הסרטון) אשר מתעד את האירוע נשוא כתב האישום, ואשר ב"כ המאשימה בקשה להגישו כראיה מטעם התביעה, ואילו באי כוח הנאשמים התנגדו לכך, בטענה כי מדובר בראיה שאינה קבילה.
1. השתלשלות האירועים ביחס לסרטון
בטרם אדון בטענות הצדדים, ובכדי להבין לאשורו את ההקשר של בקשת המאשימה להגשת הסרטון, אני מוצא לנכון לתאר בקצרה את השתלשלות האירועים שאירעו עד כה במהלך המשפט ביחס לאותו סרטון.
אין חולק שהסרטון היה כלול בחומר החקירה שהועבר לב"כ הנאשמים עוד קודם להגשת כתב האישום. יתירה מכך, בשלב די מוקדם של הדיונים בתיק, כאשר נדונה הטענה שהעלו ב"כ הנאשמים בדבר אכיפה בררנית, חלק מהם אף בקשו מבית המשפט לצפות בסרטון, כפי שעולה מהפרוטוקול מיום 9.10.2016.
9
כך נרשם מפי ב"כ נאשם 1: "אין לי כל קושי שבית המשפט ייחשף לראיה היחידה שיש בתיק הזה, וזה סרטון קצר. הסרטון מתאר את כל המעורבים בתיק... (והוא) מבליט את הקושי הבלתי נתפס בשרירותיות שבקבלת ההחלטות במקרה המסוים הזה..." (עמ' 34, שו' 10 - 14). כאשר ב"כ המאשימה ציינה כי יש ראיות נוספות מלבד הסרטון, ציין ב"כ נאשם 1 כי לגביו "אין הודאה ושום ראיה אחרת, רק הסרטון" (שם, שו' 25). כיוצא בזה נרשם מפי ב"כ נאשם 2: "... אנו בהחלט סבורים שמספיק שבית המשפט יצפה בסרטון על מנת שיוכל באמת להתרשם" (שם, שו' 30).
בדיון שלאחר מכן, ביום 26.12.2016, ב"כ נאשם 1 שב ומפנה לסרטון האמור (עמ' 37 שו' 10), וגם ב"כ המאשימה מפנה את בית המשפט לסרטון ומציינת כי הוא ממחיש את הדברים (עמ' 41 שו' 4). לעומת זאת, ב"כ נאשם 3 ציין כי אינו מפנה לסרטון, ואף אינו מבקש שבית המשפט יצפה בסרטון (עמ' 40, שו' 7).
בישיבה שלאחר מכן שהתקיימה ביום
23.1.2017 , כאשר התקיים דיון לפי סעיף
עם זאת, בישיבה שלאחר מכן, ביום 12.2.2017, כאשר ביקשה ב"כ המאשימה להקרין את הסרטון, ב"כ נאשם 1 התנגד, וטען כי ניתן להגיש את הסרטון רק בהתאם לכללי הקבילות המקובלים (עמ' 47, שו' 26 - 28). בהמשך הוא הוסיף כי אם המאשימה תעבור את מחסום הקבילות, היא תוכל להגיש את הסרטון (עמ' 49, שו' 5). באותו דיון, התברר כי קיים גם תיעוד חזותי של חקירות הנאשמים שלא היה בידי המאשימה, ועל רקע זה, הגישה ב"כ המאשימה כעבור יומיים, ביום 14.2.2017, מסמך שכותרתו "בקשה לתיקון כתב האישום והודעה לבית המשפט". בתחילת המסמך הודיעה ב"כ המאשימה כי אכן קיים תיעוד חזותי של חקירות הנאשמים, וכי ב"כ הנאשמים עודכנו בכך, ומרביתם אף קיבלו את העתק התיעוד.
10
בהמשך המסמך, בקשה ב"כ המאשימה לתקן את כתב האישום, ע"י הוספת 3 עדי תביעה, אשר הראשון שבהם הוא רס"ם אייל זייתון - חוקר מחשב מיומן מימ"ר נגב, אשר התברר כי הוא השוטר שהוריד את הסרטון ממצלמות האבטחה של התחנה המרכזית, ובאישור פרקליט המחוז, נערכה באמצעותו השלמת חקירה, שבמסגרתה כתב העד מזכר על הפעולות שביצע לצורך הורדת סרטון האבטחה. ב"כ הנאשמים התנגדו להוספתו של העד זייתון, וטענו כי יש בכך כדי לפגוע בהגנת הנאשמים, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון מיום 19.2.2017, אולם בסופו של דבר החלטתי באותו יום בהחלטה מפורטת, לקבל את בקשת המאשימה, ולהוסיף את שלושת העדים לכתב האישום, כולל העד זייתון, כשהטעם העיקרי לכך הוא השלב שבו הוגשה הבקשה, וקיומה של אפשרות סבירה להתגונן.
בישיבה שלאחר מכן, ביום 7.6.2017, הוגשו בהסכמה הדיסקים שמתעדים את חקירות הנאשמים, ביחד עם התמלילים של התיעוד החזותי, ונשמעה עדותה של עדת תביעה 18. עד תביעה 17, רס"ם זייתון לא היה יכול להתייצב במועד זה, ועדותו נדחתה למועד אחר, ובסופו של דבר הודיעה ב"כ המאשימה בישיבה שלאחר מכן, ביום 29.10.2017, כי ב"כ הנאשמים הודיעו כי הם מוותרים על עדותו של עד תביעה 17, והשאלה היחידה שנותרה במחלוקת היא שאלת הקבילות של הסרטון כראיה (עמ' 57 לפרוטוקול מיום 29.10.2017). ב"כ הנאשמים לא חלקו על דבריה אלה של ב"כ המאשימה, ולכן, אף שלא מצאתי תיעוד בכתב אודות ויתורם של ב"כ הנאשמים על חקירתו של העד זייתון, אני מניח כי אכן הייתה בעניין זה הסכמה דיונית בין הצדדים לוותר על עדותו של העד.
2. טענות הצדדים
ב"כ הצדדים טענו בהרחבה, בכתב ובע"פ, טיעונים שונים אודות שאלת קבילות הסרטון. בקיצור נמרץ אציין כי ב"כ הנאשמים עומדים על קיום כל תנאי הקבילות, ובהיעדר התנאים הנדרשים בנסיבות שלפנינו - "אסמכתא כלשהי למי ערך אותו ומאיפה הוא בא" כלשונו של ב"כ נאשם 1, מתנגדים ב"כ הנאשמים להגשת הסרטון. טענה נוספת שעלתה ע"י ב"כ הנאשמים היא כי הסרטון הורד ממצלמות האבטחה בניגוד לחוק, מבלי שהוצא צו חדירה למחשב כנדרש בדין, ולכן מדובר בראיה פסולה שהמאשימה מנועה מלעשות בה שימוש כלשהו.
לעומת זאת, ב"כ המאשימה טוענת כי בנסיבות שלפנינו, כאשר הנאשמים זיהו את עצמם בסרטון, ניתן לחרוג מתנאי הקבילות המקובלים, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין מנבר (ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2), 150, להלן: עניין מנבר), אשר בו נקבע מסלול חלופי להגשת חומרי מחשב, גם אם לא התקיימו כל תנאי הקבילות הפורמליים. לעניין כשרות הראיה, טענה ב"כ המאשימה כי קיימת חזקת תקינות פעולות המנהל, שמכוחה ניתן להכשיר את הראיה.
3. ההלכה הפסוקה בדיני הקבילות
אכן, לפי ההלכה המסורתית ביחס לתנאי קבילות סרטי הקלטה, נדרשת הוכחה בין היתר כי מכשיר ההקלטה פעל כהלכה, כי האדם שטיפל בהקלטה ידע את מלאכתו, כי ההקלטה עצמה מהימנה ונכונה, וכי ההקלטה נשמרה כראוי ואין מקום לחשש לשינוי תוכנה (ראו ע"פ 869/81 מוחמד שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (4), 169, 194 (1984)).
11
אולם בפסיקה מאוחרת יותר, בעקבות ההתפתחות הטכנולוגית בתחום ההקלטה, הוגמשה הדרישה לקיומם של התנאים הטכניים, והדגש עבר מבחינה פורמלית של תנאים טכניים, אל בחינה מהותית אם ניתן לסמוך על האמינות של ההקלטה, ולמנוע חשש שסרט ההקלטה אינו משקף נכונה את מה שהוקלט. ביטוי בולט לכך ניתן בעניין קורקין, ובשל חשיבות הדברים, אביא מקצת מהם כלשונם:
[...] מרכז הכובד הוסט מן הפרטים הטכניים של תקינות ההקלטה - המכשיר והסרטים - וממיומנות המקליט, אל "שלמות" ההקלטה, כאשר פגמים וליקויים הקוטעים את השיחה אינם פוסלים מלכתחילה את קבילות הסרט, אלא אם כן מותירים הם חשש שמא ההקלטה אינה מציגה תמונה אמינה של השיחה [...] (ע"פ 2801/95 קורקין נגד מדינת ישראל, פ"ד נב (1), 791, 803 (1998)).
התפתחות נוספת של דיני הקבילות נקבעה בעניין מנבר, אשר בו נקבע למעשה מסלול עוקף לתנאי הקבילות הטכנית, ומוטב להביא את הדברים כלשונם:
[...] לעתים יהיה ניתן להוכיח את תוכנה של השיחה ולקבל כראיה תמליל שלה אף שתנאי הקבילות כאמור לא הוכחו. כך הוא במקרה שיש הודאה מצד הנאשם, שתמליל של שיחה משקף את תוכנה הנכון של השיחה אשר הוקלטה... אולם הודאה כזו אינה חייבת להיות הודאה מפורשת. היא יכולה להיות הודאה במשתמע, הבאה לידי ביטוי בהתנהגות המערער. כך, למשל, אם נאשם נדרש בחקירה לשיחה אשר מוצאת את ביטויה בתמליל והוא מתייחס לשיחה בצורה חד-משמעית כאל שיחה המשקפת שיחת אמת, תוך שהוא מצדו מעניק ביאורים ופירושים למשמעות הדברים הנאמרים, יהיה ניתן להסתמך על דבריו כהודאה בעצם קיומה של השיחה כפי שזו משתקפת בתמליל. כל זאת רק אם - וזאת יש להדגיש - דבריו של הנאשם מצביעים באופן ברור וחד-משמעי על כך שהוא מודה בקיום אותה שיחה המוצאת את ביטויה בתמליל (עניין מנבר, עמ' 186) .
אני סבור כי הדברים הללו שנאמרו ביחס להקלטת אודיו של שיחות בין אנשים, יפים מקל וחומר גם להקלטה חזותית של אירוע שהתרחש (ראו בהקשר זה ע"פ 2286/14 גייבדנוב נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 23.11.2015) פס' 27), שהרי טוב מראה עיניים ממשמע אוזניים, ומטבע הדברים קל יותר לזהות אותנטיות של תיעוד חזותי מאשר אותנטיות של תיעוד ווקלי בלבד.
12
הנה כי כן, על פי ההלכה הנוהגת היום בדיני הקבילות, ובהתאם למגמה הגוברת והולכת של מעבר ממבחני קבילות למבחני מהימנות ומשקל, ניתן לקבל סרט הקלטה - הן הקלטת אודיו והן הקלטת וידיאו - כראיה קבילה במשפט פלילי, גם אם לא התקיימו לגביו כל תנאי הקבילות הטכנית, אם הנאשמים אישרו כי הסרט אמין ומתעד את המציאות כהווייתה.
4. מן הכלל אל הפרט
על רקע כל האמור לעיל, אבחן את הנסיבות שלפנינו. מדובר כאמור בסרטון שהועבר לידי באי כוח הנאשמים עוד לפני הגשת כתב האישום, ובאי כוח הנאשמים אף אישרו כי הסרטון מתאר כראוי את האירוע. כפי שציינתי כבר לעיל, כך נרשם בפרוטוקול מפי ב"כ נאשם 1: "... אין לי כל קושי שבית המשפט ייחשף לראיה היחידה שיש בתיק הזה, וזה סרטון קצר. הסרטון מתאר את כל המעורבים בתיק. חשוב לי להדגיש את העובדה שהסרטון הזה, בהשוואה לסרטונים אחרים, מבליט את הקושי הבלתי נתפס בשרירותיות שבקבלת ההחלטות במקרה המסוים הזה..." (פרוטוקול מיום 9.10.2016, עמ' 34, שו' 11 - 14). ניכר מהקשר הדברים, כי מי שאמרם סבר שהסרטון מתאר בצורה אמינה את האירוע נשוא כתב האישום, ואף יכול לסייע להוכחת הטענה בדבר אכיפה בררנית.
גם ב"כ נאשם 2 התבטא באופן דומה, כאשר באותו דיון, לאחר דבריו של ב"כ נאשם 1, אמר את הדברים הבאים: "... דעתי היא כדעת חברי, אנו בהחלט סבורים שמספיק שבית המשפט יצפה בסרטון על מנת שיוכל באמת להתרשם..." (הפרוטוקול הנ"ל, שו' 30). גם מדברים אלה משתמע מתן אמון בתוכן הסרטון.
יתירה מזו, צפייה מדוקדקת בדיסקים של התיעוד החזותי של חקירות הנאשמים, אשר הוגשו בהסכמה והתקבלו בהתאם להחלטה מיום 7.6.2017, מגלה כי גם הנאשמים, כל הנאשמים, זיהו את עצמם, כאשר עומתו עם הסרטון במהלך חקירתם, ואף הודו במעשים שעשו, תוך שהם מסבירים את מעשיהם ונותנים פרשנות למה שנראה בסרטון, כמפורט להלן:
נאשם 1 עשה זאת בשעה 1:12:48 לחקירתו, בדיסק שסומן ת/10א, כאשר זיהה את עצמו בסרטון מרים ספסל וזורק אותו על מי שלדבריו חשב באותו זמן שהוא מחבל.
נאשם 2 עשה זאת בדקה 38:44 לחקירתו, בדיסק שסומן תת/11א, כאשר נשאל ע"י חוקר שהציג לו את הסרטון אם הוא מזהה את עצמו, והשיב בחיוב, ואף פירט בהמשך: "זיהיתי את עצמי בחלק העליון של התמונה עם מדים כמובן" (49:03). וכשנשאל על ידי החוקר למה בעטת בו אחרי 2 דקות השיב: "כן בגלל שהוא זז"(58:26).
13
נאשם 3 עשה זאת בשעה 1:28:34 לחקירתו, בדיסק שסומן ת/12א, כאשר נשאל על ידי החוקר על המכנסיים שלבש, והשיב "מה שאתה רואה אתה רואה בעצמך". לאחר מכן נשאל אם הוא רואה את עצמו, והשיב בחיוב. לאחר מכן הסביר את מעשיו במילים הבאות: "ברגע של עצבים בעטתי ברצפה וזה החליק עליו" (1:34:09).
נאשם 4 עשה זאת בשעה 1:23:08 לחקירתו, בדיסק שסומן ת/13א, כאשר זיהה את עצמו לאחר שהוצג בפניו הסרטון: "ראיתי רק את עצמי", ולאחר מכן סיפר כי הוא רואה עצמו נוגע באריתראי, זורק עליו ספסל, בועט בו ומרביץ לו (1:28:33).
זאת ועוד, הסרטון לא נוצר יש מאין, ולא "התגלגל בדרך לא דרך לידי התביעה" כפי שטען ב"כ נאשם 1 (פרוטוקול מיום 29.10.2017, עמ' 58, שו' 15). במסמך ת/21 אשר הוגש בהסכמה באותו דיון, תיאר עד תביעה 17, רס"ם זייתון, שהינו חוקר מחשב מיומן, את כל הפעולות שעשה סמוך לאחר הפיגוע, בעקבות הנחייה שקיבל מרמ"ח תשאול, כאשר הוריד לדיסק את התיעוד החזותי ממצלמות האבטחה. תיאור הפעולות מפורט, וכולל גם סייגים מסוימים שהעד מצא לנכון לציין בהגינותו, כמו למשל את העובדה כי לא כל מצלמות האבטחה עבדו היטב ב-DVR, וכי אין לו מושג מי הפעיל את ה-DVR.
אמנם המסמך ת/21 נכתב ביום 13.7.2017, כשנה ו-9 חודשים לאחר האירוע, בעקבות בקשה של המאשימה, לאחר קבלת אישור של פרקליט המחוז, כנדרש בנסיבות אלה, ויש בכך כדי ללמד על מחדל חקירה ממשי, בין אם בכך שכלל לא נרשם מזכר בזמן אמת, לאחר הורדת הסרטון מהמצלמה, ובין אם בכך שנרשם תיעוד, אך הוא לא נשמר ברשות המאשימה. מחדל החקירה לא הוסתר מעיני ב"כ הנאשמים, והוא אף מוזכר בריש גלי בתחילת המסמך. למרות זאת, המסמך הוגש בהסכמה, וב"כ הנאשמים אף ויתרו על חקירתו הנגדית של עורך המסמך, על כל המשתמע מכך לעניין אמיתות התוכן (ראו ע"פ 7653/11 ראובן ידען נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 26.7.12), פס' 26 ואילך).
בנסיבות הללו, כאשר קיים תיעוד מפורט, גם אם באיחור משמעותי, במזכר ת/21, אודות נסיבות הורדת הסרטון, וכאשר כל אחד מהנאשמים אישר כי הסרטון משקף את המציאות ביחס אליו, וחלקם אף הסבירו ופירשו את מעשיהם, וכאשר גם חלק מבאי כוח הנאשמים אישרו למעשה את אמינות הסרטון, ואף אחד מהם לא הניח תשתית ראייתית כלשהי לטענת זיוף בקשר לסרטון, באתי לכלל מסקנה כי בהתאם להלכת מנבר, התקיימו תנאי הקבילות הנדרשים לקבילותו של הסרטון שהורד ממצלמות האבטחה. אלא שבכך לא די, ועדיין נותר להתייחס לטענה שהועלתה בדבר תפיסה לא חוקית של חומרי המחשב, בשל היעדר צו שיפוטי מתאים, כנדרש בחוק, לטענת ב"כ הנאשמים.
14
5. המשמעות של העדר צו חדירה למחשב
כאמור, לטענת ב"כ הנאשמים נדרש צו שיפוטי כדי לחדור למצלמות האבטחה. ב"כ המאשימה אישרה כי לא קיים צו כזה בחומר החקירה, ומכאן טענת ב"כ הנאשמים כי היעדרו של הצו הנדרש פוסל את הראיה ומונע את הגשתה.
לצורך בחינת הטענה, אביא את
לשונו של סעיף
|
23א.
(א) חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש
וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לעניין זה, "חדירה
לחומר מחשב" - כמשמעותה בסעיף
|
(ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי העניין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.
אציין כבר בפתח הדברים כי ספק רב בעיניי אם הדרישה לצו שיפוטי העולה מן הסעיף חלה גם בנסיבות שלפנינו, כאשר עסקינן במצלמת אבטחה שמתעדת מרחב ציבורי. הטעם לכך הוא מפני שהערך המוגן בדרישה זו, שנכתב במפורש בלשון הסעיף, הוא הגנה על פרטיותו של אדם. כך עולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק של תיקון מס' 11 לפסד"פ (ה"ח 78 (17.5.2005) עמ' 150), אשר בו תוקן סעיף 23א(ב) הנ"ל, אשר נאמר בהם בין היתר כי "בצווי חיפוש הנוגעים למחשב וחומר מחשב, על בית המשפט לשקול באופן מיוחד את הפגיעה בפרטיותו של התופס במחשב וצדדים נוספים".
נראה לי שכאשר עסקינן במצלמת
אבטחה שמטרתה היא לתעד את המרחב הציבורי שבו היא מותקנת, אין מדובר כלל בנסיבות של
פגיעה בפרטיותו של מאן דהוא, מפני שהדעת נותנת כי צילומו של אדם ברשות הרבים אינו
מהווה כלל פגיעה בפרטיות. כך עולה גם מ
לכן נראה לי שמלכתחילה לא נדרש צו שיפוטי, לצורך חיפוש במצלמות אבטחה שמותקנות בשטח ציבורי, כפי שהיה במקרה שלפנינו.
15
יתירה מכך, אפילו אם אניח כי הדרישה לצו שיפוטי חלה גם על מצלמות אבטחה במרחב הציבורי, לא יכול להיות ספק כי המקרה שלפנינו נכנס לגדרם של המקרים החריגים שמנויים בסעיף 25 לפסד"פ, אשר בהם ניתן לערוך חיפוש בלי צו שיפוטי, ובכלל זה החריג שמובא בסעיף קטן 1, כאשר "יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב".
על טיבה של סמכות זו נאמר בעניין בן חיים כי "... הסמכות לערוך חיפוש במקום שבו בוצע פשע 'זה מקרוב' נועדה לאפשר למשטרה לתת מענה מיידי לצורך באיתור ראיות הנמצאות במקום שעלולות להיעלם או להיות מושמדות בחלוף הזמן... כדי להגשים תכליות אלה חיפוש מכוח סמכות זו יכול להיערך, כפי שנקבע בפסיקה שהובאה לעיל, ללא צו שיפוטי בתוך פרק זמן של שעות ממועד קבלת הידיעה הרלוונטית..." (רע"פ 10141/06 בן חיים נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 6.3.2012) פס' 19).
בנסיבות שלפנינו, עד תביעה 17 מתאר במזכר ת/21 כי תפס את מכשיר ה- DVRעוד ביום האירוע, ולכן דינו של מעשה זה כדינו של חיפוש שנעשה במקום שבוצע שם פשע זה מקרוב, שיכול להתבצע בלי צו שיפוטי.
מכל הטעמים הללו, באתי לכלל מסקנה כי בנסיבות שלפנינו, כאשר מדובר במצלמות שמתעדות את המרחב הציבורי, וכאשר היה יסוד להניח שיש בהן תיעוד של פשע שבוצע זה מקרוב, כלל לא נדרש צו שיפוטי לצורך הורדת הסרטון ממצלמות האבטחה, ולכן היעדרו של צו שיפוטי לא פגם בחוקיות התפיסה של מכשיר ה- DVR, ושל הורדת הסרטון שלאחר מכן.
סוף דבר, נוכח כל האמור לעיל, התוצאה היא שאני דוחה את טענות ב"כ הנאשמים נגד קבילותו של סרטון האבטחה, ומקבל את בקשת המאשימה להגיש את הסרטון האמור. הסרטון מתקבל אפוא כראיה בתיק ומסומן ת/22. מיותר לומר כי אין בהחלטה זו על קבילות המוצג כדי ללמד דבר על המשקל הראייתי של המוצג, אשר ייקבע בסופו של יום לאחר בדיקה קפדנית של כל חומר הראיות, ולאחר בחינת הטיעונים של ב"כ הצדדים בעניין זה.
ה. הערה טרם סיום
כפי שציינתי בתחילת ההחלטה,
נפלה טעות בהחלטה שניתנה על גבי פתקית ללא נימוקים, ביום 8.11.2017, ונשמטו ממנה
שתי מילים שהיו אמורות להיות בה. הדרך לתיקון טעות בהחלטה שיפוטית קבועה בחוק,
בסעיף
16
|
81. (א) מצא בית משפט כי נפלה טעות בפסק דין או בהחלטה אחרת שנתן, רשאי הוא, תוך עשרים ואחד ימים מיום נתינתם, לתקנם בהחלטה מנומקת, ורשאי הוא לשמוע טענות בעלי הדין לעניין זה; לעניין זה, "טעות" - טעות לשון, טעות בחישוב, פליטת קולמוס, השמטה מקרית, הוספת דבר באקראי וכיוצא באלה.
כך נהגתי, כאשר כבר למחרת היום, בתזכורת שהתקיימה בפניי, הודעתי על הטעות האמורה, וכך עשיתי גם בתחילתה של החלטה זו, כאשר הסברתי את פשר הטעות. טעויות קורות מעת לעת, גם בהחלטות וגם בפסקי דין, והדרך לתיקונן קבועה בחוק ואין זולתה. לכן, מקצת מהטענות שנטענו באותה תזכורת, לאחר הודעתי על הטעות, הן חסרות בסיס ומוטב היה אלמלא נאמרו.
ניתנה היום 22.11.2017, ד' כסלו תשע"ח בהעדר הצדדים.
אהרון משניות, שופט
