1

ב"כ המאשימה: עוה"ד תמיר גינדין ונגה מזור שגב

ב"כ הנאשם: עו"ד יזהר קונפורטי

רקע

1.                  האם איומים וגידופים בעלי אופי מיני בוטה עשויים להוות עבירה של הטרדה מינית? זו השאלה הנדרשת הכרעה במקרה דנן.

2.                  נגד הנאשם הוגש כתב אישום מתוקן אשר מייחס לו את העבירות הבאות:

                                א.        הטרדה באמצעות מתקן בזק, עבירה לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982.

                                 ב.         הטרדה מינית, עבירה לפי סעיף 3(א)(3) ו- 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998 (להלן: "החוק למניעת הטרדה מינית").

                                  ג.         איומים, עבירה לפי סעיף 192 לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

3.                  על-פי המתואר בעובדות כתב האישום, הנאשם והמתלוננת היו ידידים עובר למועד הנוגע לכתב האישום. במשך כחודשיים עובר לתאריך 3.1.12 במועדים שונים, התקשר הנאשם ושלח הודעות טקסט למכשיר הטלפון של המתלוננת. הודעות הטקסט כללו גידופים ואמירות בעלות אופי מיני, לרבות "זונה מוצצת", "שרמוטה מוצצת", "את לא רוצה לבוא למצוץ לי, שמעתי שאת חמה כמו קומקום, חכי אני אראה אותך, יא זבל", "זונה מוצצת לערבים... בא לך למצוץ לי או שאחותך תבוא למצוץ לי" וכן דברים בוטים נוספים בעלי אופי מינית, ובנוסף איומים מפורשים לבצע במתלוננת מעשים מיניים מפורטים, אשר אין מקום להעלותם שוב על הכתב בהכרעת הדין.

2

4.                  הנאשם הודה בעובדות כתב האישום, והודה בעבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק ובאיומים, אך טען כי המאשים האמורים אינם מגלים עבירה של הטרדה מינית.

5.                  סעיף 3(א) לחוק למניעת הטרדה מינית קובע כדלקמן:

"הטרדה מינית היא כל אחד ממעשים אלה:

...

(3)     הצעות חוזרות בעלות אופי מיני, המופנות לאדם אשר הראה למטריד כי אינו מעוניין בהצעות האמורות;

(4)     התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות;

(5)     התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, לרבות נטייתו המינית".

6.                  סעיף 5 (א) רישא לחוק למניעת הטרדה מינית קובע כדלקמן:

"המטריד מינית אדם כאמור בסעיף 3(א)(3), (4), (5) ו-(6), דינו - מאסר שנתיים".

טיעוני הצדדים

7.                  לטענת ב"כ המאשימה, עו"ד תמיר גינדין, מעשי הנאשמים עולים כדי הטרדה מינית, לפי החלופות השונות של סעיף 3(א), הואיל ומדובר באמירות מבזות ומשפילות, בעלות אופי מיני מובהק. לטענת המאשימה המתלוננת ביקשה מן הנאשם באופן מפורש עשרות פעמים כי יחדל להטרידה, אך הנאשם לא נעתר לבקשתה. הנאשם הטריד את המתלוננת בתדירות גבוהה, במספר הזדמנויות שונות, ולא באופן חד פעמי. תוכן האמרות מתמקד במיניותה של המתלוננת ובאיומים למעשים מיניים שמתכוון הנאשם לבצע במתלוננת. הנאשם נקט בלשון אלימה, משפילה ומבזה. מדובר באמירות אשר חורגות מן ההתנהגות המקובלת ומן השיח הלגיטימי, מבזות ומשפילות לפי כל אמת מידה, הן סובייקטיבית והן אובייקטיבית, ומגיעות כדי הטרדה מינית.

8.                  לטענת ב"כ הנאשם, עו"ד יזהר קונפורטי, ההודעות ששלח הנאשם למתלוננת אינן עולות כדי הטרדה מינית, ולחילופין מדובר בזוטי דברים. ההגנה טענה כי לא מתקיימים יסודות סעיף 3(א)(3) לחוק למניעת הטרדה מינית שבו הואשם הנאשם, הואיל ואין המדובר בהצעה בעלת אופי מינית. עוד טען ב"כ הנאשם כי עתירת המאשימה להרשיע את הנאשם לפי סעיף 3(א)(5) מהווה שינוי חזית, הואיל וכתב האישום מתייחס לעבירה לפי סעיף 3(א)(3).

3

דיון והכרעה

9.                  הודעות הטקסט (מסרונים) אשר שלח הנאשם למתלוננת, פעם אחר פעם, כללו התייחסויות מבזות או משפילות המופנות לאדם ביחס למינו או למיניותו, ובשל כך מתקיימים רכיבי סעיף 3(א)(5) לחוק.

10.              ההודעות האמורות אינן כוללות הצעות בעלות אופי מיני באופן מהותי, כאמור בסעיף 3(א)(3). אמנם פורמאלית ניתן לראות בדברים משום הצעה מינית, אך מהותית מובן הדבר כי הנאשם לא התכוון להציע למתלוננת דבר, אלא לגדפה ולאיים עליה. כפי שטען ב"כ הנאשם, למקרא מכלול הקשר הדברים שכתב הנאשם למתלוננת, מדובר במצבור של גידופים ואיומים, אך לא בהצעה, וכל ניסיון לשוות להם אופי של הצעה, חוטא לאמת.

11.              ההגנה התנגדה לטיעוני המאשימה בסיכומיה, אשר ביקשה להרשיע את הנאשם אף בחלופה לפי סעיף 3(א)(5), בטענה של שינוי חזית. ברם, סבורני כי בהתאם לסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, הרי שניתן וראוי להרשיע את הנאשם בהתאם לחלופה זאת. האפשרות שהנאשם יורשע בחלופה זו הועלתה במהלך הדיון, להגנה ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מפני חלופה זו, ובסיכומיה בכתב, ההגנה אף התגוננה בפועל.

12.              השאלה אם הנאשם היה מודע להעדפותיה המיניות של המתלוננת, אם לאו, כפי שטענה ההגנה, אינה רלוונטית. הדברים שכתב הנאשם הינם בגדר התייחסות מבזה או משפילה המופנית לאדם ביחס למינו או למיניותו, וזאת ללא שום קשר לשאלת נכונות הדברים.

13.              באשר ליסוד הנפשי, אין חולק כי הנאשם היה מודע לתוכן המסרונים אותם שלח ולמשמעותם. לכן, יש לקבוע כי מתקיים היסוד הנפשי הנדרש לעבירה של הטרדה מינית.

14.              לפיכך, שוכנעתי כי הדברים האמורים הנזכרים בכתב האישום, עולים כדי עבירה לפי סעיפים 5(א) ביחד עם סעיף 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית.

15.              בעש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1) 650 (1998) קבע כב' השופט י' זמיר את המבחנים הבאים לעבירה של הטרדה מינית. פסק הדין אומנם קדם לחקיקת החוק למניעת הטרדה מינית, אולם האמור בו יפה אף לאחר חקיקת החוק.

4

"התנהגות שהיא הטרדה מינית מכוונת, במקרה הרגיל, להשיג טובת הנאה מינית: יחסי-מין, או אפילו סיפוק מיני מעצם מעשה ההטרדה, כגון סיפוק מחיבוק או חיכוך. אך לא תמיד כך. אפשר, במקרים מיוחדים, שהכוונה תהיה רק להקניט את הצד האחר, לנקום בו או להציק לו, באמצעות ביטויים גסים או הערות אחרות בעלות אופי מיני, למשל: כדי שימאס במקום העבודה ויפרוש ממנו.

... לא כל התנהגות או התבטאות בעלת אופי מיני, אפילו יש בה מידה של גסות, והיא גורמת מבוכה או מעוררת מורת רוח, תיחשב הטרדה מינית. אפשר שהתנהגות תהיה ראויה לגנאי, אך לא תגיע כדי עבירת משמעת. יש פגיעה שראויה לתגובה, אך לא לתלונה. פגיעה קלה, במיוחד אם היא בגדר תקרית בודדת, אינה בהכרח הטרדה. לא כל מידה של הטרדה, ואף לא כל פגיעה בכבוד, אפילו היא פגיעה שולית, ייחשבו הטרדה. כדי שהתנהגות או התבטאות ייחשבו הטרדה מינית צריך שתהיה בהן פגיעה ממשית. מה משמע פגיעה ממשית? ... בהטרדה מסוג אחר, השאלה אם הפגיעה הינה ממשית תלויה בביטוי, בהתנהגות, בתדירות וביתר נסיבות העניין. הפגיעה תיחשב ממשית כאשר יש בה כדי לפגוע באופן ממשי בכבוד, כגון לגרום השפלה, או כאשר יש בה כדי להעכיר את האווירה עד כדי פגיעה ממשית ביכולת לתפקד באופן רגיל ותקין כעובד או כתלמיד וכיוצא באלה. נסיבות העניין הן שקובעות אם הפגיעה ממשית עד שהיא מגיעה כדי הטרדה מינית.

...

מבחן אובייקטיבי. להטרדה מינית יש, כמובן, היבט סובייקטיבי. הוא משתנה מאדם לאדם. מעשה שנראה הטרדה מינית לאדם אחד, לא בהכרח ייראה הטרדה מינית לאדם אחר... המבחן המכריע הוא המבחן האובייקטיבי.

המבחן האובייקטיבי מתבסס, כרגיל, על האדם הסביר. האדם הסביר מתבקש, כביכול, להשיב על שתי שאלות. ראשית, אם ההתנהגות השנויה במחלוקת הגיעה כדי הטרדה מינית, שיש בה פגיעה ממשית, או שמא היא התנהגות, שגם אם הייתה בה פגיעה קלה, אינה חורגת מהתנהגות מקובלת וקבילה. שנית, אם הייתה התנגדות, או שמא הייתה הסכמה, להתנהגות זאת."

            וראו גם ע"פ (מח' נצ') 1161/06 זייד נ' מדינת ישראל (12.9.06).

5

16.              יישום המבחנים שנקבעו בעניין בן אשר מעלה כי במקרה דנן, מדובר במצב שבו הכוונה הייתה להקניט את המתלוננת ולהציק לה באמצעות ביטויים גסים והערות אחרות בעלות אופי מיני. מובן הדבר כי לא כל התנהגות או התבטאות בעלת אופי מיני, אפילו יש בה מידה של גסות, והיא גורמת מבוכה או מעוררת מורת רוח, תיחשב הטרדה מינית. לא ניתן להתעלם מכך ש"שפת הרחוב" כוללת במקרים רבים גידופים בעלי אופי מיני, ומובן הדבר שלא כל קללה בעלת אופי מיני תיחשב לעבירה של הטרדה מינית. ברם, במקרה דנן, הדברים שכתב הנאשם למתלוננת, הן מבחינת "הכמות" והן מבחינת "האיכות", חצו את הרף המקובל או הנסבל, והיה בהם משום השפלה וכן פגיעה ממשית בכבוד. במבחן האובייקטיבי, המעשים הגיעו כדי הטרדה מינית, שיש בה פגיעה ממשית. המתלוננת אף הביעה אי הסמכה לכך.

17.              אף עיון בפסיקה מעלה כי במקרים שהינם פחות בוטים מן המקרה דנן, הגיעו בתי המשפט למסקנה לפיה דברים מסוג זה עולים כדי הטרדה מינית, כמפורט להלן:

כך למשל בת"פ (י-ם) 53381-12-11 מדינת ישראל נ' פוקס (6.3.2014), בו הנאשם צעק לעבר חיילת שעמדה באוטובוס שבו הונהגה הפרדה בין גברים לנשים "פרוצה, פרוצה, פרוצה, אין לך כבוד, את עומדת בין אברכים וזו בושה", ודרש ממנה לעבור לחלק האחורי של האוטובוס, נקבע כי אמרה זו מהווה הטרדה מינית לפי סעיפים 3(א)(5) ו- 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית.

כך גם בע"ב 3857/02 פלונית נ' אלמוני (22.1.2007), שבו מעביד התבטא בתקיפות כלפי המתלוננת באומרו: "גם אם אני אמרוט את שערות ראשך, גם אם אכה אותך וגם אם אאנוס אותך, את לא תעקפי אותי", נקבע כי הדברים מהווים הטרדה מינית לפי סעיף 3(א)(5) לחוק למניעת הטרדה מינית. יודגש, כי מדובר תיק אזרחי, אשר בשקלול כלל נסיבות המקרה הוחלט שלא לחייב את הנתבע בפיצויים לפי החוק למניעת הטרדה מינית. ברם, הוטל עליו תשלום פיצויים בגין עוולות נוספות שביצע בתיק, אשר מקורן על רקע אותה הטרדה מינית.

בשולי הדברים יצויין, כי לא התרשמתי כי מדובר בזוטי דברים. העובדה שהמעשים בוצעו באמצעות מסרונים, אינה מעלה ואינה מורידה לשאלת האחריות.

סוף דבר

18.              אשר על-כן, מזכה את הנאשם מעבירה של הטרדה מינית לפי החלופה של סעיף 5(א) ביחד עם סעיף 3(א)(3) לחוק למניעת הטרדה מינית.

19.              אני מרשיע את הנאשם בהתאם להודאתו בעובדות כתב האישום בעבירות הבאות:

                                א.        הטרדה באמצעות מתקן בזק, עבירה לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982.

                                 ב.         הטרדה מינית, עבירה לפי סעיף 3(א)(5) ו- 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998.

                                  ג.         איומים, עבירה לפי סעיף 192 לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

6

ניתנה היום, כ"א אדר ב תשע"ד , 23 מרץ 2014, במעמד הצדדים