מבוא

1.        לפני בקשת המאשימה לקבל כראיה את ניירות העבודה של עד תביעה מס' 4 מר ניצן ניב, המומחה להשוואת כתב יד שהעיד מטעם המאשימה כעד תביעה (להלן - "המומחה"), וזאת לאחר שהסתיימה עדותו של המומחה, ומבלי שניירות עבודה אלה נרשמו ברשימת חומר החקירה, וממילא מבלי שהועברו להגנה טרם חקירת המומחה.

הרקע לבקשה

2.        נגד הנאשם הוגש כתב אישום, ובו מיוחסות לו 28 עבירות של הוצאת חשבוניות מס, מבלי שעשה או התחייב לעשות עסקה שלגביה הוציא את החשבונית או המסמך האמור, עבירות לפי סעיף 117(ב)(3) לחוק המע"מ התשל"ו-1975; וכן, עבירה של שימוש במרמה או תחבולה או שהרשה לאחר להשתמש או עשה מעשה אחר, עבירה לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק המע"מ התשל"ו-1975.

3.        במסגרת פרשת התביעה, העיד ביום 20.07.2023 בפני בית המשפט עד תביעה מס' 4, מר ניצן ניב, מומחה להשוואת כתב יד מטעמה של המאשימה.

בסיום חקירתו של המומחה, ולאחר עיון בחוות הדעת, שהיא רזה בתוכנה, נשאל המומחה על ידי בית המשפט, כיצד יוכל בית המשפט לבחון את שיקול דעתו, על יסוד האמור בחוות דעתו, וזאת בהיעדר ניירות העבודה. המומחה השיב כי "מהניסיון בתיקים הפליליים, דפי עבודה מוגשים הרבה פעמים בזמן העדות בבימ"ש. שם מפורטים כל תהליכי הבדיקה.". (ראו עמ' 60 לפרוט' ש' 14 - 16).

4.        לאור הערת בית המשפט, כי ניירות העבודה לא הוגשו כראיה מטעמה של המאשימה, ביקשה המאשימה לראשונה להגיש אותם באמצעות המומחה, זאת לאחר שסיים להשיב לשאלות ב"כ הנאשם.

הנאשם מתנגד להגשת ניירות העבודה, ומכאן הבקשה שלפני.

טענות הצדדים

5.        ב"כ המאשימה טענה, כי ניירות העבודה לא הועברו לעיונה בטרם הדיון, וכי ניירות העבודה מפורטים בצורה שרק המומחה שכתב אותם יכול להבין, לכן ניירות העבודה לא הוגשו, על מנת שהמומחה ייחקר על כך בחקירה ראשית בפני בית המשפט. לאור הערת בית המשפט, כי ניירות העבודה מהווים חומרי חקירה, טענה ב"כ המאשימה שחוות הדעת מתבססת על ניירות העבודה ואף המומחה העיד על כך בפני בית המשפט ועל כן מבקשת לצרפם.

6.        ב"כ הנאשם התנגד להגשת ניירות העבודה. לטענתו, בטרם המאשימה מבקשת להגיש ראיות לבית המשפט עליה להעביר אותן לעיון ההגנה על מנת שתבחן ראיות אלה, אך ניירות העבודה לא הועברו לעיונו. נטען עוד, כי הסכמת הנאשם להגשת חוות הדעת של המומחה, ניתנה על סמך מודעותו למסמכים המפורטים ברשימת חומר החקירה, שבהם לא צוינו ניירות העבודה. עוד הוסיף ב"כ הנאשם, כי כאשר שאל את המומחה אם חוות הדעת שהוגשה היא 3 דפים ודף הנוסחים, המומחה השיב כי זוהי חוות הדעת, וזה מה שהוגש לבית המשפט (ראו עמ' 59 לפרוט' ש' 17 - 18). על כן, מבקש ב"כ הנאשם לראות ביתר המסמכים ככאלו שאינם חלק מחומרי חקירה, ולא להתיר הגשתם.

דיון והכרעה

7.        המסגרת הנורמטיבית לדיון בבקשה קבועה בסעיפים 156 ו- 167 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, אשר קובעים כך:

"156. לא הודה הנאשם בעובדות שיש בהן כדי להרשיעו באישום או באחד האישומים שבכתב האישום, או שהודה ובית המשפט לא קיבל את הודייתו, תביא התביעה לפני בית המשפט את ראיותיה לעובדות שלא נתקבלה עליהן הודיה, ורשאית היא להקדים להן דברי פתיחה

...

167. סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם, רשאי בית המשפט, אם ראה צורך בכך, להורות על הזמנת עד - ואפילו כבר נשמעה עדותו בפני בית המשפט - ועל הבאת ראיות אחרות, אם לבקשת בעלי דין ואם מיזמת בית המשפט."

8.        על בסיס הוראות החוק נקבע בפסיקת בתי המשפט, שכלל יסוד הוא כי על המאשימה להביא ראיותיה כמקשה אחת. בצד זאת נקבע בפסיקה, שבסמכותו של בית המשפט בערכאה הדיונית להתיר הבאת ראיות נוספות עד למתן פסק הדין, אולם כאשר מבוקש שהראיות יוגשו לאחר פרשת התביעה, הדבר יעשה רק מקום שהעניין נדרש לעשיית צדק ולמניעת עיוות דין (ראו ע"פ 951/80 יצחק קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505 (1981)) (להלן - "עניין קניר").

9.        במקרה דנן, הצדדים טרם סיימו את הבאת ראיותיהם, ואף לא הסתיימה פרשת התביעה לא הסתיימה בפועל, היות שהמאשימה לא הכריזה "אלה עדיי", אך יחד עם זאת היות שהלכה למעשה המאשימה סיימה את הצגת הראיות שפורטו ברשימת חומר החקירה ואת מלוא העדים שבכתב האישום, אזי אבן את בקשתה על יסוד הפסיקה המתייחסת לבקשה להבאת ראיות נוספות באיחור.

10.    השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לבחון בקשה להבאת ראיות נוספות נקבעו בהלכת "קניר" הנ"ל. במסגרת השיקולים יש לבחון ראשית, האם קבלת הראיות תביא לעיוות דין לנאשם; שנית, יש לאזן בין האינטרס הציבורי אל מול אינטרס הנאשם; שלישית, יש לבחון את השלב בו מצוי הדיון, ועד כמה קרוב בית המשפט לייתן פסק דין. בהתאם, בחינת בקשה להוספת ראיות על בסיס שיקולים אלה, תיצור את האיזון בין הצורך לשמור על ניהול ההליך בסדר הקבוע בדין, ובשים לב לעקרון סופיות הדיון, לבין הצורך לאפשר גמישות דיונית, שמטרתה למנוע עיוות דין או פגיעה באינטרס הציבורי. (ראו עניין קניר, בפסקה 3 לפסק דינו של כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק(.

עיוות דין לנאשם

11.    עיוות דין לנאשם, משמעו פגיעה בניהול הליך פלילי תקין בעניינו של הנאשם, העולה כדי פגיעה בזכויותיו, אשר כוללות, בין היתר, את זכות העיון בחומר חקירה, בפרט בטרם ייחקר עד התביעה הרלוונטי (ראו בש"פ 9322/99 מסראווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376 (2000)). בהתאם לכך, ובהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, המאשימה נדרשת להעביר עם הגשת כתב האישום את מלוא חומר החקירה אל הנאשם ובא כוחו, וזאת לצורך מתן הזדמנות נאותה לנאשם להתגונן. העברה חלקית של חומרי חקירה מהווה פגיעה שלעיתים תהא קשה עבור הנאשם, ותוביל לעיוות דין כלפיו. בעניין זה יש להפנות לדברי כב' השופט עמית בבש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' ליאל שיינר, סו(3) 442 (2014), בעמ' 457:

"זכות הגילוי והעיון נתפסת כחלק מזכות היסוד של הנאשם לפרוס הגנתו בבית המשפט (ע"פ 4765/98 נדאל אבו סעדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 832, 838 (1999); בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו, [פורסם בנבו] בפסקה 21 (13.8.2009). הרציונלים שבבסיס סעיף 74 לחסד"פ: על ארבעה דברים עומד סעיף 74 והם - זכותו של הנאשם למשפט הוגן, זכותו של הנאשם לערוך הגנתו ולהיערך כראוי למשפט, הערך של גילוי האמת, וצמצום פערי הכוחות בין התביעה להגנה (בש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני, [פורסם בנבו] בפסקה 5 (27.9.2011))...".

12.    בצד זאת, לא עומדת לנאשם ה"זכות" ליהנות משגגה שנפלה בהתנהלות המאשימה, אשר לא גרמה לפגיעה מהיותית בזכויותיו. בע"פ 153/60 תיאודור שפר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טו 263 (1961), נדון עניינו של נאשם, אשר הורשע בעקיפת כלי רכב אחר בעודו נוהג באוטובוס, כאשר הדרך לא הייתה פנויה, והעקיפה עלולה הייתה לגרום לתאונת דרכים. המאשימה הסתפקה בעדותו של סמל המשטרה, אשר העיד כי רכב על אופנוע מאחורי האוטובוס בו נהג הנאשם. בסיום שמיעת הראיות, החליט בית המשפט השלום לזמן את נהג הרכב הנעקף מיוזמתו על מנת שיעיד גם הוא על נסיבות המקרה. בפסק הדין בית המשפט השלום הרשיע את הנאשם על סמך עדויות סמל המשטרה ונהג הרכב הנעקף.

הנאשם ערער על ההרשעה בפני בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי בית המשפט השלום נהג כדין, כשהחליט לזמן את העד בתום פרשת ההגנה ודחה את הערעור.

הנאשם קיבל רשות לערער לבית המשפט העליון, וערעורו זה התמקד בטענה כי בית המשפט השלום לא היה מוסמך להביא להשלמת ראיות המאשימה, ואף להרשיעו על סמך ראיה זו. בית המשפט העליון קבע, כי למרות העובדה שבהיעדר עדות נהג האוטובוס, ייתכן והנאשם היה נמצא זכאי "אין לתת לנאשם לזכות מן ההפקר ויש להרשות לתקן את המעוות על-ידי קריאת עד מטעם בית-המשפט.".

13.    יצוין, כי בעניין "קניר" הורשע המערער בעבירות של החזקת מטבע חוץ ללא היתר. ערעורו התמקד בטענה, כי לאחר סיום פרשת הגנה ופרשת התביעה, בית המשפט אפשר למאשימה להגיש ראיה נוספת, בעניין היותו תושב ישראל, וכי בהיעדרה לא היה מורשע כלל. בית המשפט העליון קבע, שבית המשפט נהג כהלכה כאשר אפשר למאשימה לתקן את המשגה, ואין הדבר מהווה עיוות דין כלפי המערער על אף שבהיעדר הראיה היה נמצא זכאי בדין.

14.    לפיכך, ניתן לראות כי בפסיקת בתי המשפט ניתן למצוא מקרים בהם ניתנה האפשרות לקבל ראיה נוספת, וזאת למרות האפשרות שבהעדר היתר להגיש את הראיה, הנאשם היה עלול להיות מזוכה בדין. מכאן, שאין ליצוק לתוך המונח "עיוות דין", את הפגיעה ב"זכות" של הנאשם להיות מזוכה בדין בשל מחדלים של המאשימה, אלא יש לבחון אם נגרמה פגיעה מהותית בזכויותיו של הנאשם, באופן שאינו ניתן לתיקון. בעניין זה ניתן להפנות לע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד א 5, בעמ' 24:

"פרוצידורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות-דין, אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק. תפקיד הדיון הפלילי - להוציא לאור משפט. מוטב אמנם שעשרה רשעים יצאו זכאים משצדיק אחד יצא חייב, אבל במה דברים אמורים? - כשהשאלה היא הוכחת האשמה, ולא כשהכתוב מדבר על ליקויים טכניים בכתב-ההאשמה וכדומה".

15.    בע"פ 5617/15 מריסאת נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים משפטיים 27.06.2016) (להלן - "ענייין מריסאת"), הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ובעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק זה. המדינה הגישה ערעור על קולת העונש, ומנגד הגיש הנאשם ערעור על הכרעת הדין ועל חומרת העונש. ערעורו של המערער תמקד בטענה, ולפיה בעת מעצרו נתפסו על גג ביתו נעליים מוכתמות בדם, לגביהן הכחיש כי הן שייכות לו. לאור הכחשתו של המערער, ואך שהדבר לא התבקש על-ידי המאשימה, הורה בית המשפט הורה שליחתם לבדיקה פורנזית. בבדיקה שנערכה נמצא כי הנעל שייכת למערער ובה כתם דם של המנוח, ולכן בהמשך הודה המערער כי הנעליים שייכות לו. המערער הורשע בעבירות האמורות הן על סמך הממצאים הפורנזיים והן על סמך ראיות נוספות. במסגרת הערעור טענה ב"כ המערער, כי בית המשפט נטל את תפקיד התובע, והֵרֵעַ את מצבו של המערער, ולכן יש לפסול את הראיה.

בית המשפט העליון קבע' כי אכן יש קושי באופן בו נהג בית המשפט, שכן על אף שלבית המשפט סמכות לגבות ראיות נוספות ולהורות על הבאת ראיות חדשות, הרי שהיוזמה לעריכת בדיקה על ידי בית המשפט, מבלי שהדבר התבקש על-ידי המאשימה, איננה רצויה, לאור העובדה כי ביכולתה לבסס ממצא מפליל נגד הנאשם. על כן, נקבע שיש להבחין "בין מקרה בו בית המשפט מעוניין להזמין עד לצורך הבהרה ביחס לראיה קיימת, לבין הכנסת ראיה חדשה לתוך הזירה ובייחוד זו שעשויה לסייע דווקא לתביעה." (ראו בפסקה 10).

16.    בענייננו, במסגרת שמיעת הראיות הוגש תיק מוצגים מוסכם, ובמסגרתו חוות הדעת של המומחה. חוות הדעת כוללת מסקנות שונות, ובהן המסקנה לפיה 37 חשבוניות אשר סומנו א'-כ"ז שהועמדו לבדיקתו נכתבו על ידי כותב אחד בלבד. למסקנה זו ניתן למצוא תימוכין, באופן חלקי בלבד, במסגרת אותה חוות דעת (ראו סעיפים 1 - 6). לפיכך, בחינת חוות הדעת ללא ניירות העבודה לוקה בחסר, היות שניירות העבודה, מלמדים על הבחינה שערך המומחה ועל שיקול הדעת של המומחה בקביעת מסקנותיו. היות שכך, ניירות העבודה הם אינם מהווים ראיה חדשה, אלא הסבר לאמור בחוות הדעת, שהיא למעשה הראיה/העדות שתעמוד לבחינה של בית המשפט.

17.    אמנם ניירות העבודה מהווים חומר חקירה, והייתה חובה על המאשימה למסור אותם לנאשם קודם לחקירת המומחה, ולכן היתר לצירופם כעת מהווה פגיעה מסוימת בנאשם, אשר נערך לחקירת המומחה, ואף לפרשת ההגנה (שטרם נשמעה) על יסוד ההנחה שאין בחומר החקירה ניירות עבודה. מנגד, אני מתקשה לראות את הפגיעה המהותית בזכויותיו, בפרט שטרם הסתיימה פרשת התביעה, וממילא טרם החלה פרשת ההגנה. ואכן, עיון בטענות ב"כ הנאשם מעלה, שאין בהן הסבר באשר לפגיעה המהותית בו.

18.    מדובר בטעות של המאשימה, שפגיעתה בנאשם איננה משמעותית, והיא ניתנת לתיקון, שכן ניתן לזמן את המומחה להשלמת חקירתו, ובנוסף, בפני הנאשם אף פתוחה הדרך לערוך חוות דעת נגדית מטעמו. ניירות העבודה מנתחים הלכה למעשה, מסמכים שצורפו לחוות הדעת (ועל-כך אין מחלוקת), וניתוח זה גם אם מוגש באיחור אני מתקשה לראות את הפגיעה המהותית בהגנת הנאשם עקב כך. לפיכך, לגישתי, לא ייגרם לנאשם עיוות דין ככל שאתיר את צירוף ניירות העבודה.

האינטרס הציבורי אל מול אינטרס הנאשם

19.    במסגרת שיקול זה על בית המשפט לאזן בין אינטרס הציבור לבין אינטרס הנאשם. האינטרס הציבורי מבקש מבית המשפט להגיע אל חקר האמת, כך שעבריינים אשר ביצעו עבירות ימצאו חייבים בדין (ראו ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (1) 832 (1999); בש"פ 6507/09 קצב נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (פורסם במאגרים משפטיים 13.09.2009). אינטרס זה מבקש לשמור על החברה מפני עבריינים, באמצעות מיצוי ההליך הפלילי. ככל ולא יוענק המשקל הראוי לאינטרס הציבורי, הוא עשוי להיפגע במן העובדה שעבריין זוכה, רק בשל שגגה שנפלה בהתנהלות התביעה. על כן, המגמה הינה שלא לחסום לחלוטין את הדרך להבאת ראיות נוספות. (ראו עניין מריסאת הנ"ל בסעיף 15; רע"פ 3807/18 טרטיאקוב נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים משפטיים 12.08.2018); ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים משפטיים 16.01.2006). מנגד, אינטרס הנאשם מבקש לתת משקל של ממש לקיומו של הליך הוגן הן בשלב החקירה והן בשלב המשפט, דהיינו אינטרס הנאשם הינו, כי לא יהא עיוות דין עבורו ולא תפגע הגנתו.

20.    בעניין קניר נקבע כי האיזון בין האינטרסים האמורים "מתערער, כאשר כללי הדיון מופעלים, באופן שפגמים וכישלונות טכניים של התביעה או של ההגנה חורצים את גורל המשפט..." ראו בפסקה 3 לפסק דינו של כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק).

21.    ביישום לענייננו, לא ניתן להתעלם מהפגיעה באינטרס הנאשם, שכן לולא ניירות העבודה, חוות הדעת איננה מבססת באופן מספק את הממצאים אליהם הגיע המומחה, וזאת הגם שתיאר בתמצית, אך לא באופן חזותי, את ממצאיו בעדותו בבית המשפט (ראו עמ' 56 - 57 לפרוט'). לפיכך, יש לבחון את עוצמת הפגיעה בהליך פלילי הוגן בעניינו של הנאשם, ולהציב ממול את הפגיעה באינטרס הציבורי, אשר בא לידי ביטוי בין היתר בחומרת העבירות המיוחסות לנאשם.

22.    באשר לפגיעה באינטרס הציבורי בעניינו של הנאשם, יש לומר כי העבירות בהן מואשם הנאשם הינן עבירות של הונאת רשויות המס, אשר הפסיקה קבעה לגביהן ש"העבירה של הפצת חשבוניות פיקטיביות היא אבי אבות הטומאה כשמדובר בעבירות מס. לא סתם השתמטות ממס, לא התחמקות מרישום, מדיווח או מתשלום, אלא יצירה יש מאין של חשבוניות פיקטיביות שמחטיאות גם את מי שמייצר אותן ולא פחות מכך את מי שמשתמש בהן". (ראו ע"פ (ת"א) 70637/99 מדינת ישראל נ' אברהם (פורסם במאגרים משפטיים 18.08.1999)).

23.    האינטרס של הנאשם בא לידי ביטוי בצורך להגן על זכויותיו, ובפרט על קבלת הזדמנות נאותה להתגונן, באופן כזה שלא תתקבל ראיה חדשה אשר איננו מאפשרת לו להתגונן כראוי. ב"כ הנאשם הסכים להגשת חוות הדעת, בכפוף לחקירה נגדית, אשר במסגרתה כאמור, הגיע המומחה למסקנה ולפיה, על יסוד בחינה שערך מצא, כי 37 חשבוניות אשר סומנו א'-ל"ז שהועמדו לבדיקתו, נכתבו על ידי אותו אדם. כפי שהובהר כבר מעלה, ניירות העבודה של המומחה, אמנם לא מהוות ראייה חדשה ועצמאית, אולם אלו יובילו לחיזוק חוות הדעת כנגדו וביסוסה, כך שניתן לומר כי ישנה פגיעה באינטרס הנאשם היות שלכאורה מתחזקת התשתית הראייתית לחובתו, שכן מדובר בהסבר לאמור בחוות הדעת, אך מנגד לא מדובר בראיה אשר מוסיפה על חוות הדעת, ואשר פוגעת בהגנתו.

24.    באיזון בין הפגיעה בנאשם שאינה מהותית, ובין האינטרס הציבורי ובעיקרו נשיאה שוויונית בנטל המס וכן הגעה לחקר האמת, יש להגיע למסקנה, גם בהתבסס על שיקול זה, שיש לקבל את ניירות העבודה של המומחה.

השלב בו מצוי הדיון

25.    בענייננו, הדיון מצוי בסיומה של פרשת התביעה. המאשימה ביקשה להגיש את ניירות העבודה לאחר סיום חקירתו הראשית והנגדית של המומחה, אולם בטרם סיים להשיב לשאלות בית המשפט, ובטרם הכריזה המאשימה "אלה עדיי". כפי שכבר צויין מעלה, ניירות העבודה נדרשים על מנת להבהיר את חוות הדעת שהוגשה, כך שהם אינם מוסיפים על עליה ואינם מהווים ראייה נוספת או חדשה. וכאשר מבקשת התביעה להגיש ראיות נוספות, עוד בטרם סיימה הבאת ראיותיה, אזי הפסיקה שהובאה לעיל חלה מכוח "קל וחומר". ניתן לראות שפסקי הדין שצוטטו, עסקו בקבלת ראיה נוספת לאחר סיום פרשת התביעה (ראו עניין שפר ועניין קניר). היות שכך, בהינתן העובדה, שההליך דנן עדיין מצוי בפרשת התביעה, ואין מדובר בראיה חדשה, אזי גם שיקול זה מטה את הכף לטובת קבלת ניירות העבודה.

לסיכום

26.    מצאתי שהפגיעה בנאשם, אילו תתקבל הבקשה להוספת ניירות העבודה אינה מהותית, ואיננה נושאת עיוות דין, ומנגד קיומו של האינטרס הציבורי להגיע אל חקר האמת, ובשים לב שטרם הסתיימה פרשת התביעה, יש לקבל הבקשה. אולם, בצד זאת אומר, שהפגם באיחור בהעברת ניירות העבודה אל ההגנה, יכול שישליך על המשקל שיינתן לחוות הדעת.

27.    אני מורה על קבלת ניירות העבודה של המומחה מר ניצן ניב עד תביעה מס' 4. ניירות העבודה יסומנו ת/33א'.

המאשימה תגיש את ניירות העבודה עד ליום 22.08.2023.

28.    תשומת לב הצדדים, כי ההליך קבוע לשמיעת פרשת הגנה ביום 22.11.2023. ככל שהנאשם מבקש לחקור פעם נוספת את המומחה מטעם המאשימה, ימסור על-כך הודעה לבית המשפט לא יאוחר מיום 10.09.2023. לאחר מועד זה לא אתיר את זימון המומחה.

הנאשם רשאי להגיש חוות דעת מטעמו במסגרת פרשת ההגנה.

29.    המזכירות תודיע לצדדים.