בקשה להפסקת עונש מאסר בעבודות השירות וגזירת הדין מחדש.

העובדות וההליכים

1.             ביום 31.10.22 נגזר דינו של הנאשם, בין היתר, לעונש מאסר בן שלושה חודשים לנשיאה בעבודות שירות וזאת לאחר שהורשע, על פי הודאתו, בעבירות שעניינן תקיפה סתם, לפי סעיף 379 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן - חוק העונשין); איומים, לפי סעיף 192 לחוק עונשין; והיזק לרכוש במזיד, לפי סעיף 452 לחוק העונשין. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, הנאשם והמתלוננת ניהלו קשר זוגי במשך כשנתיים. בין החודשים מרץ-אפריל 2020, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, איים הנאשם על המתלוננת באופן שהצמיד מוט מאלומיניום מקופל לראשה, וזאת על רקע חשדו כי היא בוגדת בו. כתב האישום מתאר עוד כי במהלך החודשים מרץ-אפריל 2018, נטל הנאשם את מכשיר הטלפון של המתלוננת, השליכו על הרצפה, דרך עליו וגרם לו לשבר. כמו כן, במועד אחר במהלך תקופה זו, לאחר שצפה בתוכן הטלפון הנייד של המתלוננת, תקף אותה הנאשם, משך בשערותיה, סטר לפניה ושבר את מכשיר הטלפון שלה. כן צוין בכתב האישום כי במהלך תקופת הקשר הזוגי בין השניים, במועדים מדויקים שאינם ידועים, תקף הנאשם את המתלוננת בסטירות לפניה.

2.             ביום 9.3.23 הגיש הממונה על עבודות השירות בקשה לשינוי גזר הדין לפי סעיף 51י(א1)(2) לחוק העונשין ובה ציין כי ביום 19.2.23 נורה הנאשם ברגליו ומשכך התקבלה חוות דעת עדכנית מהמשטרה המתנגדת להעסקתו כעובד שירות וזאת בשל המסוכנות הנשקפת ממנו. קיימתי דיון בבקשה ושמעתי, בהסכמת הצדדים, את נציג אגף המודיעין ללא נוכחותם. המאשימה הצטרפה לבקשת הממונה וביקשה להטיל על הנאשם עונש מאסר בפועל תחת עונש עבודות השירות. ב"כ הנאשם טען כי הנאשם כלל לא מסר הודעה במשטרה בגין האירוע וכן טען טענות שכוונו לכך שאפשר שהנאשם לא היה יעד הירי אלא נפגע בשל טעות בזיהוי. לחלופין טען הסנגור כי אם לא יתאפשר לנאשם לשאת את עונשו בעבודות שירות, אזי יש למקום להתחשב במצבו הרפואי ולחרוג ממתחם הענישה ולשם כך נתן הסכמת להפניית הנאשם לתסקיר.

דיון והכרעה

3.             סעיף 51י(א1)(1) לחוק העונשין קובע כך:

51י'

(...)

(א1)     השופט או המותב שגזר את הדין, ובהעדרו - שופט או מותב אחד באותו בית משפט, לפי העניין, רשאי, לאחר שנתן לנאשם אפשרות לטעון את טענותיו, לגזור על הנאשם עונש אחר אם התקיים אחד מאלה, ורשאי בית המשפט להורות כי עבודת השירות תופסק עד למתן החלטתו:

(1)      הממונה הביא לפניו חוות דעת של רופא שירות בתי הסוהר, ולפיה עובד השירות איבד את כושר העבודה שלו ונקבעה לו אי-כשירות קבועה או ממושכת בשל פגיעה שאירעה לו לאחר שנגזר דינו;

(2)      הממונה הביא לפניו חוות דעת המובססת על חוות דעת של גורם מוסמך המנוי בסעיף 51ב(ב1)(1), שלא היתה לפני בית המשפט בעת קבלת החלטתו לפי סעיף 51ב(א), או שלא היתה בידיעת הממונה בעת הדיון לפי סעיף 51ב(א), ועל פי חוות הדעת האמורות הנידון אינו מתאים לנשיאת המאסר בעבודת שירות, נוכח קיומו של יסוד סביר לחשש לפגיעה בגופו או בחייו של אדם, לרבות בנאשם עצמו, אם יישא הנאשם את עונש המאסר בעבודת שירות או ימשיך לשאת את עונשו בעבודת שירות; הבאת חוות הדעת לפני בית המשפט תהיה בדרך הקבועה בסעיף 51ב(ב4).

4.             אקדים ואומר כי לאחר ששמעתי את נציג המודיעין ועיינתי בחומר שהוצג בפני, באתי לכל מסקנה כי מתקיימים תנאי סעיף 51י(א1)(2) לחוק העונשין בדבר "קיומו של יסוד סביר לחשש לפגיעה בגופו או בחייו של אדם, לרבות בנאשם עצמו, אם יישא הנאשם את עונש המאסר בעבודת שירות או ימשיך לשאת את עונשו בעבודת שירות". מסקנה זו נלמדת מעיון בחומר המודיעיני שהוצג בפני ומהדברים שמסר נציג המודיעין בעת הדיון החסוי (ע"פ 779/08 אלי מוסלי נ' מדינת ישראל (1.4.2009), פסקה 23 לפסק דינה של כב' השופטת פרוקצ'יה), כמו גם - ושמא בעיקר - מהעובדה שהחשש כבר התממש והנאשם נורה ברגליו. במצב דברים זה, יהיה זה בלתי סביר להעמיד את המעביד, כמו גם את הציבור הנוכח במקום העבודה, בסיכון כה ממשי (ע"פ 6040/18 פלוני נ' מדינת ישראל (2.10.2019), פסקה 4; להלן - עניין פלוני; ע"פ 2234/21 מהראן אבו רביע נ' מדינת ישראל (6.11.2002)).

5.             משכך, אני מורה על הפסקת עבודות השירות.

6.             במצב דברים זה על בית המשפט לגזור על הנאשם "עונש אחר". בעניין זה נקבע כי "הסעיף מסמיך את בית המשפט לגזור על הנאשם כל עונש אחר, ללא כל הגבלה לגבי סוג העונש. לשם כך, עלינו לחזור 'במכונת הזמן' לאחור, ולבחון מהו העונש הראוי שהיינו מטילים מלכתחילה על המערער אילו ידענו כי אינו מתאים לביצוע עבודות שירות" (עניין פלוני, פסקה 5).

7.             בגזר הדין עמדתי על שיקולי הענישה הקיימים במקרה זה וקבעתי מתחם ענישה שגבולו התחתון כולל עונש מאסר קצר. שיקולים אלו אינם מושפעים מהשינוי שחל לאחר גזר הדין בדבר אי יכולתו של הנאשם לבצע עבודות שירות. השאלה היא כיצד משפיע נתון זה על העונש שיש להטיל עליו.

8.             לו קבע הממונה, טרם מתן גזר הדין המקורי, שהנאשם אינו כשיר לבצע עבודות שירות, הייתי מטיל עליו עונש מאסר לריצוי בפועל וזאת בשל מתחם הענישה שקבעתי והעובדה שלא קיימים סיכויי שיקום המצדיקים חריגה מהמתחם. הנאשם חטא בעבירות לא קלות כלפי בחורה צעירה עמה קיים קשר רומנטי והיכה אותה מספר פעמים, איים עליה וגרם נזק לרכושה. כל זאת עשה על רקע חשד שהיא אינה נאמנה לו. עבירות אלו הצדיקו עונש מאסר בפועל, ואולם בשל נתוניו האישיים של הנאשם ובכלל זה, גילו הצעיר, עברו הנקי וחלוף הזמן, אפשרתי לו לשאת את עונשו בעבודות שירות וזאת תחת כליאתו.

9.             השאלה היא מה העונש שיש להטיל על הנאשם כיום לאחר שנמצא שאינו יכול לבצע עבודות שירות. מובן שאף כיום אין מקום לחרוג ממתחם הענישה בשל סיכויי שיקום, שכן אלו אינם קיימים. אין גם מקום להורות על קבלת תסקיר בשלב מאוחר זה של הדיון. אינני סבור שקיימת גם הצדקה לחריגה מהמתחם בשל טעמים רפואיים, שכן לא נטען (וממילא שלא הוכח) שעונש מאסר עלול לסכן את חיי הנאשם או לקצר את תוחלת חייו בצורה ניכרת (ע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל (29.12.2015)). עם זאת, מקובל עלי שבמצבו הנוכחי, עונש מאסר יכביד עליו מעבר למצבו של אדם בריא שאינו סובל ממגבלות כפי שסובל הנאשם.

10.         המסקנה היא שיש להטיל על הנאשם עונש מאסר קצר. מהמסמך שהוגש על ידי הממונה עולה כי נותרו לנאשם לבצע 62 ימי עבודות שירות. בנתונים אלו, ראוי לקבוע יחס המרה הולם, אשר יביא לידי ביטוי את ההבדל המהותי שבין עונש מאסר בכליאה לבין ריצויו בעבודות שירות. כמו כן יש להביא בחשבון את הסיבה בגינה נמנע מהנאשם כיום לבצע עבודות שירות ואת הקושי בו יתקל בעת ריצוי עונש מאסר בשל מצבו הרפואי. לעניין יחס המרה בין עונש מאסר בעבודות שירות לבין מאסר בכליאה אפנה למשל לע"פ 3517/11 אילנה שמשון נ' מדינת ישראל (6.3.2013) בו נקבע יחס המרה של 6 חודשי עבודות שירות ל-75 ימי מאסר בפועל באם הנאשמת לא תמצא כשירה לבצע עבודות שירות; וכן לרע"פ 483/14 טל דוד אמסלם נ' מדינת ישראל (15.7.2014) בו הומר בערעור על חומרת העונש, עונש מאסר בכליאה למשך 3 חודשים לשישה חודשי מאסר עבודות שירות וזאת ללא ערעור מדינה, ומכאן שתוצאה זו נחזתה כקלה יותר.

11.         בשים לב לשיקולים שמניתי לעיל, היינו הצורך בקביעת יחס המרה ראוי בין יתרת העונש בעבודות שירות לבין זה שיוטל בכליאה, העובדה שהעבודות נפסקו שלא באשמת הנאשם ומצבו הרפואי כיום, יש להטיל עונש מאסר לתקופה של מחצית מתקופת עבודות השירות שנותרה לביצוע.

הערה: בגזירת העונש לפי סעיף 51י' יתכנו מקרים בהם העונש שיוטל ייחזה לכאורה כחריגה מגבולו התחתון של מתחם הענישה שנקבע בגזר הדין המקורי. ואולם, יש שתוצאה זו תתחייב בשל ייחודו של הליך זה המביא בחשבון את עונש עבודות השירות שכבר בוצע ואת העובדה שאין מדובר בהחלטה אוטומטית "על המשך ריצוי העונש מאחורי סורג ובריח" (עניין פלוני, פסקה 5) כפי שנעשה למשל בהפקעה מנהלית (ראו סעיף 51ט' לחוק העונשין). מדובר בענישה מחודשת המביאה בחשבון מכלול רחב של שיקולים ולעיתים אף יידרש יחס המרה, כאמור, אשר יאזן בין השיקולים השונים ויביא לתוצאה צודקת בשל שינוי הנסיבות שלאחר גזר הדין (ראו למשל התוצאה בעניין פלוני שאף בו נורה הנאשם ברגליו ונפצע באופן לא קל. בית המשפט העליון גזר 100 ימי מאסר תחת 146 ימי עבודות שירות שנותרו לביצוע).

12.         לאור כל זאת אני מחליט כדלקמן:

א.    עונש המאסר בעבודות שירות מופסק.

ב.      במקום עונש המאסר בעבודות שירות שהוטל, אני מטיל על הנאשם עונש מאסר בפועל למשך 31 ימים.

ג.       יתר חלקי גזר הדין המקורי בעינם עומדים.

המזכירות תמציא את גזר הדין לממונה.

זכות ערעור בתוך 45 ימים לבית המשפט המחוזי (סעיף 51י(ב) לחוק העונשין)

ניתן היום, כ"ט תמוז תשפ"ג, 18 יולי 2023, בהעדר הצדדים.