1

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.      לפני בקשה שהוגשה ע"י ב"כ הנאשמים, לפיה עתרו לביטול כתב האישום מכוח טענה מקדמית של הגנה מן הצדק בהתאם לסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי {נוסח משולב}, תשמ"ב - 1982 או לחילופין לקבוע כי עניינם של הנאשמים חוסה תחת הסייג של זוטי דברים בהתאם לסעיף 34יז לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: החוק).

 

2.      בקצירת האומר אציין כי ביום 29.12.20 הוגש כנגד הנאשמים כתב אישום, שבהמשך תוקן ביום 2.2.21, ותוקן בשנית ביום 11.3.21, האוחז 13 אישומים. כתב האישום המתוקן מייחס לנאשמים, בין היתר, עבירות של השחתת פני מקרקעין לפי סעיף 196 לחוק, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור לפי סעיף 216(א)(4) לחוק ובנוסף מיוחסות לנאשמים 1-2 עבירות של קשירת קשר לעוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק, הסגת גבול פלילית לפי סעיף 447(א) לחוק והפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287(א) לחוק. בנוסף מיוחסת לנאשם 2 גם עבירה של שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק.

 

3.      למקרא עובדות כתב האישום המתוקן, עולה כי בין הנאשמים קיימת היכרות מוקדמת ושלושתם מתגוררים בדרומה של העיר תל אביב.

 

במועדים הרלוונטיים היו הנאשמים פעילים חברתיים ומובילי מחאה במסגרת "החזית לשחרור דרום תל אביב" וניהלו מאבק כנגד אנשי הקהילה הזרה - יוצאי אפריקה המתגוררים בדרום תל אביב (להלן: "המחאה").

 

2

נטען בכתב האישום המתוקן כי הנאשמים 1-2 קשרו קשר לביצוע עבירות במסגרת המחאה, תוך שנהגו להתכתב ביניהם באמצעות הטלפונים הניידים לצורך תיאום מפגשים וריסוס כתובות גרפיטי והדבקת מודעות, החלפת רעיונות, והכול במקומות המזוהים עם מוקדי הסיוע של אותם אנשי הקהילה הזרה וכן במוקדי הכינוס שלהם, לרבות בתי ספר וגנים.

 

במסגרת הקשר ניהלה הנאשמת 1 חשבון בפייסבוק במסגרתו העלתה תכנים הנוגעים למאבק, לרבות תמונות וסרטונים של אנשי הקהילה הזרה וילדיהם הקטינים, תוך כתיבת פוסטים בעלי תוכן פוגעני.

 

הנאשם 3, כך נטען, ניהל חשבון בפייסבוק במסגרתו העלה תוכן הנוגע למאבק, לרבות תמונות וסרטונים של אנשי הקהילה הזרה ולעיתים לצד תכנים פוגעניים, כמפורט בחלק הכללי לכתב האישום.

 

עוד נטען כי ביום 17.12.2020 שוחררה הנאשמת 1 לאחר חקירתה אשר לחלק מהאישומים בתנאים מגבילים לרבות איסור יצירת קשר עם מי מבין המעורבים.

 

ביום 18.12.2020 נחקר הנאשם 2 בגין חלק מהאישומים ושוחרר בתחנת המשטרה בתנאים מגבילים, לרבות איסור יצירת קשר עם מי מבין המעורבים.

 

במהלך התקופה שבין דצמבר 2019 לדצמבר 2020, קשרו הנאשמים 1-2 קשר לביצוע עבירות במסגרת המאבק, וקיימו שיחות מרובות ביניהם, שכללו מעל ל-9,700 הודעות.

 

ביום 29.07.2020 הגיעו הנאשמים 1 ו-3 בסמוך לביתו של כב' השופט עוזי פוגלמן וריססו על גבי הכביש את הכיתוב, "דם יהודי הפקר בג"צ". אחר הסריט את מעשיהם.

 

במועד האמור, הגיעו הנאשמים 1 ו-3 בסמוך לביתה של נשיאת ביהמ"ש העליון, כב' השופטת אסתר חיות, וריססו על גבי הכביש את הכיתוב, "דם יהודי הפקר בג"צ". אחר הסריט את מעשיהם.

 

ביום 02.08.2020 הגיעו הנאשמים 1 ו-3 ביחד עם אחרים אל מחוץ לביתה של נשיאת ביהמ"ש העליון בתל אביב והחלו להפר את הסדר הציבורי בכך שגרמו לרעש כשהם משתמשים בבידורית ובמגפונים כאשר הנאשמים ריססו כיתוב על גבי הכביש.

 

ביום 10.10.2020 הגיעו הנאשמים 1 ו-3 לרח' ראש פינה בתל אביב וריססו על הכביש: "מסתנן לך", כך המשיכו הנאשמים לרסס כתובות זהות על גבי הכבישים ברחובות נוספים.

 

3

ביום 14.11.2020 הגיעו הנאשמים 1-2 לביה"ס "קשת" המשמש כבית ספר לילדי הקהילה הזרה ברח' שבח בתל אביב, תוך שריססו כתובת על חומת ביה"ס: "בי"ס לעבריינים צעירים".

 

ביום 21.11.2020 הגיעו הנאשמים 1-2 לביה"ס "גוונים", המצוי ברח' הצפירה בתל אביב והמשמש כבי"ס לילדי הקהילה הזרה, תוך שריססו כתובות גרפיטי על חומת ביה"ס.

 

באותו המועד הגיעו הנאשמים 1-2 לביה"ס "קשת" וריססו כתובות גרפיטי על חומת ביה"ס. בהמשך, הגיעו הנאשמים 1-2 גם לביה"ס "ביאליק רוגוזין", ברח' מולדת בתל אביב, המשמש כבית ספר לילדי הקהילה הזרה וריססו כתובות גרפיטי על חומת ביה"ס.

 

ביום 07.12.2020 הגיעו הנאשמים 1-2 לביה"ס "שבח מופת" ברח' המסגר בתל אביב, המשמש כבי"ס לילדי הקהילה הזרה וריססו על חומת ביה"ס את הכיתוב, "מועדוניות הפשיעה של ילדי אליפלט".

 

ביום 15.12.2020 הסיגו הנאשמים 1-2 גבול לגן הילדים "יוני-טף", המשמש כגן לילדי הקהילה הזרה ברח' לוינסקי בתל אביב, כאשר הנאשמת 1 מסריטה את ילדי הגן והמנהלת, ללא הסכמתה של המנהלת והורי הילדים.

 

באותו המועד, לאחר קשירת קשר בין הנאשמים 1-2, הסיגו אלה גבול למרפאת "לוינסקי", מרפאה המעניקה שירותי רפואה לציבור, לרבות לאנשי הקהילה הזרה, תוך התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, הסרטת צוות המרפאה ודרישה לקבלת הסברים מהצוות במקום.

 

ביום 18.12.2020, בטרם נחקר הנאשם 3, שלח אליו הנאשם 2 הודעות קוליות בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי. בהמשך, שלח הנאשם 2 הודעה לחברתה של הנאשמת 1: "אורי, תשאלי את הגברת, אני הבנתי שהיא לא מחקה את כל השיחות ווטסאפ שלנו ועל הקבצים, תבררי איתה למה היא לא מחקה, הלך על שנינו. במיוחד עליה".

 

בהמשך שלח הנאשם 2 הודעה נוספת לחברה של הנאשמת 1 ובהמשך יצרה הנאשמת 1 קשר טלפוני עם הנאשם 2.

 

4

4.      הסנגורים המלומדים הגישו בתחילה בקשה לתיקון כתב האישום בהתאם לסעיף 92 לחסד"פ לפיה עתרו כי הביטוי שהיה מצוי בכתב האישום המקורי: "מבקשי מקלט" יוסר וירשמו תחתיו ביטויים כגון: "מסתננים" או "מהגרי עבודה לא חוקיים". כאמור כתב האישום תוקן בשנית ביום 11.3.21, התביעה הסירה את אחד האישומים ותיקנה את המינוח: "מבקשי מקלט" לביטוי: "אנשי הקהילה הזרה".

ההגנה לא הסתפקה בתיקון האמור, הצדדים העלו טיעוניהם עלי כתב ולאחר קיום דיון בישיבת יום 1.6.21 דחיתי את בקשת ההגנה לתיקון כתב האישום. אפנה להחלטתי, תוך שאדגיש כי קבעתי כי הפררוגטיבה לניסוח כתבי אישום מסורה למאשימה ובית המשפט ימעט להתערב בשיקול דעתה של התביעה הכללית, ככל שאין בדבר חריגה מסמכות או הפעלת שיקול דעת בלתי סביר.

קבעתי כי ככל שיש במינוח החדש בו בחרה התביעה נפקות לעניין הוכחת האישומים השונים, העובדות והנסיבות, הנטל מוטל על כתפי התביעה, כל שכן ההגנה הביעה עמדה נחרצת בכפירתה במינוח שנבחר במסגרת כתב האישום המתוקן בשנית. ציינתי כי המינוח אותו בחרה התביעה הינו מינוח רחב ואף כללי מה, עם זאת לא מצאתי מקום להתערב בשיקול דעתה של התביעה בניסוח כתב האישום המתוקן ולא מצאתי כי התיקון האמור חורג מסמכותה של התביעה או בלתי סביר.

 

5.      לימים הגישה ההגנה בקשה חדשה, בחובה עתרה לביטול כתב האישום מכוח טענה של הגנה מן הצדק ולחילופין שעניינם של הנאשמים חוסה תחת הסייג של זוטי דברים, כמשמעותו בפסיקה ובסעיף 34יז לחוק. ההגנה הגישה בקשה מפורטת, רהוטה וסדורה, דבר דבור על אופניו. התביעה הגישה תגובתה עלי כתב ואף אפשרתי להגנה להשיב לתגובת התביעה.

 

6.      בקליפת האגוז אציין כי הסנגורים המלומדים טענו בבקשתם כי כתב האישום הוגש בניגוד לכללי הצדק וההגינות הטבעית, שכן עומדת לזכותם של הנאשמים טענה של הגנה מן הצדק בנגזרת של אכיפה בררנית, שכן במקרים רבים אחרים, הדומים במהותם לאישומים אשר הוגשו כנגד הנאשמים, לרבות ריסוס כתובות גרפיטי, שפיכת צבע על קירות בנינים, מבני ציבור, שלטי חוצות, מדרכות, כיכרות ופסלים במקומות מרכזיים (למשל מזרקת כיכר ד. טראמפ בפתח תקווה, כיכר הבימה בתל אביב ועוד) לא הגישה המדינה כתבי אישום. המדובר באכיפה בררנית הנוגעת לחופש הביטוי עם השלכה לפגיעה בדמוקרטיה הישראלית. הסנגורים מפנים לדוגמאות של מקרים דומים (כמפורט בנספחים א'-מג') המהווים השחתת פני מקרקעין/היזק לרכוש במזיד בחובם לא הוגשו כתבי אישום כנגד החשודים השונים.

 

נטען כי עיריית תל אביב ומשטרת ישראל עורכות בעצמן אכיפה בררנית, כאשר מתירות המה כתובות גרפיטי בהתאם לרצונן ואף העירייה עורכת "סדנאות גרפיטי" והכרה במיזמי גרפיטי.

5

נטען כי רוססה אף כתובת גרפיטי בקרבת ביתה של הנאשמת 1, כאשר במשטרה בחרו כלל לא לחקור את המעשים.

הסנגורים הפנו אף לאירועים רבים של השחת פני מקרקעין וגרימת נזק במסגרת האירועים שהתחוללו ברחבי ישראל בחודשים אפריל-יוני 2021, ונטען כי לא נפתחו תיקי חקירה בגין השחתת מקרקעין במקרים אלו.

 

7.      הסנגורים, הוסיפו והטעימו בבקשתם, כי משטרת ישראל התייחסה אל הנאשמים ובפרט תחנת שרת בדמות "יעדים", על כל המשתמע מכך. נטען כי הדוגמאות שהובאו זהות למעשים המיוחסים לנאשמים באישומים 1-10 ובאותן נסיבות, היינו פעולת מחאה חברתית או ציבורית שלא גרמה לנזק כלשהו למעט צבע ולכלוך.

 

8.      עוד נטען כי ביחס לאישומים 11-12, עומדת לזכותם של הנאשמים טענה של אכיפה בררנית אשר להסגת הגבול, כאשר במקרים דומים ואף חמורים יותר, בהם הוגשו תלונות למשטרה, נסגרו תיקי החקירה ולא הוגשו כתבי אישום - הסנגורים מפנים לנספח כד'-כח'.

 

9.      עוד נטען כי לזכותם של הנאשמים עומדת טענה של אכיפה בררנית בכל הנוגע לאישומי קשירת הקשר (אישומים 1, 6-7, 10, 12). נטען כי לא התקיימו אותם תנאים חריגים להכללת אישום של קשירת קשר מקום בו הואשמו הנאשמים בביצוע המעשים מושא קשירת הקשר, תוך הפניה להנחיית פרקליט המדינה מספר 3.1 בדבר הכנה וניסוח כתבי אישום. נטען כי לו מטעם זה יש לבטל את כתב האישום מחמת פגם או פסול. הפנו בין היתר לנספח מט'.

 

10.  נטען כי לזכותם של הנאשמים עומדת טענה מקדמית בדמות אכיפה בררנית אשר לעבירה של התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור - אישומים 4, 12, תוך הפניה להחלטת בית המשפט העליון במסגרת בג"צ 5078/20 טלי פדידה ואח' נ' מדינת ישראל (19.8.20). וכדברי סנגורים מלומדים: "צא ולמד, בית המשפט העליון והנכבד עד מאוד בעצמו, סבור כי בהפגנות ובמחאה ציבורית הנערכים ברחובה של עיר ובשכונות מגוריה השלוות, מותרים "המהומה והשאון", לא רק באמצעי הגברה רגילים...".

 

ההגנה טענה כי אישומים אלה הוגשו בניגוד להנחיית המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים) מספר 2.40, ללא הפעלת שיקול הדעת המתאים וללא אישור המשנה לפרקליט המדינה.

 

11.  ההגנה טענה גם לפגם או פסול בכתב האישום לפי סעיף 149(3) לחסד"פ, הן באשר להכללת עבירות קשירת הקשר בניגוד להנחיית פרקליט המדינה.

6

 

12.  אי מתן זכות יידוע ושימוע לנאשמים בהתאם להנחיית פרקליט המדינה 14.21 אשר קובעת כי בעבירות עוון בנסיבות מסוימות יש וראוי לקיים שימוע בטרם הגשת כתב האישום.

בנוסף נטען כי הכללת האפשרות לדרישת "מאסר בפועל", בנסיבות האמורות, בהינתן כל האמור בנוגע לאכיפה בררנית והימנעות המאשימה ורשויות נוספות מנקיטה בהליכים כלפי חשודים במקרים דומים, היא "התנהלות שערורייתית" כשלעצמה, אליבא דסנגורים, כנ"ל הכללת הביטוי "מבקשי מקלט", בניסוח כתב האישום המקורי.

 

13.  לבסוף נטען כי לזכותם של הנאשמים עומד הסייג של זוטי דברים לפי סעיף 34יז לחוק. ההגנה הפנתה בעניין זה לרע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רפי רותם (5.5.20). נטען כי מעשיהם של הנאשמים, לכאורה, נעשו כחלק ממחאה ציבורית, מבלי לגרום לנזק ממשי כלשהו למקרקעין.

נטען עוד, כי אין עניין ציבורי בהעמדתם של הנאשמים לדין. המדובר במעשים ברף הנמוך, אליבא דסנגורים, "אין קורבן עבירה בשר ודם", שנעשו במסגרת מחאה חברתית וציבורית ולא נגרם נזק.

 

14.  הסנגורים לא שקטו ולא נחו, גם לאחר הגשת בקשתם המפורטת, וצרפו בנוסף את נספח נ' אשר לציור גרפיטי גדול שצויר על קיר בית בשכונות פלורנטין וכתבה שפורסמה בהתאם.

 

15.  המאשימה הגישה תגובתה עלי כתב לטענות ההגה, בחובה הפנתה להליך מקביל המתנהל כנגד נאשמים 1 ו- 3, שם הגישה ההגנה בקשה דומה לביטול כתב האישום, אשר מתבססת על מרבית הדוגמאות שהועלו בבקשה מושא תיקנו, כאשר ביום 20.12.21 נדחתה הבקשה ע"י כב' השופט עלאא מסארווה במסגרת ת"פ 52806-01-20 (להלן: התיק המקביל).

 

16.  התביעה טענה אשר לטענות בדבר אכיפה בררנית אשר לעבירה של השחתת פני מקרקעין כי הדוגמאות המוזכרות לא עברו את המשוכה הראשונה לקבלת מידע לפי סעיף 108 לחסד"פ.

 

בהקשר לנאשמת 1 הפנתה התביעה אף להחלטתו של כב' השופט מלמד בהקשר זה במסגרת ת"פ 39036-11-19, מיום 7.2.21.

התביעה ציינה כי באשר למקרים הנוספים, אשר נבדקו ע"י המאשימה, "לא התקבלו דיווחים ו/או תלונות וכן לא נפתחו חקירות משטרה ביחס לאותם אירועים. במצב דברים זה, אין כל בסיס נתונים ראוי להשוואה שיכול ללמד על מדיניות אכיפה מפלה ולא שוויונית..." - ראו סעיף 11 לתגובה.

 

7

17.  אשר לאכיפה הבררנית הנטענת לעניין מעשי הסגת הגבול, לכאורה, השיבה התביעה בתגובתה הרהוטה, כי הדוגמאות שהובאו למקרים בהם צוותי תקשורת לא נחקרו, עלה כי לא הוגשו בעניין זה תלונות ומשכך לא נפתחו חקירות משטרה, ומכאן אין בסיס נתונים ראוי להשוואה, שיכול ללמד על מדיניות אכיפה, מפלה ולא שוויונית.

 

18.  באשר לטענת ההפליה לעניין עבירות קשירת הקשר, הפנתה התביעה להנחיית פרקליט המדינה ובעיקר לסעיף 92 בה, לעניין קיומה של "מטרה מיוחדת אשר מצדיקה האשמה והרשעה גם בעבירת הקשר, שאותה לא ניתן להשיג באמצעות הרשעה בעבירה המושלמת בלבד...".

 

19.  אשר לטענה לאכיפה בררנית בכל הנוגע לאישומים של התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, נטען כי ההגנה לא הציגה ראשית ראיה בהקשר זה, כתמיכה לטיעוניה פרט להפניות לפסיקותיו של בית המשפט העליון.

התביעה טענה כי טרם הוגש כתב האישום עבר התיק לפרקליטות מחוז תל אביב אשר העבירה אותו לטיפול לשכת התביעות. אכן לא ניתן אישור המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים) עובר להגשת כתב האישום, עם זאת ביום 1.3.22 ניתן האישור בדיעבד להגשת האישום לפי סעיף 216(4) לחוק בהתאם להנחיה. התביעה מציינת בתגובתה כי הנאשמים טרם כפרו בעובדות כתב האישום וההליך טרם נקבע להוכחות ומשכך ניתן היה להגיש את האישור בדיעבד, תוך שהפנתה לאמור בע"פ 1965/14 אילני נ' מדינת ישראל (17.8.16). בנוסף נטען כי בנסיבותיו של האישום הרביעי, לא אושרה קיומה של הפגנה, שנערכה מחוץ לביתה הפרטי של שופטת, ובמהלכה ביצעו הנאשמים, לכאורה, עבירות נוספות.

 

20.  לעניין פגמים בזכות היידוע והשימוע, טענה התביעה, אליבא דתגובתה, כי בהתאם להנחיית פרקליט המדינה בנושא, ההנחיה החריגה את התביעה המשטרתית מהפרקטיקה הנהוגה בפרקליטות.

אשר לעבירת הפשע שיוחסה בכתב האישום המקורי לנאשמת 1 - פגיעה בפרטיות - נטען כי ראש יחידת התביעות עשתה שימוש בסמכותה עלי סעיף 60א(ה) לחסד"פ והעניקה פטור משימוע, עובר להגשת כתב האישום, תוך שמצאה כי ישנם טעמים לפטור כאמור.

 

אשר לאפשרות עתירה למאסר בהתאם לסעיף 15א לחסד"פ, הטעימה התביעה בתגובתה, כי בתיק המקביל נקבע כי אין המדובר בטענה שיכולה להקים פגם או פסול בכתב האישום וחובתה של התביעה להזהיר את הנאשם מעתירה אפשרית זו.

 

אשר לביטוי השגוי, אליבא דסנגורים, "מבקשי מקלט" הפנתה התביעה להחלטתי מיום 1.6.21 בעניין.

8

 

21.  אשר לטענה בדבר זוטי דברים, טענה התביעה כי בשלב מקדמי זה של ההליך, לא ניתן לבחון את הסייג, ועל בית המשפט לקבוע תחילה כי נתמלאו כל יסודות העבירה, זאת לאחר שייחשף לראיות ורק לאחר מכן על בית המשפט לבחון את נסיבות ביצוע העבירה ומידת השפעתה על האינטרס הציבורי.

 

22.  אשר לאינטרס הציבורי שבהעמדת הנאשמים לדין בתיק זה, ציינה התביעה בתגובתה, כי העמדתם של הנאשמים לדין התקבלה לאחר בחינת חומר הראיות ובחינת האינטרס הציבורי. לנאשמים, כך נטען, מיוחסות עבירות רבות המתפרשות על גבי 13 אישומים, המדובר במסכת של ריבוי עבירות, אשר בוצעו בשיטתיות ובתדירות, בצוותא תוך תכנון מוקדם.

 

23.  לאחר מספר ארכות שניתנו להגנה, הגישה זו תשובתה לתגובת התביעה ביום 16.5.22.

ההגנה יצאה חוצץ כנגד טיעוני התביעה והפנייתה "להליך המקביל", נטען כי התביעה נהגה באופן פסול במטרה להשפיע על החלטת בית משפט זה, המדובר בהחלטה באותה ערכאה ומשכך אינה מחייבת את בית המשפט בהליך דנא.

ההגנה עמדה על נסיבות פתיחת ההליך מושא תיקנו, הפנתה למקרים בהם הוגשו תלונות רשמיות למשטרת ישראל, במסגרת הדוגמאות אליהן הפנתה וטענה כי התביעה לא התייחסה באופן ענייני לטענותיה.

ההגנה עתרה להתעלם מהפנייתה של התביעה להליך שהתנהל בפני כב' השופט מלמד, נטען כי שם כלל לא נבחנו המקרים המצוינים בבקשת המידע. ההגנה הפנתה להחלטת כב' השופט אבינור במסגרת ת"פ 39036-11-19, שם נמנע מלהידרש להחלטותיו של המותב בתיק האחר.

ההגנה טענה כי תגובת התביעה מקוממת לעניין ההפניה לסעיף 108 לחסד"פ, חלף התייחסות עניינית לכל אותם מקרים שהובאו במסגרת הבקשה לפי סעיף 149 לחסד"פ. ההגנה טענה כי יש מידע רב בדוגמאות שסיפקה והועבדה כי אין בנמצא תלונות רשמיות או דיווחים על אירועים, הגם שיש מספר לא מבוטל של מקרים בהם הוגשו תלונות רשמיות, אין בכך כל נפקות אשר לטענה כי המדובר באירועים דומים לתיקנו.

הסנגורים טענו בתשובתם כי על התביעה מוטלת החובה להורות על פתיחה בחקירה אשר למקרים האמורים שצוינו בבקשה.

ההגנה ציינה כי התביעה כלל לא פירטה כיצד שיקול דעתה וההגינות באו לידי ביטוי בהחלטה להעמיד לדין את הנאשמים, בהינתן שבמקרים חמורים בהרבה חשודים לא הועמדו לדין.

ההגנה חזרה על עמדתה לעניין טענתה לאכיפה בררנית אשר למעשי הסגת הגבול, לכאורה, קשירת הקשר והתנהגות העלולה להפר את שלום הציבור.

9

ההגנה טענה כי אישור המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים), האישור בדיעבד, לעניין עבירה לפי סעיף 216(א)(4) לחוק לא הוצג בפניה.

אשר לטענות בדבר הפרת זכות היידוע והשימוע נטען כי התביעה לא העבירה לידי ההגנה את נימוקי הפטור.

אשר לטענת זוטי הדברים, ההגנה טענה בתשובתה כי למקרא כתב האישום לבדו, בית המשפט יכול להתרשם ולקבוע בנקל כי המיוחס לנאשמים חוסה תחת הסייג של "זוטי דברים", תוך הפניה לפסיקה ובין היתר לנאמר ברע"פ 7052/18 מדינת ישראל נ' רפי רותם (5.5.20).

אשר לסוגיית האינטרס הציבורי טענה ההגנה כי "תזת הצבירה", לפיה צבירה של אירועים, אשר כל אחד לבדו אינו עומד ברף הנדרש להעמדה לדין, היא כשלעצמה מהווה בסיס לקבלת הטענה של הגנה מן הצדק.

 

24.  ביום 14.6.22, קיימתי דיון במעמד הצדדים, במהלכו ביקשתי לעיין, לאור תשובת ההגנה, באישור המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים) אשר להגשת האישום בעבירה של התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור וכן בנימוקי הפטור, שניתנו ע"י ראש יחידת התביעות (ת/1, ת/2). שמעתי השלמת טיעון מצד ב"כ הצדדים אשר למסמכים אלה, כאשר במהלך הדיון הוברר כי אישור המשנה לפרקליט המדינה ניתן ביחס לאישום השלישי בכתב האישום (שאינו כולל עבירה על סעיף 216 לחוק). אפשרתי לתביעה להתייחס לנקודה זו בלבד בתוך 7 ימים.

בהמשך, הגישה התביעה, התייחסותה עלי כתב לאמור, תוך שציינה כי נפלה טעות סופר באישור שניתן ע"י המשנה לפרקליט המדינה, כך שעוד באותו היום של מתן האישור (1.3.22) תוקן הפגם ונשלח אישור מתוקן אשר לאישום הרביעי: "לאחר שבחן את הדברים בכללותם ואת העובדות והנסיבות השונות שפורטו בבקשתכם, מצא מ"מ המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים) עו"ד אלון אלטמן, לקבל את בקשתכם ולאשר בדיעבד יחוס עבירת התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור לפי סעיף 216(א)(4) לחוק העונשין לנאשמים 1 ו- 3 באישום הרביעי...".

 

דיון והכרעה

25.  לאחר ששמעתי ברוב קשב טיעוני הצדדים, עיינתי בבקשת ההגנה על צרופותיה, השלמת הצרופות, תגובת התביעה ותשובת ההגנה לתגובה, נחה דעתי, לא בלי התלבטות, כי דין הבקשה, על שני ראשיה - הטענות המקדמיות והסייג בדבר "זוטי דברים", להידחות בשלב מקדמי זה של הדיון.

 

26.  מצאתי להתייחס לטענות המרכזיות שהעלתה ההגנה, כפי שפרטתי בהרחבה מעלה. כאשר ער אני לכלל הטיעונים ואנסה לפרוס את נימוקי אשר לראשי הטענות המרכזיות.

10

 

27.  טענה של הגנה מן הצדק ובתוך כך אכיפה בררנית - טענה של הגנה מן הצדק היא ממשפחת הטענות המקדמיות, עלי סעיף 149 לחסד"פ, טענה מקדמית שקיבלה מקום של כבוד בדין, לאחר ששנים הוכרה בפסיקתו של בית המשפט העליון (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221; ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776).

זו טענה שלובשת צורה ופושטת צורה, בעלת מספר נגזרות, ובין היתר הנגזרת בדבר אכיפה בררנית.

 

סעיף 149(10) לחסד"פ קובע כהאי לישנא: הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

 

הסעד מצוי בסעיף 150 לחסד"פ, שקובע כי עת נטענה טענה מקדמית, יתן בית המשפט לתובע הזדמנות להשיב עליה, אולם רשאי הוא לדחותה גם אם לא עשה כן; בית המשפט יחליט בטענה לאלתר, זולת אם ראה להשהות את מתן החלטתו לשלב אחר של המשפט; נתקבלה טענה מקדמית, רשאי בית המשפט לתקן את כתב האישום או לבטל את האישום.

 

קבלת טענה של הגנה מן הצדק משמעה ביטולו של כתב האישום ולא זיכוי הנאשם.

עם זאת, כבר נקבע בפסיקה שבין מצבי הקיצון שבמנעד הסעדים - הותרת כתב האישום על כנו, דרך הוראה על תיקונו וכלה בביטולו, קיימים סעדים נוספים ומתונים יותר, דהיינו "סעדי אמצע", כגון השלכה ראייתית, בדבר קבלתה או אי קבלתה של ראיה מסוימת לרבות משקלה או באמצעות הסעד של הקלה בעונש, ככל שהנאשם יורשע בדינו - ראו בין היתר סעיף 40יא(9) לחוק העונשין - התנהגות רשויות אכיפת החוק.

 

ראו בין היתר דברי כב' המשנה לנשיאה, השו' רובינשטיין, כתוארו דאז, במסגרת ע"פ 6833/14 סעיד נפאע נ' מדינת ישראל (31.8.15):

 

"אשר לסעד נקבע בעניין בורוביץ (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776), כי "אם נוכח בית המשפט הדן באישום הפלילי כי בהגשת כתב האישום יש משום אכיפה בררנית, וכי קיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, בידו הסמכות לנקוט אמצעים ראויים לתיקון הפגיעה" (בורוביץ, פסקה 27, עמ' 816). כן נקבע, כי בשלב הסעד על בית המשפט לבחון - כאשר מדובר בהליך פלילי - האם האכיפה הבררנית עולה לכדי דרגה חמורה המקימה "הגנה מן הצדק", או שמא מדובר בפגם בדרגת חומרה פחותה, הניתן לריפוי באמצעי מתון יותר כגון הקלה בענישה (ע"פ 8511/11 סלכגי נ' מדינת ישראל...".

 

11

הפסיקה כיום נוטה באופן מובהק, לקבל טענה זו או לדחותה, רק לאחר שמיעת הראיות, שכן המדובר בטענת הגנה - הטעונה הוכחה, שעולה מוטל על כתפי ההגנה, ולו בהנחת תשתית ראייתית בסיסית. ראו בין היתר: בג"צ 19/4922 נוה נ' מדינת ישראל (9.12.19); עע"מ 19/7485 קשקוש נ' מדינת ישראל (6.7.20); ע"פ 19/3507 בורקאן נ' מדינת ישראל (3.12.20); דנ"פ 20/5387 רפי רותם נ' מדינת ישראל (15.12.2021).

 

 

אכן ההגנה הפנתה למקרים רבים, לרוב בחשד לעבירות של השחתת פני מקרקעין ולמקרים אף חמורים מבחינת הנזקים שנגרמו, בעטים לא נפתחה חקירה או שחשודים כלל לא הועמדו לדין.

התביעה בתגובתה הפנתה להחלטתו של כב' השופט מסארווה בהליך "המקביל", כפי שכונה ע"י הצדדים וההגנה יצאה חוצץ אשר להפניה זו, תוך שהפנתה להחלטתו של כב' השופט אבינור מבית משפט זה, בעניין דומה.

 

בנסיבות אלה, גם בהינתן שהמקרים, או לפחות ברובם נבחנו, בהליך מקביל, מקבל אני את טיעוני ההגנה שעל בית המשפט להתייחס לכל מקרה לנסיבותיו ואין להשליך מתיק לתיק.

מצאתי להזהיר את עצמי אשר להפניית הצדדים לתיק "המקביל", שכן אינני מכיר את הנסיבות שם ומשכך בצדק ציינה ההגנה כי אינני פטור מבחינת הדוגמאות והמקרים המובאים בבקשתה בתיק דנן, במנותק מכל הליך.

לאחר שעיינתי בצרופות המובאות בבקשת ההגנה, מצאתי לציין, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, ולו באופן מקדמי לאור אופי ההליך שבפני, דיון מקדמי לפי סעיף 143א לחסד"פ, כי נסיבות תיקנו שונות מכמה היבטים מהמקרים, שרובם נקודתיים, המוזכרים בבקשת ההגנה, גם אם מקרה נקודתי, אליבא דדוגמה כזו או אחרת, חמור מבחינת הנזק שנגרם.

 

רוצה לומר, בענייננו, המדובר בכתב אישום, שתוקן בשנית, האוחז בלא פחות מ- 13 אישומים, כאשר האירועים נמשכים על פני שנה שלמה (דצמבר 2019 - דצמבר 2020), כולל קשירת הקשר בין נאשמים 1-2, המדובר במעשים שלוו בתכנון, תעוזה, מגוון של עבירות, השחתת פני מקרקעין, הסגת גבול, התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור, כאשר קיימת היכרות מוקדמת בין כל הנאשמים והנאשם 3 מצטרף למעשים ובאישום האחרון הנאשמים 1-2 מפרים הוראה חוקית ונאשם 2 אף משבש הליכי חקירה.

 

12

צבר מעשים זה, לכאורה, לצד חבירה, תכנון ותעוזה, כאשר מעשי השחתת פני המקרקעין, הסגת הגבול והפרת שלום הציבור בוצעו כלפי מוסדות ציבוריים, כגון בתי ספר, גן ילדים ומרפאה - כל אלה מבדלים, לפחות בשלב זה של הדיון, את עניינם של הנאשמים מהמקרים הנוספים שהעלתה ההגנה בבקשתה ומעמידים אותם באורו של אינטרס ציבורי מובהק להעמדה לדין.

ודוק, הבסיס לבחינה המקדמית, בשלב זה של הדיון, הוא כתב האישום המתוקן, כאשר בית המשפט טרם נחשף לראיות.

 

עם זאת, ציינתי כי אינני קובע מסמרות בדבר, לאור השלב המקדמי בו אנו נמצאים ופתוחה הדרך בפני ההגנה בשלב שמיעת הראיות בתיק לעמוד על הדומה בין המקרים שציינה בבקשתה ולהוסיף ולהוכיח, כטענתה, כי כתב אישום זה הוגש מטעמים זרים או שאינם מן העניין, וכפועל יוצא מכך תוך אכיפה בררנית כלפי הנאשמים.

 

ודוק, ההגנה הרחיבה את החזית במישור זה של "טעמים זרים" עת בבקשה ציינה כי משטרת ישראל, ובפרט תחנת שרת התייחסה אל הנאשמים כעל "יעדים", דבר שלא הוכח בפני, ואני מניח שההגנה תרצה להרחיב בעניין בשלב שמיעת הראיות, כמו גם עת טרחה להרחיב את היריעה בסעיף 7 לתשובתה לתגובת התביעה, אשר לטענות שהעלתה כלפי סגנית ראש עיריית תל אביב.

דברים אלה אינם בפני ומחייבים המה ליבון ראייתי בשלב ההוכחות.

 

סוף דבר, הטענה בדבר אכיפה בררנית נדחית בזאת, בשלב זה של הדיון המקדמי, וככל שההגנה חפצה להמשיך ולטעון טענה זו על כל רבדיה, הדבר דורש ליבון ראייתי.

 

 

28.  אשר לטענה בדבר פגם או פסול בכתב האישום לעניין עבירת קשירת הקשר, ככלל ובהתאם להנחיית פרקליט המדינה בדבר הכנה וניסוח כתבי אישום 3.1 - אין להאשים בעבירה של קשירת קשר מקום בו הוגש אישום בגין ביצוע העבירה מושא הקשר.

טענות ההגנה שובות לב. אני מסכים כי קיים סרבול בניסוח כתב האישום, המתוקן בשנית, והצפי הוא שהדברים אכן יתוקנו.

קשירת הקשר מוזכרת בחלק הכללי, בהמשך באישום הראשון קיימת עבירה עצמאית של קשירת קשר אשר לנאשמים 1-2 ושוב באשר לאותה שנה מדוברת ישנם אישומים ספציפיים עם עבירות מוגמרות - אישומים 6, 7, 10, 12.

 

13

אכן כבר נקבע כי: "עבירת הקשר הינה עבירה עצמאית העומדת על רגליה, והיא אינה עבירה הנגזרת מהעבירה המושלמת. לפיכך, ניתן להעמיד לדין את הנאשם, הן בגין עבירת הקשר והן בגין העבירה המושלמת, ובלבד שלא יוטלו עונשים מצטברים, בעקבות הרשעה בשתי העבירות. עבירת הקשר משתכללת מרגע ההסכמה אליה הגיעו הצדדים לפעול למען אותה מטרה בלתי כשרה, גם אם לא נעשה על-ידם דבר לקדם מטרה זו. הפוטנציאל העברייני הגלום בהתקשרות לביצוע מעשה פלילי, הוא שיוצר את הסכנה לשלום הציבור, ומצדיק את הגישה לפיה עבירת הקשר אינה נבלעת בעבירה העיקרית" - ע"פ 1272/13 אברהים אכתילאת נ' מדינת ישראל (11.11.13).

 

בענייננו התביעה טענה בתגובתה כי קיימת מטרה מיוחדת אשר הצדיקה העמדה לדין גם בעבירת הקשר, אותה לא ניתן להשיג באמצעות העמדה לדין בעבירה המושלמת בלבד.

 

למקרא כתב האישום עולה כי קשירת הקשר פרושה על פני שנה, גם בתוך האירועים הספציפיים וגם לפניהם, משכך במישור זה לא מצאתי להתערב בשיקול דעתה של התביעה בניסוח כתב האישום המתוקן, חרף הערותי לעיל בדבר הסרבול. הדברים ילובנו במסגרת שלב ההוכחות וחובתה של התביעה להוכיח את אותה מטרה מיוחדת לה היא מכוונת.

 

בית המשפט יתערב במשורה ובמקרים חריגים בשיקול דעתה של התביעה הכללית, תוך שלא ישים עצמו "כתובע על", ראו בין היתר והשוו דנ"פ 5387/20 רפי רותם נ' מדינת ישראל (15.12.21).

 

29.  אשר לטענה בדבר פגם או פסול בכתב האישום בעניין אי קבלת אישור המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים) להגשת אישום בעבירה של התנהגות העלולה להפר את שלום הציבור לפי סעיף 216(א)(4) לחוק. הדברים כאמור באו על מקומם, עת התביעה צרפה אישור בדיעבד של המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים) אשר לאישום הרביעי, תוך הבהרתה ביחס לשגגה שנפלה באישור הראשון.

עם זאת, מסכים אני עם טיעוני ההגנה כי אישור שכזה היה צריך להינתן במועד הגשת כתב האישום ולא בדיעבד, בחלוף שנה ושלושה חודשים מעת הגשת כתב האישום. ברי הדבר כי האישור ניתן לאחר שההגנה הגישה את בקשתה לביטול כתב האישום. הדבר אינו תקין ומעורר תמיהות מרובות, ראו בין היתר בש"פ 7955/13 פלוני נ' מדינת ישראל (10.4.14).

 

בענייננו כאמור כתב האישום תוקן כבר פעמיים.

 

מושכלות יסוד כי בטרם הגשת אישום, המצריך קבלת אישור מקדים מגורם מוסמך, יתקבל האישור עובר להגשת כתב האישום, זמן סביר מראש, לאחר הפעלת שיקול דעת ובחינת כלל הנסיבות הצריכות לעניין.

 

אכן, קיימות שלל דוגמאות בפסיקה אשר לאישור כזה או אחר שניתן בדיעבד - אפשרי אך לא תקין ונפקות הפגם תיבחן במסגרת ההליך העיקרי, גם בראי התנהלות התביעה שאישור זה שהתקבל בדיעבד, כמו גם נימוקי הפטור של ראש יחידת התביעות, בהתאם לסעיף 60א(ה) לחסד"פ, לא הועברו מבעוד מועד להגנה ואינם מופיעים ברשימת כל החומר, בניגוד לסעיף 74 לחסד"פ.

14

לא בלי התלבטות, חרף הפגם עליו הצבעתי, בשים לב לריפוי הפגם בדיעבד, המצאת החומרים הרלוונטיים להגנה, בהינתן לשלב בו מצוי ההליך, שלב מקדמי של דיון לפי סעיף 143א לחסד"פ, מבלי שניתן מענה לאישומים וטרם נקבע התיק לשמיעת הוכחות, מצאתי, לדחות את בקשת ההגנה גם במישור האמור, כל שכן שלנאשמים מיוחסות עבירות נוספות באישום הרביעי.

ודוק, לבית המשפט שיקול דעת רחב, בהתאם לסעיף 150 לחסד"פ, בשים לב למנעד הסעדים האפשריים שמניתי לעיל (ראו סעיף 27 לעיל) והאמור בהלכה הפסוקה שניתנה במסגרת פס"ד בורוביץ, מגוון השיקולים ובחינת הטענות באופן תלת שלבי, במישור של טענה להגנה מן הצדק.

 

30.  זכות היידוע והשימוע בהתאם לסעיף 60א לחסד"פ - בענייננו יוחסה לנאשמת 1 עבירה מסוג פשע, אליבא דכתב האישום המקורי - פגיעה בפרטיות. לימים נמחק האישום המדובר במסגרת כתב האישום המתוקן, ומשכך העבירות המיוחסות לנאשמים הינן עבירות מסוג עוון. אין מחלוקת כי אין תחולה לסעיף 60א לחסד"פ בעבירות עוון.

עם זאת, ההגנה טענה כי לאור הנחיית פרקליט המדינה 14.21 יש וראוי לקיים שימוע גם בעבירות עוון בנסיבות מסוימות.

מקובלים עלי טיעוני הסנגורים המלומדים כי במישור זכות היידוע והשימוע הדברים צריכים להיבחן מנקודת המבט והזמן של מועד הגשת כתב האישום.

רוצה לומר, עת כלל כתב האישום המקורי עבירה מסוג פשע, הנאשמים שוחררו בתנאים מגבילים וכתב האישום הוגש כשהם משוחררים, יש לבחון את נימוקי הפטור שניתנו ע"י ראש יחידת התביעות ואין זה משנה שכתב האישום בהמשך תוקן ועבירת הפשע הוסרה ממנו.

 

זכותו של החשוד והנאשם בפלילי להליך הוגן היא זכות חוקתית, שעתידה לקבל הכרה גם במסגרת חוק יסוד: זכויות בהליך הפלילי,עת יסתיימו הליכי החקיקה בעניינו (ה"ח 1523, מיום 2.3.22).

זכות היידוע והשימוע הינן זכויות מהותיות ולא טכניות ואלה נגזרות מזכותו של החשוד להליך הוגן.

על התביעה לשמור מכל משמר במסגרת סעיף 60א לחסד"פ על זכויותיו של החשוד בפלילים ולאפשר לו את זכות היידוע והשימוע, בלב פתוח ונפש חפצה.

 

כידוע הנחיית פרקליט המדינה (14.21) בעניין הליכי יידוע ושימוע, מתווים את מדיניות הפרקליטות ובתוך כך קובע סעיף 30 להנחיה כי אשר לחשודים המצויים בתנאים מגבילים, ניתן ליצור מתווה בו תיערך פניה מצד התביעה לסנגור בהצעה כי יסכים להארכת התנאים עד לקיום השימוע והעמדה לדין.

15

 

כבר אמרתי וחזרתי ואמרתי כי ראוי לה לתביעה המשטרתית לאמץ ולו את חלקן של הנחיות פרקליט המדינה באשר ליידוע ושימוע, בעיקר ביחס לסעיפי ההתאמות, ובתוך כך, בדומה לפרקליטות, בתיקים המתאימים לפנות להגנה, עובר להגשת כתב אישום, בהצעה להסכמה להארכת התנאים המגבילים, על מנת לקיים שימוע בטרם יוגש כתב האישום - ראו בין היתר: ת"פ 24367-09-18 מדינת ישראל נ' איליאספוב (24.6.19);

ת"פ 33671-07-18 מדינת ישראל נ' עדאסי (8.7.19); ת"פ 70256-11-18 מדינת ישראל נ' חבא (8.7.19); ת"פ 54667-03-20 מדינת ישראל נ' עוודאללה (18.4.21).

 

ככל שנפלו פגמים בהליך בעניין זכות היידוע והשימוע, הפסיקה המחוזית, נחלקה אשר למהות הסעד, בין ביטול כתב האישום ומתן זכות שימוע, לבין דחיית המענה לאישום, ובתוך כך מתן שימוע בדיעבד, שכתב האישום תלוי ועומד, בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית - ראו והשוו: תפ"ח 1138/05 מדינת ישראל נ' ארד (8.2.07); תפ"ח 1199/05 מדינת ישראל נ' פולנסקי (3.1.07) והשוו לת"פ 40131/07 מדינת ישראל נ' רונית בן רובי (3.9.07).

כידוע בית המשפט העליון השאיר סוגיה זו בצריך עיון ולא הכריע במחלוקת שניטשה בפסיקה המחוזית - בש"פ 5310/07 יוסי כאשכאש נ' מדינת ישראל (3.7.07).

 

בענייננו ביום הגשת כתב האישום (29.12.20) ניתנו ע"י ראש יחידת תביעות תל אביב, נימוקי פטור מחובת יידוע ושימוע בתיק (ת/2).

הנימוקים נסובים על נסיבות ביצוע העבירות, לכאורה, לצד ביצוע עבירות בצוותא עם אחרים, בשים לב להפרת הוראה חוקית ביחס לנאשמת 1, צבר האירועים המבסס מסוכנות לשלום הציבור ורכושו, אליבא דתביעה, ומשכך אושר הגשת כתב האישום לצד בקשה להארכת התנאים המגבילים.

לאור נימוקי הפטור לא מצאתי להתערב בהחלטת התביעה להגיש את כתב האישום המקורי, שכלל עבירת פשע, תוך מתן פטור מחובת יידוע ושימוע.

על פניו, המדובר בנימוקים סבירים, במיוחד על רקע עבירה של הפרת הוראה חוקית, ולא מצאתי כאמור להתערב בהחלטה זו, כל שכן שבהמשך תוקן כתב האישום והוסרה ממנו עבירת הפשע - על מידת התערבותו של בית המשפט בשיקול הדעת של התביעה בהגשת כתבי אישום ראו בין היתר: דנ"פ 5387/20 רפי רותם נ' מדינת ישראל (15.12.21).

 

31.  זוטי דברים, לפי סעיף 34יז לחוק העונשין - סייג זה קובע כי לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם, לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך.

16

טענה זו דורשת ליבון ראייתי, ולא ניתן להכריע בה במסגרת דיון מקדמי, כטענה מקדמית, ללא הנחת תשתית ראייתית מספקת והוכחתה.

על פניו, המדובר במעשים שנפרשו על פני שנה, תוך חבירה בין הנאשמים, קשירת קשר, תכנון ותעוזה, תוך ביצוע, לכאורה, עבירות בין כותלי מוסדות ציבוריים כגון, בתי ספר, גן ילדים ומרפאה, שכבר ציינתי, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי נסיבות אלה מטות את הכף לקיומו של אינטרס ציבורי מובהק בקיומו של ההליך.

 

משכך טענה זו נדחית בשלב מקדמי זה של ההליך, שכן דורשת היא ליבון ראייתי.

 

32.  סוף דבר, בשלב זה של הדיון, טענות ההגנה נדחות בזאת, בכפוף להערותיי מעלה.

 

הנאשמים ישיבו לכתב האישום.

 

נקבע להמשך הדיון, מענה לכתב האישום ודיון לפי סעיף 144 לחסד"פ ליום 18.7.22 בשעה 11:30.

הסנגורים יוודאו התייצבות הנאשמים כנדרש.

 

המזכירות תעביר החלטתי לצדדים ותעדכן את היומן.

 

 

 

ניתנה היום, ל' סיוון תשפ"ב, 29 יוני 2022, בהעדר הצדדים.