2. ב"כ הנאשם עתרה להורות על ביטול כתב האישום כנגד הנאשם מהטעם שהגשת כתב האישום כנגד הנאשם עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. בנימוקיה, טענה ראשית כי חקירת הסוהר התבצעה בניגוד לנהלים הקיימים בשירות בתי הסוהר, שלא על ידי הגורם המוסמך וללא אישור בעל הסמכות הרלוונטי. שנית, טענה כי תחת הגשת כתב אישום בניגוד להנחיית פרקליט המדינה, ראוי היה לבחון הליך משמעתי או הסדר אחר כגון הסדר מותנה. שלישית, טענה להפליית הנאשם אל מול המתלונן, שעה שתלונת הנאשם (הסוהר) בעבירות איומים כנגד המתלונן (האסיר) נסגרה מבלי שהוגש כתב אישום. עוד טענה ב"כ הנאשם כי בכתב האישום נפל פגם מהותי מהטעם שעובדות כתב האישום לוקות בחסר בכל הנוגע לנסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום.

3. ב"כ המאשימה בתגובתה טענה כי החוקר המשטרתי בשב"ס ביצע את כל פעולות החקירה הדחופות, ובכלל זה חקירת המתלונן, וזאת בשל סד הזמנים הקצר ועל מנת למנוע שיבוש מהלכי משפט. בהמשך הוחלט לבצע את חקירת הנאשם על ידי תחנת משטרת באר שבע. הוסיפה כי במזכר מיום 5.9.24 עלה כי החוקר בדק את הנהלים עם חוקרת יחא"ס שמסרה לו כי תיקים מעין אלו מטופלים על ידי המשטרה. עוד טענה ב"כ המאשימה כי משמדובר בתלונות הדדיות של הנאשם כלפי הסוהר ולהיפך, כי אז על החקירה להתבצע על ידי תחנת באר שבע בהתאם לסמכות המקומית ובהתאם לנוהל אח"מ. ב"כ המאשימה טענה כי זכויותיו של הנאשם לא נפגעו באשר התיק הועבר לאחר סיום החקירה לפרקליטות מחוז דרום שבחנה את כלל הראיות בתיק והחליטה על הגשת כתב אישום כנגד הנאשם. במעמד הדיון מיום 3.3.25 הוסיפה ב"כ המאשימה על טענותיה וציינה כי המזכר מיום 15.1.24 שנערך לאחר הגשת כתב האישום בתשובה לבירור שערכה המתמחה המטפלת בתיק עם החוקר המשטרתי, אינו מהווה השלמת חקירה לאור מהותו ועל כן לא נדרש אישור לבצעו. בכל הנוגע לטענת הפעם בכתב האישום טענה ב"כ המאשימה כי ניסוח כתב האישום הוא עניין הנתון לשיקול דעתה הרחב של התביעה הכללית, ובאופן ספציפי טענה כי כתב האישום נוסח בהתאם לתשתית הראייתית בתיק. בכל הנוגע לטענה בדבר אכיפה בררנית טענה ב"כ המאשימה כי בבסיס ההחלטה לסגור את התיק בעניינו של המתלונן מבלי להגיש כתב אישום בעבירת איומים עומד הסבר המתלונן כי התכוון לתבוע את הנאשם על מעשיו, ובכל מקרה עומדת בפני הנאשם הזכות לחקור את המתלונן על אמירותיו במסגרת הליך ההוכחות.

דיון והכרעה

פגם או פסול בכתב האישום

4. לאחר שעיינתי בכתב האישום ובטענות ב"כ הנאשם לפיהן עובדות כתב האישום לוקות בחסר בכל הנוגע לנסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, סבורני כי אכן היה מקום לפרט בהרחבה אודות האירועים שקדמו למעשי הנאשם ובפרט להרחיב בעניין חלקו של המתלונן באירועים המפורטים בכתב האישום.

5. לצד האמור, ניסוח כתב האישום הוא עניין הנתון לשיקול דעתה הרחב של התביעה הכללית. עיון בכתב האישום מעלה כי המאשימה ציינה את הרקע למעשים ואת הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את המעשים המיוחסים לו. השאלה אם נדרש פירוט מעבר למצוין בכתב האישום, היא שאלה של מידה ונמצאת במסגרת שיקול הדעת הרחב של רשויות התביעה, להבדיל ממצב בו כלל לא היה נכתב אודות חלקו של המתלונן באירוע.

6. משזה נאמר, ובעוד באופן רגיל על התביעה לפרט בכתב האישום את העובדות המקימות עבירה, (ראו למשל רע"פ 2581/14 יקותיאלי נ' מדינת ישראל (נבו 12.2.2015), חובת ההגינות של התביעה מחייבת אותה לפרט באותה אדיקות עובדות הנחוצות לעניין הפועלות לחובת הנאשם כמו גם עובדות הנחוצות לעניין הפועלות לטובת הנאשם. ובמובן זה נראה כי נפל פגם קל בכתב האישום, אך וודאי לא כזה המצדיק ביטול האישום.

7. סוף הדבר הבקשה בעניין זה נדחית, אם כי ראוי להעיר שעל המאשימה להקפיד על הצגה הולמת של התנהגות המתלונן או של מכלול הנסיבות האופפות אותה.

הפרת פקודת הנציבות ונוהל טיפול בחקירות סוהרים

8. ב"כ הנאשם עתרה, כאמור לעיל, להורות על ביטול כתב האישום כנגד הנאשם מהטעם שהגשת כתב האישום כנגד הנאשם עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לפיכך, בפתח הדיון, אתייחס בקצרה לרקע הנורמטיבי הנחוץ לבקשה.

9. דוקטרינת ההגנה מן הצדק נקלטה אל המשפט הישראלי תחילה בפסיקת בתי המשפט העליון (ראה ע"פ 3737/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 221 (1996) (להלן: פרשת יפת), ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005)) (להלן: פרשת בורוביץ) ובהמשך אף עוגנה בחקיקה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. דוקטרינה זו מכירה בסמכותו של בית המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

10. עניינה של טענת ההגנה מן הצדק היא בשמירה על קיומו של הליך פלילי ראוי צודק והוגן כלפי הנאשם, לפיכך זו לא נועדה לבוא בחשבון עם התנהגותה הנפסדת של רשויות האכיפה. עם זאת, במקרים בהם הפגיעה בזכות להליך הוגן מיוחסת להתנהגותה הנפסדת של הרשות, כי אז מוטל על בית המשפט לבקר את מעשיהן (ראה פרשת בורוביץ).

11. תחולתה של טענת ההגנה מן הצדק רחבה וניתנת להחלה במקרים בהם בית המשפט מתרשם כי קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות (ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל (נבו 10.4.2013) וכן ראה פרשת בורוביץ). עם זאת, אין בכך כדי לקבוע כי כל פגם שנפל במעשיהן של רשויות המדינה יבסס טענת הגנה מן הצדק. אף לא כל החלה של טענת הגנה מן הצדק תצדיק מתן סעד קיצוני של ביטול כתב האישום, מקום בו קיימים סעדים נוספים, מידתיים, המאפשרים לרפא את הפגם (רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי (נבו 31.10.2018)).

12. בפרשת בורוביץ נקבע מבחן תלת שלבי להחלת טענת ההגנה מן הצדק. השלב הראשון, עניינו בזיהוי הפגמים שנפלו בהליך ועמידה על עוצמתם, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. בשלב השני ייבחן בית המשפט אם בקיומו של ההליך הפלילי, על אף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. במסגרת שלב זה יאזן בית המשפט בין מכלול השיקולים והאינטרסים העומדים בקיום ההליך הפלילי אל מול הפגיעה הנטענת בזכויותיו של הנאשם. כך למשל חומרת העבירה ושמירת ביטחון הציבור (עוד בעניין האיזון שנעשה במסגרת השלב השני ראה ע"פ 3/10 אוחנה נ' מדינת ישראל (נבו 27.12.2012)). בשלב השלישי, וככל שנקבע כי יש בקיומו של ההליך משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, על בית המשפט לבחור את האמצעי המתאים והמידתי ביותר על מנת לרפא את הפגם, מלבד הסעד הקיצוני של ביטול כתב האישום.

13. תחילה אעמוד על הפגמים שנפלו בהליכי חקירתו של הנאשם שבפניי.

14. בהתאם לסעיף 1 לפקודת הנציבות: טיפול בעבירות פליליות של סוהרים, מס' פקודה 2.10.00, עודכן ביום 31.12.23 (להלן: פקודת הנציבות) חקירת חשד לביצוע עבירה פלילית על ידי סוהר במהלך ביצוע תפקידו, תתבצע על ידי היחידה הארצית לחקירות סוהרים ביאחב"ל (להלן: יאח"ס).

15. בסעיף 4ג לפקודת הנציבות נקבע כי תלונת אסיר שנמסרה לידי החוקר המחוזי תועבר על ידו ליאח"ס. ועותק מהתלונה יועבר על ידי החוקר המחוזי לרע"ן משטר ומשמעת.

16. בענייננו, לא יכולה להיות מחלוקת כי החקירה לא התבצעה כנדרש בפקודת הנציבות על ידי יאח"ס. כמו כן לא הועברה תלונת האסיר ליאח"ס ואף לא הועבר עותק לרע"ן משטרת ומשמעת. כך שעל פני הדברים קיימת הפרה של פקודת הנציבות. עם זאת, קיים אף נוהל משטרתי המסדיר את הסוגיה וכעת אבחן אותו.

17. בהתאם לנוהל טיפול בעבירות סוהרים, האגף לחקירות ולמודיעין, מס' הנוהל: 3.300.039, עודכן ביום 23.1.12 (להלן: נוהל המשטרה), בחלק הכללי, בסעיף 1ב נקבע כי עבירות פליליות המבוצעות על ידי סוהר, בקשר לביצוע תפקידו תחקרנה על ידי יאח"ס. זאת ועוד, אף בהתאם לפקודת נציבות 02.10.00 (הפקודה) בסעיף 1.א נקבע כי חקירת חשד לביצוע עבירות פליליות על ידי סוהרים במהלך תפקידם מתבצעת על ידי היחידה הארצית לחקירות סוהרים.

18. עם זאת, בסעיף 2ח(1) לנוהל המשטרה נקבע כי מקום בו נפתח תיק חקירה ביחידת החקירה הטריטוריאלית, והוגשו בו תלונות הדדיות, "תמשיך יחידת החקירות הטריטוריאלית בחקירה, הן של תלונת איש השב"ס והן של תלונת האסיר, ובמקביל תעביר העתק מחומר החקירה הנוגע בדבר ליאח"ס ולרע"ן משמעת בשב"ס". עוד נקבע כי "אם במהלך החקירה ביחידת החקירות הטריטוריאלית, מתגבשת תשתית ראייתית התומכת בגרסת האסיר, ישקול קצין החקירות להעביר את המשך הטיפול ליאח"ס". סייג זה, כאמור, אינו מופיע בפקודת הנציבות.

19. בענייננו, משמדובר בתלונות הדדיות יש טעם בעמדת עמדת התביעה לפיה המשטרה קנתה סמכות בהתאם לסעיף 2ח(1) לנוהל המשטרה, אולם הסתירה בין נוהל המשטרה לבין הפקודה, מלמדת על כך שלנאשם שהינו עובד שב"ס יש לכל הפחות טענה כבדת משקל כלפי שב"ס, משום שהמסגרת הנורמטיבית והסיכונים אליהם הוא חשוף גודרו בפקודת הנציבות שהיא הקודקס הנורמטיבי המחייב את שב"ס ואורגניו, ואם כן נפגעה זכותו במובן בו משטרת ישראל פעלה בניגוד לזכות מפורשת שלו העולה מפקודת הנציבות.

20. אך בכך לא די, משום שגם אם המדינה בחרה לילך באפיק של סעיף 2ח(1) לנוהל המשטרה בהתעלם מהפקודה, היה עליה לפעול בהתאם להוראות נוהל המשטרה כולו ולא לבור מתוכו את הסעיפים הנוחים לה. אם כך, גם אם אקבל את פרשנות המאשימה, ההפרה באה לידי ביטוי לכל הפחות בכך שלאחר שהתגבשה תשתית ראייתית להגשת כתב אישום כנגד הסוהר, לא שקל קצין החקירות להעביר את המשך הטיפול ליאח"ס. כמו כן העתק מחומר החקירה לא הועבר לרע"ן משמעת. ב"כ המאשימה אף אישרה במעמד הדיון כי בחומר הראיות אין כל אינדיקציה המלמדת על העברת הדיווח ליאח"ס.

21. לטעמי, נסיבות המקרה שהובאו בפני מלמדות על פגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן, וזאת משלושה טעמים מצטברים. ראשית, נהלים של רשות נכתבים מתוך צורך חיוני להסדיר את התנהלותה. אין להקל ראש בחשיבותם של הנהלים, אך לא בהכרח משום שכל אימת שיש הפרה שלהם נפגעת בהכרח זכותו של הנאשם להליך הוגן. לעיתים הפרת נוהל לא כרוכה בפגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן. כך למשל, נקבע כי על אף החובה לפעול לקבלת אישור שפיטה, אין בהפרת נוהל זה כדי לפגוע בזכות הנאשם, משום שמטרת הנוהל היא מניעת הליכים מקבילים. (ע"פ 333/10 סרנקו נ' מדינת ישראל (נבו 28.10.2010)). עם זאת, נקודת המוצא היא כי הפרת הנוהל לכל הפחות טומנת בחובה את הפוטנציאל לפגיעה בזכות הנאשם. אך מעבר לנקודת המבט הצרה של הנאשם עצמו, הפרת הנוהל, פוגעת בשוויון ביחס לאחרים בעניינם קוים הנוהל, ואף פוגעת באמון הציבורי ברשות המנהלית. שנית, הנוהל הרלוונטי לענייננו נוגע ללב העניין - אופן חקירת הנאשם - ומוקשה בעיניי לומר כי אין באי קיומו כדי לפגוע בזכותו להליך הוגן. מרגע שקיימת יחידת חקירות מיוחדת לסוהרים, אשר חוקריה מוקצים לכך, מוכשרים לכך ונדרשים לעבוד בהתאם למסגרת נורמטיבית ברורה, אי קיום הנוהל מוביל לפגיעה, או לכל הפחות יוצר פוטנציאל פגיעה שהדרך לאמדו בדיעבד אינה אפשרית. שלישית, הנאשם הינו סוהר, וככזה הוא נדרש מתוקף תפקידו לטפל באוכלוסייה עבריינית באופן תדיר. הטיפול באוכלוסייה עבריינית בכלא כרוך באופן מובנה בשימוש בכוח. מצופה כי מרגע שהמדינה מעניקה לסוהר סמכות להשתמש בכוח, היא תוודא כי השימוש בכוח לא יעשה לרעה. לכן מחובתה להעמיד לדין סוהרים שביצעו עבירות במסגרת תפקידם. אולם, בתוך כך, מצופה כי כאשר המדינה מעמידה לדין סוהר היא תקפיד על קיום הנהלים ואף תקפיד על שמירה על זכויותיו הקפדה יתרה, נוכח הסיכון הרב בו המדינה מעמידה אותו מתוקף תפקידו. רוצה לומר, בעוד העבריין הרגיל מעמיד עצמו בסיכון להעמדה לדין מרצונו החופשי, פעמים רבות הסוהר מעמיד עצמו בסיכון להעמדה לדין אגב ביצוע תפקידו. ככזה הוא חשוף להעמדה לדין, באופן מוגבר ביחס לכל אדם אחר. הסיכון הזה בו מצוי הסוהר מחייב את המדינה להקפיד הקפדה יתרה על זכויות הסוהר כנאשם. ממילא הוא אף מחייב את בית המשפט לתת משקל של ממש להפרת נהלים מצד המדינה בהליך חקירה והעמדה לדין של סוהר.

22. ודוק, העובדה שבסופו של יום פרקליט מחוז החליט להגיש כתב אישום, על אף קיומם של פגמים, אין בה כשלעצמה כדי לרפא את הפגמים. פרקליט המחוז וודאי רשאי להחליט להגיש כתב אישום על אף קיומם של הפגמים, ולהתמודד איתם תוך נימוק החלטתו במסגרת ההליך המשפטי, אולם וודאי כי אין בהחלטת פרקליט מדינה כשלעצמה כדי לרפא פגמים כלשהם.

23. סוף דבר אני קובע כי זכותו של הנאשם להליך הוגן נפגעה אולם אין מדובר בהפרה כזו המצדיקה סעד של ביטול אישום, משום שניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול אישום. (ע"פ 3821/08 שלומוב נ' מדינת ישראל (נבו 27.11.2008)). לפיכך, תחת ביטול האישום, מצאתי כי מן הראוי שבבוא העת, ככל ויורשע הנאשם, יוכל בית המשפט שידון בעניינו להביא לידי ביטוי את הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן, בין שיקוליו לביטול הרשעתו או בין שיקולי הענישה בגזירת הדין. (ע"פ 1840/16 אדרי נ' מדינת ישראל (נבו 1.2.2017)).

הפרת הנחיית פרקליט המדינה

24. במעמד הדיון מיום 3.3.25 עלה כי המזכר שנערך ביום 5.9.24 (ת/1), לאחר הגשת כתב האישום, נערך לבקשת מתמחה בפרקליטות, שלא בידיעת המנהלים בפרקליטות, וזאת בעקבות הטענות המקדמיות שהגישה באת כוח הנאשם. על פי המזכר, משיחה שנערכה עם קצינת יאח"ס, תיקים מהסוג דנן יישארו בתחנה, לרבות גביית עדויות מהסוהר עצמו, ואלו לא יעברו ליאח"ס.

25. בהתאם להנחיות פרקליט המדינה, הנחיה מספר 6.11 - השלמת חקירה לאחר הגשת כתב אישום (עודכן ביום 14.1.21), סעיף 5: "השלמת חקירה לאחר הגשת כתב אישום תעשה כחריג ובכפוף לאישורו של פרקליט מחוז, מנהל מחלקה בפרקליטות המדינה או ראש יחידת תביעות, במקרים בהם מצא כי נסיבות העניין מצדיקות זאת."

26. ב"כ המאשימה טענה כי לאור מהות המסמך, לא מדובר בהשלמת חקירה ועל כן לא נדרש אישור הממונים. לא מצאתי כל נימוק לטענה זו שנטענה בעלמא. מדובר בהשלמת חקירה לכל דבר. נעשתה פניה מטעם הפרקליטות לעד תביעה והוא נדרש להכין מסמך המתייחס לפעולות, אשר היה עליו לעשות בזמן אמת. אם כן, לא רק שמדובר בהשלמת חקירה, אלא שמדובר בהשלמת חקירה, אשר טומנת בחובה חשש לשיבוש הליכים, בשל אופייה הסוגסטיבי.

27. תמונת המצב המוסכמת שהוצגה בפני מלמדת כי אורגן של הפרקליטות ביצע בהיחבא פניה לשוטר בבקשה להשלמת חקירה, ללא שבוצע כל תיעוד לפניה אל השוטר, ללא כל תרשומת פנימית המבארת את נסיבות ביצוע הפניה, ואף ללא כל אישור מהגורם המוסמך. התנהלות שכזו יוצרת נזק כבד, שאינו בר תיקון להגנת הנאשם, משום שהיא מתייחסת לנקודה מהותית המצויה במחלוקת והיא לא מאפשרת להגנה לחקור את התפר העדין והרגיש שבין הפרקליטות לבין היחידה החוקרת במהלך המשפט. ודוק, לא תמיד ניתן לאמוד בדיעבד את פוטנציאל הנזק שייגרם לנאשם. (ע"פ 7218/22 אלמלח נ' מדינת ישראל (נבו 29.1.2025)) למען הסר ספק, יובהר כי המאשימה וודאי יכולה להשלים חקירה גם לאחר הגשת כתב אישום, אולם עליה לעשות כן בהתאם לנהליה, וחשוב מכך עליה לעשות כן באופן גלוי, שקוף ובתיעוד מלא. התנהלות הפרקליטות בתיק זה, עלולה לפגוע באמון הציבור בפרקליטות, ולכרסם בחזקת התקינות, ולפיכך מחייבת בחינה עצמית מעמיקה מצד הפרקליטות.

28. לאור כל האמור, תגובתה של הפרקליטות לפיה לא נדרש אישור לביצוע השלמת החקירה שבוצעה, לא רק שמעוררת תמיהה, באשר על פניה עומדת בסתירה להנחיית פרקליט המדינה, אלא אף מעוררת חשש כי הפרקליטות לוקה בתיק זה בראיית מנהרה. תחת הכרה במחדליה מוסיפה היא חטא על פשע ומתכחשת להם קבל עם ועדה.

29. סבורני כי התנהלותה זו של הפרקליטות מעצימה את הפגיעה בנאשם ולא פחות משהיא פוגעת בנאשם אף עלולה להחריף את הפגיעה באמון הציבור בפרקליטות.

30. משזה נאמר, וכפי שכבר ציינתי קודם, סעד של מחיקת אישום עלול להיות סעד קיצוני מדי שאינו הולם את מידת הפגיעה בנאשם.

סוף דבר

31. לאחר שבחנתי את כלל טענות הנאשם, התרשמתי כי זכותו של הנאשם להליך הוגן אכן נפגעה, אולם מדובר בפגיעה כזו שאינה מצדיקה ביטול כתב אישום. תחת כך, מצאתי כי בבוא העת ככל ויורשע הנאשם, יוכל בית המשפט שיגזור את דינו לשקול את הפגיעה בנאשם כשיקול בשאלת ביטול ההרשעה או כשיקול רלוונטי לעניין חומרת העונש.

עותק מהחלטתי יועבר לפרקליט המדינה, על מנת שייתן דעתו לצורך בהטמעת הנחיות פרקליט המדינה בקרב עובדי הפרקליטות.

21.04.2025