4. באשר לטענה להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית, העלתה ההגנה שורה ארוכה של טענות הנוגעות לפגמים וכשלים שנעשו לשיטתה במהלך החקירה, אי חקירת עדים רלוונטיים ועוד. נטען גם כי המתלונן הודה בחקירתו בעובדות המקימות עבירות אך אלו לא נחקרו כראוי והמתלונן אף לא הועמד לדין. עוד נטען, כי עובר להגשת כתב האישום, נחקרו הנאשמים כחשודים בעבירה לפי סעיף 380 לחוק העונשין ואילו כתב האישום מייחס להם עבירה חמורה ביותר. בהמשך נטען כי המתלונן נחקר כחשוד בעבירה לפי סעיף 380 והוא שוחרר.

5. טענה נוספת שהעלתה ההגנה היא כי לא ניתנה לנאשמים זכות השימוע לפי הוראות סעיף 60(א) לחסד"פ וכי הנאשם 2 נחקר פעם אחת בלבד. ב"כ הנאשמים אף העלתה טענות בנוגע למקום ואופן עריכת חקירתו של המתלונן והעימות, טענה כנגד צפת עריכת החקירה וטענות רבות נוספות.

6. בראש הפרק השלישי טענה ההגנה כי נמנעה מהנאשמים הזכות לעיון בחומר החקירה, כי לא הועבר לו מלוא חומר החקירה בניגוד להוראות 74 לחסד"פ וכי בשל כך נמנעה מהנאשמים האפשרות לקיום הליך הוגן. עוד נטען כי שני הנאשמים העלו אורח חיים נורמטיבי וכי הליך הפלילי פוגע בהם פגיעה של ממש. גם תחת ראש פרק זה נטען למחדלי חקירה שונים, נטען כי חקירות הנאשמים לא תועדו בתיעוד חזותי, לא נוהלו בשפת אימם או תורגמו כיאות, חקירת הנאשם 2 הייתה קצרה ומהירה ואף שטחית ועוד. נטען גם כי שני הנאשמים הינם בעלי מוגבלויות וכי על כן היה מקום לחקור אותם בהתאם.

7. המאשימה בתגובתה אישרה כי כתב האישום אינו נוקב בשעות מדויקות אך ציינה כי הוא מפנה לפרק זמן החל בשעות הבוקר של אותו יום והכל בהתאם לחומר החקירה וכי לא נפל פגם בכתב האישום לעניין זה. עוד נטען כי במסגרת חקירות הנאשמים במשטרה נחקרו ביחס לפרקי זמן ספציפיים. באשר לטענות הנוגעות לאכיפה בררנית טענה המאשימה לקיומן של עובדות המקימות הבחנה בין עניינו של המתלונן לעניינים של הנאשמים וכי על כן אין המדובר באכיפה בררנית בין שווים. באשר לטענה לאי מתן זכות שימוע הדגישה המאשימה כי לנאשמים לא קמה זכות שימוע בשל הוראות החוק. באשר לעובדה שהנאשם 2 נחקר פעם אחת בלבד טענה המאשימה כי זה נמלט, לא אותר ונעצר רק לאחר שהסגיר עצמו כעבור 7 חודשים כאשר כל הראיות כבר היו בפני היחידה החוקרת ולא היה צורך בחקירה נוספת מלבד חקירה אחת ממצה. באשר לטענה למחדלי חקירה טענה המאשימה כי לא נפלו מחדלים או למצער מחדלים המצדיקים ביטול האישום ובאשר לפגיעה בזכות העיון בחומר החקירה טענה המאשימה כי הנאשמים הגישו בהליכים המתאימים מספר בקשות לקבלת חומרי חקירה אשר נדונו בפני מותב אחר, וכי אותו מותב החליט בעניין זה. בסופו של יום עתרה המאשימה לדחות את טענות ההגנה.

דיון והכרעה

8. באשר לטענה לפגם או פסול בכתב האישום, אכן בכתב האישום לא מצוינות שעות מדויקות אלא פרקי הזמן הוגדרו כשעות הבוקר של התאריך שפורט ובהמשך הוגדרו פרקי זמן שאינם מדויקים באותו יום. דא עקא, שב"כ הנאשמים בעצמה ציינה בבקשתה כי: "... בחומר החקירה אין ציון שעת אירוע באף מסמך". מקום בו ב"כ הנאשמים מאשרת כי חומר החקירה אינו כולל ציון מדויק של שעת האירוע הרי שמדבריה שלה עולה כי אין המדובר בהימנעות שרירותית של המאשימה מלפרט פרקי זמן מדויקים יותר בכתב האישום. בלא מעט הליכים פליליים, ניצבים בתי המשפט בפני כתבי אישום אשר לעיתים אף אינם כוללים תאריך מדויק של העבירות המיוחסות. המבחן בסופו של יום הוא ענייני. בית המשפט כיום אינו חשוף לחומר החקירה, ורק לאחר שמיעת פרשת ההוכחות במלואה, יעמוד בפניו מסד עובדתי שיאפשר קביעה האם אי ציון פרקי זמן מדויקים נבעו ממחדל של רשויות החקירה, או פגעו ביכולת הנאשמים לבסס טענת אליבי או שמא לא ניתן היה לפרט באופן מדויק יותר את פרקי הזמן או שמא, ממילא, לא היה בכך בכדי לגרוע מהיכולת לבסס טענת אליבי. כך או כך, רק לאחר שמיעת פרשת ההוכחות במלואה, יוכלו הצדדים להתייחס לעניין זה בסיכומיהם ובית המשפט יוכל להכריע בעניין זה, במסגרת הכרעת הדין.

9. באשר לטענות הנוגעות לאכיפה בררנית ולהגנה מן הצדק, המסגרת מכוחה, טוענת ב"כ הנאשמים לביטול כתב האישום, מצויה בסעיף 149 חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [תיקון אחרון: 09/11/11]. סעיף 149 לחוק, קובע:

" טענות מקדמיות [133] [תיקון: תשס"ז(3)]

לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן -

(1) ...

(2) ...

(3) ...

(4) ...

(5) ...

(6) ...

(7) ...

(8) ...

(9) ...

(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית."

דוקטרינת ההגנה מן הצדק מצאה מקומה בחוק לאחר שהוכרה כבר בהלכה הפסוקה. שם עברה עם הזמן שינויים. בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ פ"ד נט(6), 776 , 806-807 (2005)

נקבע בין השאר:

"עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר".

בהמשך נקבעו בהלכה זו מבחנים להחלתה של ההגנה במקרה נתון:

"שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים. בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו לנסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב."

ההלכה פסוקה, הכירה בכך כי ההגנה הנובעת מדוקטרינת ההגנה מן הצדק, אינה מחייבת ביטולו של הליך אלא יכולה גם להיות רלוונטית גם בשאלת העונש(ע"פ 3355/10 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(4), 4208 , 4218 (2011))

בע"פ 4988/08 איתן פרחי נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(3), 2264 , 2271 (2011), נקבע:

"דוקטרינת ההגנה מן הצדק מהווה כלי חריף שבכוחו אף להביא למחיקת כתב-האישום. מטבע הדברים, המבחנים שנקבעו בפסיקה לתחולתה הינם מחמירים והשימוש בה נעשה במשורה...:

בהלכה זו גם נבחנו מחדש הקריטריונים שהותוו בפרשת בורוביץ: "...כאמור, הפסיקה בפרשת בורוביץ' ריככה את מבחן "ההתנהגות השערורייתית" שנקבע בפרשת יפת. בתוך כך, הוכרה האפשרות כי במקרים מיוחדים, ההגנה מן הצדק תחול גם מקום שהפגם שנפל בהליך נגרם עקב רשלנותה של הרשות, או אף בשל נסיבות שאינן תלויות בה, כל עוד מתחייבת המסקנה כי לא ניתן יהיה להבטיח קיומו של משפט הוגן או שתחושת הצדק וההגינות תפגע באופן ממשי לנוכח קיום ההליך"

ובית המשפט העליון שב והדגיש:

"כאמור, ההגנה מן הצדק הינה כלי חריף, וטוב שהשימוש בה ייעשה במשורה. אם הפרת ההבטחה היתה נעשית בזדון, אזי היתה מתחזקת הטענה בדבר תחולתה של הגנה זו".

10. ומן הכלל אל הפרט, מושכלות ראשונים הן כי בשיטת המשפט שלנו בית המשפט בתחילתו של ההליך חשוף לכתב האישום בלבד. ככל שעובדות אינן מוסכמות, בית המשפט אינו יכול לקבוע ממצאים על סמך מסכת עובדות שאינה מוסכמת, עד אשר עובדות אלו יוכחו בפניו על דרך פריסת הראיות בין אם באמצעות עדים ובין אם בהגשתן בהתאם לדיני הראיות. בשלב זה, מקום בו אין הסכמה בין הצדדים על העובדות הנטענות ביחס לאכיפה בררנית, מחדלי החקירה, אופן ניהול החקירה וכיוצ"ב, הרי שביהמ"ש נעדר היכולת לקבוע ממצא בעניין זה. לאחר שמיעת פרשת הראיות, ככל שההגנה תסבור כי טענות אלו עדיין רלוונטיות, תוכל להרחיב בעניין זה בסיכומיה ובית המשפט יוכל להכריע במסגרת הכרעת הדין.

11. באשר לטענה הנוגעת לאי קיום זכות היידוע, סעיף 60א' (ז) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982, קובע: "הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על מי שבעת העברת חומר החקירה היה נתון במעצר והוגש נגדו כתב אישום בתקופת מעצרו". משכתב האישום הוגש נגד הנאשמים בתקופת מעצרם הרי שלא קמה לה זכות היידוע בהתאם להוראות סעיף 60א'(א) לחוק הנ"ל, ומשכך דין הטענה להידחות.

12. באשר לטענה הנוגעת להעדר יכולת לנהל הליך פלילי ראוי, יעיל, צודק והוגן בשל העובדה שנמנעה מהנאשמים זכות העיון בחומר החקירה, מקום בו הוגשו בקשות לפי סעיף 74 אשר נדונו בפני מותב אחר, הרי שאלו הוכרעו על ידי המותב שדן באותן בקשות.

13. לאור כל האמור, ובכפוף להסתייגות הנוגעת לאפשרות העלאת חלק מהטענות בהמשך ההליך הפלילי כמפורט לעיל, לא מצאתי מקום להיעתר לסעדים המבוקשים.

14.המזכירות תעביר העתק החלטה זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ד' חשוון תשפ"ה, 05 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.