תפ”ח 11867/01/17 – מדינת ישראל נגד פלוני
בית המשפט המחוזי בנצרת |
||
|
|
07 דצמבר 2017 |
1
תפ"ח 11867-01-17 מדינת ישראל נ' פלוני (עצור בפיקוח) |
|
|
כבוד סגנית הנשיא אסתר הלמן, אב"ד כבוד השופטת יפעת שיטרית כבוד השופט סאאב דבור
|
|
|
המאשימה |
מדינת ישראל
|
||
נגד
|
|||
הנאשם |
פלוני
|
||
גזר דין
השופטת אסתר הלמן, אב"ד :
1.
הנאשם הורשע, על פי הודאתו ובמסגרת הסדר טיעון, בעבירות שיוחסו לו בכתב אישום
מתוקן (כא/1), שעניינן: ניסיון אינוס - עבירה לפי סעיף
2
2. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 1.1.2017, סמוך לשעה 5:20 לפנות בוקר, הלכה ל"ב, ילידת שנת 1951 (להלן: "המתלוננת") להתעמל במתקני הכושר הציבוריים בפארק xxxxשבxxxxx. בעת שהמתלוננת התעמלה על אחד המכשירים, הבחינה כי הנאשם מתקרב אליה בצורה מאיימת. המתלוננת, שחשה סכנה, החלה להתרחק מן המקום בריצה. הנאשם, אשר צרך אלכוהול זמן קצר קודם לכן, רדף אחרי המתלוננת, תפס אותה ודחף אותה על האדמה. כתוצאה מן הנפילה קיבלה המתלוננת מכה בראשה. בתגובה, צעקה המתלוננת: "תעזוב אותי" ו-"תעזרו לי". הנאשם גרר את המתלוננת למגרש כדורסל סמוך ודחף אותה על המדרגות במגרש. כתוצאה מכך, קיבלה המתלוננת מכה חזקה בגב התחתון.
בהמשך, הוציא הנאשם את איבר מינו, שהיה זקור באותה העת, וקירב אותו לפיה של המתלוננת על מנת להחדירו לתוכו, אך המתלוננת סגרה את פיה בחוזקה. הנאשם הוריד את בגדיה התחתונים של המתלוננת וניסה להחדיר את אצבעותיו לתוך איבר מינה, תוך שהוא אוחז בחוזקה בצווארה ומאיים להכותה באגרופו.
הנאשם חדל ממעשיו רק לאחר שהגיעו שוטרים למקום, אשר הוזעקו על ידי שכנים, נוכח קריאות העזרה של המתלוננת.
כתוצאה ממעשיו של הנאשם נגרמו למתלוננת שריטות ושטפי דם בצוואר ובעכוז, חבלות בחלקים שונים בפניה וכן המטומות באזור איבר מינה.
בגין מעשים אלה, מייחס כתב האישום לנאשם כי ניסה לבעול את המתלוננת, שלא בהסכמתה החופשית, ולבצע בה מעשה סדום, שלא בהסכמתה החופשית.
3. כאמור, הודאת הנאשם באה במסגרת הסדר טיעון, אשר כלל תיקון כתב האישום. ההסדר איננו כולל הסכמה לגבי העונש, פרט לכך כי הוסכם שהנאשם יישלח לקבלת תסקיר שירות מבחן, כמתחייב מגילו. בהודעת הצדדים לבית המשפט בדבר הסדר הטיעון, ציינה ב"כ המאשימה, כי הסדר הטיעון גובש, לאחר שנלקחה בחשבון עמדת המתלוננת, אשר ביקשה להימנע מלמסור עדות בבית המשפט, והמתווה שגובש, הוא על דעתה של המתלוננת.
הראיות לעונש
4. ראיות לעונש הובאו מטעם הנאשם, והן כוללות את עדותה של אחותו. האחות תיארה את הקשיים, עימם מתמודדת משפחתו של הנאשם, בפרט במהלך שנת 2017, אשר הייתה רצופה אסונות . לפי עדותה, המשפחה חוותה את מעצרו של הנאשם כאסון. זמן קצר לאחר המעצר פוטרה אמו של הנאשם מעבודתה, בשל בעיה בריאותית, ובאותה תקופה אירעו תאונות לשניים מאחיו של הנאשם.
3
את הנאשם, שהוא אחיה הצעיר, תיארה העדה כבחור חרוץ, נחוש, תמים וישר, שהמעשים בהם הורשע אינם מאפיינים את אורחות חייו. היא סיפרה על מאמציו של הנאשם לממן, בכוחות עצמו, את הוצאות המסע לפולין, בעת לימודיו בתיכון, על רקע היעדר היכולת הכספית של ההורים ואת נחישותו והתעקשותו להתגייס ליחידה קרבית, חרף בעיה בלב ממנה הוא סובל. העדה סיפרה גם על המצוקה הכלכלית וההתגייסות של בני המשפחה לסייע לנאשם, לתמוך בו ולסייע בשיקומו. לאור האמור, ביקשה העדה שנתחשב במצב הקשה אליו נקלעה המשפחה וההשלכה של הפרשה על מצבם של בני המשפחה, ולא נמצה את הדין עם הנאשם.
5. בנוסף הוגשו מטעם ההגנה: חוות דעת של המרכז לטיפול ואבחון לאוכלוסיית עוברי חוק, "התחלה חדשה" (ענ/1); מכתב וחוות דעת ממפקדו הישיר של הנאשם בצבא, (ענ/2); מכתב מטעם מר ס.ד., מנהל מרכז "xxxx" בעירית xxxx(ענ/3).
תסקירי שירות המבחן
6. הנאשם, יליד 1997, רווק. טרם מעצרו שירת כחייל קרבי בשירות סדיר והתגורר בבית הוריו בxxxxx. התסקיר מפרט את הרקע המשפחתי של הנאשם, שהוא בן למשפחה המונה זוג הורים ושישה ילדים, ואת הבעיות הרפואיות מהן סובלת אם המשפחה.
בהתייחס לנסיבותיו האישיות של הנאשם, ראוי לציין כי הוא סיים 12 שנות לימוד, במגמת חשמל ואלקטרוניקה, התגייס לצה"ל ושירת כלוחם. טרם שנעצר, סיים את הכשרתו המבצעית ואמור היה לצאת לקורס מפקדים. בשיחה עם מפקדו הישיר של הנאשם, תואר האחרון כחייל אחראי, ממושמע, אשר נהג לתמוך ולסייע לחיילים אחרים, אשר אמור היה לצאת לקורס מפקדים ו "סומן" כבעל פוטנציאל לקידום בעתיד.
שירות המבחן התרשם כי הנאשם לוקח כיום אחריות על מעשיו, כמפורט בכתב האישום המתוקן. הנאשם סיפר, כי היה תחת השפעת אלכוהול ופירש לא נכון את התנהגותה של המתלוננת. לדבריו, התנהגותו נבעה מקושי לשלוט בדחפיו המיניים, התנהגות כזו אינה אופיינית לו, חריגה ונוגדת את הערכים והנורמות המקובלים במשפחתו. הנאשם תיאר בפני שירות המבחן בושה רבה סביב אופי העבירות. לדבריו, הוא מבין את חומרת מעשיו ומודע לכך כי עליו לשאת בעונש על מעשים אלו. הנאשם טען עוד, כי כיום הוא מבין שגרם למתלוננת פגיעה קשה, והביע על כך צער וחרטה.
על פי התסקיר, הנאשם שולב ביום 26.3.2017 בקבוצה טיפולית לעצורי בית, הנאשמים בעבירות מין, וזאת במסגרת צו פיקוח מעצר. מנחי הקבוצה דיווחו כי הנאשם מקפיד להגיע למפגשים, עומד בתנאי הפיקוח, ומשתף בהתנהגותו המינית הפוגענית. להערכתם, הנאשם נמצא בתחילתו של הליך טיפולי משמעותי.
4
להתרשמות שירות המבחן, מדובר בבחור צעיר, רציני, מסודר ובעל יכולות, כפי שבאו לידי ביטוי במסגרת לימודיו ובמסגרת שירותו הצבאי. שירות המבחן לא התרשם מהתמכרות פעילה לאלכוהול, אך צוין כי ניכר שהנאשם עדיין אינו מפנים את השפעת האלכוהול על התנהגותו. עוד צוין בתסקיר, כי הנאשם מגלה כיום מודעות רבה יותר לבעייתיות שבמעשיו, כאשר ההליך הפלילי, שילובו בקבוצה הטיפולית וחשיפתו בפני משפחתו, המחישו לו את השלכות התנהגותו על חייו. שירות המבחן לא התרשם מקיומה של סטייה מינית, עם זאת העריך, כי תחת השפעת אלכוהול נוטה הנאשם להתנהגות פורצת גבולות. לפי התסקיר, כאמור, הנאשם החל טיפול בתחום התנהגותו המינית במסגרת השירות, והוא מביע נכונות ורצון להמשיך בטיפול. בהתבסס על האמור, העריך שירות המבחן, כי במידה וישולב הנאשם בטיפול ייעודי לעברייני מין, תפחת רמת הסיכון לחזרה על התנהגות דומה מצידו בעתיד. שירות המבחן התרשם גם כי הנאשם מצוי כיום במצוקה רגשית, מבין את חומרת מצבו ואת הצורך שלו לערוך שינויים באורחות חייו ומבטא מוטיבציה ראשונית להשתלב בטיפול במסגרת שב"ס.
בסופו של יום לא בא שירות המבחן בהמלצה טיפולית בעניינו של הנאשם. עם זאת, שירות המבחן המליץ כי לאור גילו הצעיר ורצונו של הנאשם להשתלב בטיפול, ימליץ בית המשפט בפני שב"ס לשבץ את הנאשם לתוכנית טיפולית ייעודית לעברייני מין במסגרת מאסרו.
7. כאמור, תסקיר שירות המבחן דן באופציה טיפולית אחת בלבד, באמצעות שב"ס. לאחר שבחנו את בקשת הסניגור, שוכנענו כי יש מקום לקבל תסקיר משלים, בו יתייחס שירות המבחן ביתר פירוט לנימוקים שבעטיים לא נבחנה נכונות הנאשם להשתלב בהליך טיפולי במסגרת שירות המבחן ולא נבחנה אפשרות כזו. למען הסר ספק, ציינו בהחלטה, כי אין לפרשה כהמלצה או אמירה שיש לשלב את הנאשם בהליך טיפולי במסגרת שירות המבחן, אלא שהיא נועדה לשם קבלת הבהרה בלבד, שכן מקריאת התסקיר לא ניתן היה למצוא את הטעמים שהביאו את שירות המבחן להמלצותיו ולמסקנה, לפיה אינו יכול לבוא בהמלצה טיפולית ביחס לנאשם. עוד הורינו, כי התסקיר יתייחס ביתר פירוט אף לבעיית השימוש באלכוהול, ממנה סובל הנאשם וההמלצות הטיפוליות בהקשר זה.
5
8. בתסקיר המשלים מיום 16/10/2017, עדכן שירות המבחן כי בתקופת הדחייה פנה הנאשם, ביוזמתו, לקבלת טיפול במרכז "התחלה חדשה" בתל אביב. ממידע שהתקבל מן המרכז ביום 29/9/2017 עלה, כי להתרשמותם מדובר בגבר בעל רקע נורמטיבי, המנהל אורח חיים תקין, שהשימוש באלכוהול מהווה עבורו גורם סיכון להתנהגות אלימה. על רקע גילו הצעיר והתרשמותם כי קיים סיכוי לשיקום, המליצו אנשי המקצוע מהמרכז, לשלב את הנאשם בטיפול ייעודי, אשר עשוי להפחית את רמת המסוכנות הנשקפת מממנו. שירות המבחן חזר וציין כי ממידע שהתקבל ממנחי הקבוצה הטיפולית לעצורי בית, הנאשמים בעבירות מין, עולה שהנאשם נקלט בקבוצה בתאריך 26/3/2017 וכי לאורך תקופת הפיקוח הינו משתף פעולה, הגיע לכל המפגשים ולעיתים לוקח בהם חלק פעיל. לפי התרשמותם, לנאשם יכולות ורבליות וקוגניטיביות טובות. במפגשים הקבוצתיים מגלה הנאשם הבנה לחומרת מעשיו ואינו נוקט בעמדה קורבנית. הוא מביע רצון להמשיך בהליך הטיפולי, יחד עם זאת, מנחי הקבוצה ציינו, כי הנאשם שולל בעיה בתחום האלכוהול ואינו רואה באלכוהול מצב סיכון עבורו. שירות המבחן ציין כי לא יוכל לבוא בהמלצה טיפולית, שכן ממילא טרם הוכנה בעניינו של הנאשם חוות דעת להערכת מסוכנות מינית.
תסקיר נפגעת העבירה
9. בפנינו הוגש גם תסקיר נפגעת העבירה, אשר תמציתו כדלקמן:
ל' (להלן גם: "נפגעת העבירה") הינה בת 65, אשר עלתה לישראל עם בתה ועם אמה הקשישה בשנת 2008. אמה נפטרה באופן פתאומי חודשים ספורים לפני האירוע, שבו הותקפה. בעת האירוע הייתה ל' שרויה באבל על מות אימה וניסתה להסתגל לאובדן הקשה שפקד אותה.
אירוע הפגיעה התרחש כאשר ל', כהרגלה, התאמנה בשעות הבוקר המוקדמות על מתקני הכושר בפארק העירוני. נפגעת העבירה תיארה את האימה שחוותה בעת שהנאשם תקף אותה ותחושתה כי "לא תראה עוד אור יום". היא תיארה את חוסר האונים שלה, כאשר הנאשם היה אדיש לתחינותיה כי יעזוב אותה לנפשה.
התסקיר מפרט את הפגיעה הנרחבת במישורים שונים בחייה של המתלוננת:
במישור הפיזי - בשבועות הראשונים לאחר התקיפה סבלה מכאבים בחלקי גוף שונים, תנועתה הייתה מוגבלת והיא נזקקה לפיזיותרפיה וטיפולים רפואיים שונים.
במישור הנפשי - הפגיעה הנפשית בל' הינה משמעותית וכואבת. ל' שיתפה, כי בתקופה שלאחר התקיפה איבדה את שמחת החיים והאנרגטיות שאפיינו אותה כל חייה, על אף מסכת החיים הקשה שעברה. היא שקעה בתחושת ייאוש, מצב רוחה היה ירוד והיא התקשתה לגייס כוחות על מנת לשוב למסלול חייה לפני האירוע והיא סובלת עדיין מחרדות.
פגיעה בדימוי העצמי - התסקיר מפרט את ההשלכה של המעשים והפגיעה בדימוי העצמי, על רקע תחושת חוסר הישע והחולשה.
6
במישור הרגשי והתפקודי - טרם האירוע, הייתה ל' אישה נמרצת ופעילה. כיום, היא מוגבלת בתפקודה, ממשיכה לסבול מחרדות, ובמיוחד עם רדת החשיכה, נמנעת מליטול חלק בפעילויות מחוץ לביתה.
התסקיר מסכם, כי מדובר באישה מבוגרת, אשר טרם הפגיעה בה חיה חיים מורכבים, אולם מלאי סיפוק והתמודדות חיובית, בהתאם ליכולותיה ובאופן המותאם לגילה. פגיעת הנאשם בה נמצאת במודעותה כל הזמן, על אף שהיא משקיעה אנרגיות רבות בניסיון להדחיק את החוויות הקשות שחוותה. להערכת עורכת התסקיר, בנוסף להשפעה הטראומטית האופיינית לנפגעי תקיפות מיניות, ישנו במקרה זה נזק נוסף וקשה, בשל העובדה כי מדובר באישה מבוגרת, מה שמעצים רגשות הבושה, ההשפלה והביזוי. האירוע פגע במסלול חייה ועלול לפגוע בעתיד ביכולתה לעבור את גיל המעבר לזקנה באופן חיובי ומספק. הומלץ, לחייב את הנאשם לפצות את נפגעת העבירה בסכום משמעותי, בהתחשב בנזקים שנגרמו לה, כפי שפורט לעיל, ועל מנת שתקבל הכרה בפגיעה שנגרמה לה.
טיעוני הצדדים לעונש
טיעוני המאשימה
10. לעמדת המאשימה, מתחם העונש ההולם לעבירות שביצע הנאשם, בנסיבותיהן, נע בין 6 שנות מאסר בפועל ל-12 שנות מאסר בפועל.
11. בטיעוניה, התייחסה ב"כ המאשימה לערכים המוגנים שנפגעו ומידת הפגיעה בהם - כבוד האדם והזכות של אדם על גופו, שלמות גופו, ושלמות נפשו. ב"כ המאשימה ציינה, כי בפסיקה נקבע לא אחת, כי עבירות מין חמורות שקולות לרצח של נפשם של קורבנות העבירה. עובדות כתב האישום המתוקן מלמדות על הפגיעה הקשה בערכים אלה, בביטחונה של המתלוננת, בפרט בשל גילה והפגיעה המשמעותית בה.
12. בהתייחס למדיניות הענישה הנהוגה, הפנתה המאשימה לפסקי דין, כפי שיפורט בהמשך, ולעונשים שהוטלו במסגרתם, בעבירות שבוצעו בנסיבות דומות למקרה דנן, לרבות בהתייחס לעונש המינימום הקבוע בחוק, למי שהורשע בעבירות אלה.
7
13. בבחינת הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה, מציינת המאשימה, כי העבירות בהן הורשע הנאשם בוצעו בכוח, בלב עיר, בפומבי וללא מורא, כאשר התחינות של המתלוננת לא עזרו לה והנאשם אף לא חשש מן האפשרות פן יחלוף במקום עובר אורח. הנאשם רדף אחר המתלוננת, תפס אותה, דחף אותה, היא סגרה את פיה בחוזקה כדי שלא יצליח להכניס את איבר מינו לתוכו. גם כשניסה להכניס את אצבעותיו לאיבר מינה הוא אחז בחוזקה בצווארה ואיים תוך כדי להכותה באגרוף.
עוד ציינה המאשימה, כי אמנם מדובר בעבירות של ניסיון ולא במעשה המוגמר, ואולם הדגישה כי הנאשם לא חדל ממעשיו, אלא רק לאחר שהמשטרה הגיעה למקום, וזאת נוכח זעקותיה של המתלוננת וערנותם של השכנים שגרים בסמוך לאירוע.
המאשימה ציינה עוד, כי אין חולק כי הנאשם ביצע את המעשה לאחר צריכת אלכוהול, אולם לטענתה, הנאשם לא היה מצוי במצב קיצוני של שכרות, באופן שלא היה מודע כלל למעשיו ולהתנהגותו במהלך האירוע ואין בעצם שתיית האלכוהול, בכדי להביא להקלה בעונש.
נסיבה נוספת שמציינת המאשימה, הינה יחסי הכוחות הלא שוויוניים בין המתלוננת לנאשם - הנאשם הינו לוחם קרבי, בעוד שהמתלוננת הינה אישה מבוגרת.
באשר לנזק שנגרם, מפנה המאשימה לתסקיר נפגעת העבירה, המפרט באופן נרחב את הנזקים שנגרמו למתלוננת. ב"כ המאשימה מציינת, כי מעבר לחבלות המתוארות בכתב האישום המתוקן, גופה של המתלוננת חולל, כבודה נרמס ונדמה שאין צורך בדמיון רב כדי לשער את ההשלכות שיהיו לאירוע הזה לאורך כל חייה.
על סמך כל האמור, עתרה לקביעת המתחם כמפורט לעיל.
14. באשר לקביעת העונש הראוי לנאשם, הפנתה המאשימהלנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה - צוין, כי הנאשם נעדר עבר פלילי, הודה וחסך את העדתה של המתלוננת. בזמן ביצוע העבירה היה כבן 20. המאשימה התייחסה לאמור בתסקירי שירות המבחן שהוגשו בעניינו של הנאשם, והפנתה לכך כי שירות המבחן לא בא בהמלצה טיפולית בעניינו. בטיעוניה, הוסיפה כי על פי התסקיר, הנאשם נטל אחריות על מעשיו אך טען כי פירש לא נכון את התנהגות המתלוננת. עוד מפנה ב"כ המאשימה לכך ששירות המבחן ציין בצורה ברורה כי הנאשם שולל בעיה בתחום האלכוהול, ואינו רואה באלכוהול כמהווה מצב סיכון עבורו. דברים אלה, כך לטענתה, אינם מתיישבים עם האמור בתכנית שהגיש הנאשם (ענ/1), שם מצוין, כי הנאשם רואה באלכוהול כמצב סיכון עבורו. עוד נאמר שם, כי הנאשם ציין בפני המטפל הפרטי שהאלכוהול "מעיף מעצורים" וגרם לו לעשות דברים לא בשליטתו. לטעמה של המאשימה, דברים אלה מצביעים, הלכה למעשה, על אי לקיחת אחריות על העבירות, שכן זוהי "העברת אחריות מוסרית" מהנאשם לבקבוק.
8
15. המאשימה מבקשת לתת משקל בגזירת הדין לשיקולי הרתעה. לטענתה יש להטיל על הנאשם עונשים מרתיעים, הן מטעמי גמול והן לשם הרתעתם של עבריינים פוטנציאליים.
16. המאשימה התנגדה לבקשת הנאשם וסנגורו לדחות את הדיון, לשם קבלת חוות דעת להערכת מסוכנותו המינית של הנאשם והפנייתו שוב לשירות המבחן. לטענתה, עונשו של הנאשם צריך לבוא לידי ביטוי במאסר מאחורי סורג בריח, שם יוכל לקבל טיפול ייעודי לעברייני מין, אם רצונו בקבלת טיפול הוא כן, ובכך יינתן גם ביטוי לשיקולי גמול.
17. לאור האמור, את העונש הראוי לנאשם, מבקשת המאשימה לקבוע ברף הבינוני של המתחם, בצירוף עונשים נלווים הכוללים מאסר על תנאי, קנס ופיצוי משמעותי למתלוננת.
טיעוני ההגנה
18. לעמדת ההגנה, מתחם העונש ההולם לעבירות שביצע הנאשם, בנסיבותיהן, נע בין 6 חודשי מאסר בפועל, שיכול וירוצו בדרך של עבודות שירות, לבין 24 חודשי מאסר בפועל.
19. בטיעוניו, ביקש ב"כ הנאשם להעדיף את הפן השיקומי, על פני ענישה הרתעתית, כענישה התורמת יותר לאינטרס הציבורי (בהסתמכו על מסקנות ועדת דורנר, בנושא מדיניות הענישה והטיפול בעוברי חוק בישראל). הוא הפנה לשורה של פסקי דין, מהם ביקש ללמוד כי המתחם, לו טענה המאשימה, הינו גבוה ואיננו משקף את נסיבותיו של תיק זה. הסנגור מסכים כי מנעד הענישה בעבירות המין הוא רחב ביותר, ונע בין ענישה בדמות מאסר ממושך לבין ענישה המסתפקת במאסר של מספר חודשים, כל מקרה בנסיבותיו.
20.
בהתייחס להוראה המצויה בסעיף
21. באשר לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה - טען הסניגור כי הנאשם מכיר בחומרת מעשיו ואיננו ממעיט ממנה, ולו במעט. לדבריו, הנאשם מכיר בעובדה כי המתלוננת הינה הנפגעת וכי הוא שגרם לה לפגיעה, ואין בטיעוניו לעונש על מנת להקהות מעובדה זו. בטיעוניו לעונש, התמקד הסניגור בנתוניו האישיים של הנאשם ובסיכויי השיקום שלו, במטרה לשכנע כי יש ליתן בעניינו משקל בכורה לשיקולי השיקום.
9
22. הסניגור הפנה לתולדות חייו של הנאשם, מהן ביקש ללמוד על בחור חיובי, הבא מרקע נורמטיבי ולא עברייני, כאשר דבר מעברו ומאורחות חייו עד אותו האירוע לא יכול היה לרמז על המעשה החמור שביצע. לטענתו, מדובר בבחור צעיר, בן למשפחת עולים מxxx, המונה שישה ילדים וזוג הורים, אשר מהלך חייו מלמד על חינוך לתרומה ונתינה לזולת.
23. עוד הפנה הסניגור למכתבו של מר xxxx, מנהל מרכז נוער "xxxx" (ענ/3), המלמד, כי הנאשם היה נער בעל תכונות מנהיגותיות, אשר בלט ברצונו לסייע לבני הנוער בסביבתו הקרובה ולהשתלב במסגרת מועילה והישגית. הוא השתלב היטב במסגרת מרכז הנוער וניכרו רצינותו והתמדתו בהשתלבות ותרומה, כל זאת תוך מתן דוגמא אישית.
24. הסניגור הוסיף וטען כי לאחר שהנאשם סיים בהצלחה 12 שנות לימוד, הוא התגייס והתנדב לשירות ביחידה קרבית לוחמת. שם, על פי דיווחי מפקדיו, גילה מנהיגות והוא מתואר כחייל למופת, המהווה דוגמא אישית לחבריו ליחידה ואף סומן ביחידתו ליציאה לפיקוד. (כפי שניתן ללמוד גם ממכתב מאת מפקדו, (ענ/2), בו תואר הנאשם כחייל מצטיין, המבצע את המוטל עליו על הצד הטוב ביותר).
25. התנהגותו של הנאשם במהלך האירוע, שהתרחש ביום 1.1.17 לאחר שחגג עם חבריו את ערב השנה החדשה בשתיית אלכוהול והיה שיכור כלוט, הפתיעה, לפי הנטען, את כל הסובבים אותו, בשל מאפייני אישיותו והתנהלותו בדרך כלל.
26. על פי האמור בחוות הדעת, שנערכה על ידי צוות טיפולי מן המרכז "התחלה חדשה" (ענ/1), בניהולו של דר' נמרוד שני, ככל הנראה, אין אלמנטים אנטי-סוציאליים באישיותו של הנאשם ולא ניכרות חריגות תפקודיות ו/או אלמנטים סוטים ברמה המינית. לפי התרשמותם של עורכי חוות הדעת, הנאשם נוטל אחריות מלאה על מעשיו, מבין את חומרתם, מביע חרטה, צער ובושה ומבטא רצון עז לשיקום וטיפול. עורכי חוות הדעת סבורים כי קיימים אולי גורמי רקע לביצוע המעשה הכה חריג, ואלה מצויים בגורמי לחץ ודחק במהלך שירותו הצבאי. לאור המפורט בחוות דעת, הומלץ בה על תכנית טיפולית שיקומית, במסגרת טיפול ייעודי בעל אופי קבוצתי ופרטני, שתסייע לנאשם בהפחתת רמת המסוכנות המינית ותשפר את יכולתו להתמודד עם רגשות שליליים, לחצים, מצבי דחק ועוד. לעמדת עורכי חוות הדעת, נכון יהיה לשלב את הנאשם בטיפול כבר בשלב הנוכחי, ולהתרשמותם הנאשם יכול להפיק תועלת מהטיפול המוצע.
10
27. עוד מפנה הסניגור לתסקירי שירות המבחן, מהם עולה, כך לדעתו, ובניגוד לעמדת המאשימה, כי הנאשם נוטל אחריות מלאה על מעשיו, מבין את חומרתם, מבין את חומרת הפגיעה במתלוננת ומביע על כך צער עמוק וחרטה. לפי התסקיר, מנחי הקבוצה הטיפולית לעצורי בית, בה שולב הנאשם במסגרת מעצרו, דיווחו כי הנאשם מקפיד להגיע למפגשים, משתף פעולה והא מצוי כעת בתחילתו של הליך טיפול משמעותי. זאת ועוד, מפרק הערכת הסיכון שבתסקיר, עולה כי קצין המבחן התרשם שלא מדובר במי שסובל מסטייה מינית. הסניגור הוסיף כי, אמנם, קצין המבחן, התרשם שהנאשם אינו סובל מבעיה של התמכרות לאלכוהול, אך עם זאת ציין, כי ללא טיפול ותחת השפעת אלכוהול, קיים סיכון כי הנאשם ייטה להתנהגות פורצת גבולות. שירות המבחן העריך, כי במידה וישולב בטיפול ייעודי לעברייני מין, תפחת רמת הסיכון מצד הנאשם להתנהגות דומה בעתיד.
28.
הסנגור מוצא תמיכה לטענותיו גם בתסקיר המשלים, במסגרתו העריך שירות המבחן, כי לאור
רצונו של הנאשם להמשיך בהליך הטיפולי, במידה והוא ישולב בטיפול ייעודי לעברייני
מין, רמת מסוכנותו בעתיד תפחת. לצורך זה, ועל מנת שתהא לשירות המבחן האפשרות למצות
את ההליך השיקומי-טיפולי בעניינו של הנאשם, ביקש הסניגור להורות על קבלת חוות דעת
בעניינו של הנאשם, מטעם המרכז להערכת מסוכנות מינית, כפי הנדרש על ידי שירות
המבחן.בעניין זה הפנה הסניגור לסעיף
29. בהקשר זה, של העדפת הפן השיקומי, והנזק העלול להיגרם משליחת נאשם למאסר, תוך גדיעת הליך טיפולי, בו החל, הפנה הסניגור, בין היתר, לפסק הדין שניתן ברע"פ 5066/09 אוחיון נ' מדינת ישראל (22.4.2010), וטען כי קיימת היתכנות ממשית להצלחה טיפולית בעניינו של הנאשם ויש לתת לו אפשרות למצות את הליכי הטיפול, בפרט שמדובר בצעיר ללא עבר פלילי, שלא ריצה בעבר מאסר בפועל.
30. הסנגור הוסיף וטען כי על פי ההלכה הפסוקה (ע"פ 7781/12 פלוני נ. מדינת ישראל (25.6.13), שעסק בסוגיית "בגירים צעירים", יש לייחס לגילו של הנאשם משקל משמעותי, בעת גזירת הדין ולבחון את ההשפעה האפשרית של מאסר בפועל על שיקומו באמצעות תסקיר מבחן.
11
31. בשיקולי הענישה, ובין יתר השיקולים, ביקש הסנגור ליתן משקל גם למשך הזמן בו היה הנאשם עצור ממש (למעלה מחודש ימים), התקופה בה היה נתון במעצר בפיקוח אלקטרוני (בין ה- 9.2.17 ועד 12.6.17), והיותו משוחרר בתנאים מגבילים, הכוללים מעצר בית מלא, (למעט שעות התאווררות), מאז ועד היום. לטענתו, יש גם משמעות לכך שהנאשם הקפיד לקיים את תנאי השחרור שנקבעו לו.
32.
לסיכום, ביקש הסניגור כי בית המשפט יאמץ את מתחם הענישה אליו טען, ויגזור את עונשו
של הנאשם תוך מתן משקל לכל שיקולי השיקום. בטיעוניו לא עתר הסנגור לסטייה מן
המתחם, אך הפנה לסמכותו של בית המשפט (לפי סעיף
דברי הנאשם
33. הנאשם הביע צער וחרטה על מעשיו וכן הביע בושה. לדבריו, הוא מבין את חומרת העבירות שביצע וציין כי התנהגות זו אינה אופיינית לו כלל ועיקר. הוא העיד על עצמו כמי מנסה לעזור לחלשים ולהגן על מי שזקוק לכך. הנאשם הוסיף, כי הוא נוטל על עצמו את מלוא האחריות למעשים, אינו "מאשים" את האלכוהול, אך יודע כי מדובר בהתנהגות שלולא האלכוהול היה יכול לעוצרה. עוד טען הנאשם, כי מאז שהחל להשתתף בקבוצה הטיפולים לעצורי בית ובמרכז "התחלה חדשה" של ד"ר נמרוד שני, הבין כי עליו לטפל בבעיות מהן הוא סובל, שאם לא כן, הוא עלול להגיע פעם נוספת למצב בו יפגע בזולת. לטענתו, בזמן העבירה "לא היה הוא", לא היה מודע למעשיו וכלל לא חשב על ההשלכות שיש למעשיו על מצבו שלו ובעיקר על המתלוננת, אשר הוא מודע לפגיעה הקשה שגרם לה.
דיון והכרעה
34.
על פי סעיף
35.
גזירת עונשו של נאשם בגיר מחייבת קביעת מתחם העונש ההולם, בהתאם לעיקרון המנחה,
וקביעת העונש המתאים לנאשם בתוך המתחם. במקרים יוצאי דופן, ניתן לסטות מן המתחם
לקולא בהסתמך על שיקולי שיקום (סעיף
12
36.
כשמדובר במי שהורשע בריבוי עבירות, הליך גזירת הדין כולל שלושה שלבים. בשלב הראשון
על בית המשפט לקבוע בהתאם לסעיף
בענייננו, אין חולק כי מדובר במספר עבירות, המהוות אירוע אחד לצורך קביעת המתחם ויש לקבוע לגביהן מתחם אחד.
37.
את מתחם העונש ההולם יש לקבוע על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף
האמור
לעיל איננו גורע מסמכותו של בית המשפט לשקול נסיבות נוספות הקשורות בביצוע העבירה
לשם קביעת המתחם או נסיבות נוספות שאינן קשורות בביצוע העבירה, לשם קביעת העונש
המתאים (סעיף
מתחם העונש ההולם
38. מתחם העונש ההולם נקבע על פי הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו, מדיניות הענישה הנהוגה והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.
39. הערכים המוגנים ומידת הפגיעה בהם - מעשיו של הנאשם פגעו באוטונומיה של המתלוננת על גופה, בזכותה לשלמות גופה ונפשה, וכן פגעו בכבודה, בפרטיותה וחירותה להחליט על גופה. כפי שקבע לא אחת בית המשפט העליון, על חומרתן הרבה של עבירות מין, המתבצעות בזולת בהיעדר הסכמה מרצון, אין צורך להכביר מילים.
בע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (10.11.2011) קבע בית המשפט העליון, את הדברים הבאים:
13
"לכל אישה זכות על גופה. זכות לכבוד. זכות לחירות. אין לאף אחד את הזכות ליטול כל אלה ממנה [...] עבירת האונס מחללת את כבודו של האדם ומבזה אותו. היא פוגעת בנפשו פגיעה קשה שלעיתים אין לה מרפא". (פסקה 410 לפסק דינו של כב' השופט ס. ג'ובראן).
40. העובדה שהעבירה לא הושלמה, ומדובר בניסיון אינוס ובניסיון מעשה סדום, איננה מקהה מחומרת המעשה:
"הפסיקה קבעה כי חומרתה של עבירת האינוס בעינה עומדת גם כשמדובר בניסיון "בלבד" [...] אף בעבירת הניסיון לאונס חווה הנפגע את ההשתלטות על גופו, את החדירה לפרטיותו ואת הפגיעה בביטחונו, ובכך, מצולקת נפשו." (ע"פ 5001/15 פלוני נ' מדינת ישראל (24.07.2016)).
41. מעבר לנזק הרב הנגרם לנפגע העבירה, אשר לעיתים, עיקרו בפגיעה הנפשית ובתחושת הביטחון שלו, למעשים כמעשיו של הנאשם, יש השלכה על תחושת הביטחון של כל הציבור. הם נוטעים חשש בלב האדם מן היישוב, ומערערים את תחושת הביטחון האישי שלו במרחב הציבורי, לא רק בשעות לילה אפלות, אלא גם ביחס לפעילות יומיומית רגילה, בתוך ישוב מגורים, בשעת בוקר מוקדמת.
42. במקרה דנן, מידת הפגיעה בערכים אלה הינה גבוהה. הנאשם תקף עוברת אורח אקראית, וביצע בה את העבירות תוך שימוש בכוח ובאלימות, מבלי ששעה לתחנוניה לחדול ממעשיו. עבירות המין בהן הורשע הנאשם אינן עבירות מושלמות, כי אם בגדר ניסיון בלבד, אך מעובדות כתב האישום עולה, כי הפגיעה הקשה יותר במתלוננת, נמנעה בעקבות תושייתה, (כאשר הגיבה בנחישות מול ניסיונו להחדיר את איבר מינו לפיה ולא נרתעה מלזעוק בקול לעזרה) וכן הגעתם של שוטרים למקום, תודות לערנותם של השכנים ואזרחותם הטובה.
43. הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה -
א. הנאשם בחר את קורבנו, אישה לא צעירה, כבת 65, בעת ששהתה בפארק ציבורי בתוך ישוב מגורים, ועסקה בפעילות ספורטיבית, בשעת בוקר מוקדמת, וניצל את היותה לבדה כדי לבצע בה מעשים מיניים קשים. עובדות כתב האישום אינן מלמדות על תכנון מוקדם, יחד עם זאת, משנוכח הנאשם בהזדמנות שנקרתה בדרכו, הוא היה נחוש לבצע את זממו, גם כאשר המתלוננת החלה להתרחק ממנו בריצה, רדף אחריה עד שתפסה.
14
ב. מעשיו של הנאשם לוו באלימות ובברוטליות, תוך שהוא מתעלם מתחנוניה של המתלוננת שיחדל ממעשיו. הנאשם רדף אחר המתלוננת, השיגה ודחף אותה על האדמה, כך שנחבלה בראשה. בהמשך גרר את המתלוננת בכוח למגרש סמוך, שם דחף אותה על המדרגות וכתוצאה מכך קיבלה מכה חזקה בגב בתחתון. בעת שהפשיט את בגדיה התחתונים וניסה להחדיר אצבעותיו לאיבר מינה, הוא אחז בחוזקה בצווארה ואיים להכותה באגרופו.
ג. כמפורט לעיל, כתוצאה ממעשיו, נגרמו למתלוננת חבלות, שריטות והמטומות בצוואר ובעכוז, חבלות בפניה והמטומות באיבר מינה.
ד. הנאשם לא חזר בו מכוונותיו, גם כאשר המתלוננת ברחה ממנו, רדף אחריה והשיגה. הוא לא הפסיק גם כאשר התחננה בפניו שיעשה כן ולא נרתע גם כאשר זעקה לעזרה, עד שעוררה תשומת לב של אחרים, ורק כאשר הגיעו שוטרים הוא חדל ממעשיו.
ה. המעשים המיניים שביצע במתלוננת הינם קשים ומכוערים. עם זאת, יש לציין כי ניסיון מעשה הסדום, בא לידי ביטוי בניסיון להחדיר את איבר מינו לפיה, וניסיון האינוס, כלל ניסיון להחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה.
ו. אין חולק, כי הנאשם צרך זמן קצר לפני ביצוע המעשים אלכוהול. אין בסיס לטענת ההגנה כי הנאשם היה שתוי כלוט, על כל פנים אין חולק כי מצבו לא שלל אחריות פלילית ולא הפחית ממנה. בנסיבות אלה, אין המדובר בנסיבה להקלה בעונש (ראה למשל ע"פ 5760/14 פלוני נ' מדינת ישראל (03.06.2015) וע"פ 9356/09 פלוני נ' מדינת ישראל (24.10.2010)), ואף יש בעובדה זו כדי להוסיף נופך של חומרה למעשיו (ראה ע"פ 5564/12 מסארוה נ' מדינת ישראל (03.03.2015) וע"פ 7876/07 מדינת ישראל נ' פלוני (21.02.2008)).
בהקשר זה קבע בית המשפט העליון, (כב' השופט י. עמית), בהתייחסו למצב בו בוצעה העבירה, בהיות הנאשם תחת השפעת אלכוהול, כדלקמן:
15
"לטעמי, אין זו נסיבה מקלה, אלא נסיבה הצובעת בגוון עז יותר את אשמה של המערערת. יין (במידה) ישמח לבב אנוש, אך וודקה (שלא במידה) היא שורש פורה לענה וראש. האלכוהול משחרר מעצורים, מרופף עכבות ומשבש את שיקול הדעת. לא בכדי שומעים אנו לעיתים קרובות על פלוני שדקר אלמוני בהיותו תחת השפעת אלכוהול, ומן המפורסמות כי המפגש של תת-תרבות הסכין עם תת- תרבות השתייה לשכרה עשוי להיות קטלני. אך לא רק בכך מסתכמת סכנת השתייה לשכרה. מי שנותן בכוס עינו ושותה מעבר למידה, נוטל על עצמו סיכון שעולמו יתהפך עליו בשנייה, שנייה אחת בגינה יתייסרו הוא ואחרים משך שנים רבות. כיום, הכל יודעים ש"אם שותים לא נוהגים", אך בכך לא סגי. אם שותים לא מחזיקים בכלי נשק קר או חם. אם שותים לא מסתבכים בתגרות. אם שותים נמצאים תחת השגחה ופיקוח של חברים קרובים. וכשלעצמי, אני סבור כי הנכון הוא "אם שותים אין משתכרים" ובכך נמנעים מהסכנה." (ע"פ 6656/08 חביבולין נ' מדינת ישראל (06.01.2010)).
ז. הפגיעה בנפגעי עבירות מין, איננה טעונה, ככלל, הוכחה, שכן הפגיעה הקשה, בעיקר בפן הנפשי - רגשי, עולה באופן ברור מטיבם של המעשים. בענייננו, הונח בפנינו תסקיר נפגעת העבירה, ממנו ניתן ללמוד, כמפורט לעיל, על מידת הנזק שנגרם למתלוננת, כתוצאה ממעשי הנאשם, במישורים שונים בחייה, וההשלכה של פגיעה זו על התנהלותה ושגרת חייה. מלבד הנזקים הפיזיים להם גרם הנאשם, הוא הותיר צלקת גדולה בנפשה של המתלוננת, ונראה כי מסלול חייה לא ישוב להיות עוד כשהיה. כאמור, הנאשם לא הצליח לבצע את זממו, ונמנעה פגיעה חמורה יותר במתלוננת, אולם זאת, לא בשל חרטתו של הנאשם, אלא תודות לסיוע והצלה, שקיבלה המתלוננת מאחרים.
44. מדיניות הענישה הנהוגה בעבירות שביצע הנאשם בנסיבותיהן - כאמור לעיל, בית המשפט העליון שב והדגיש את חומרתן היתרה של עבירות מין. נפסק, גם, כי יש ליתן משקל משמעותי בעת גזירת דינם של עברייני מין לנזק שגרמו לקורבן העבירה ולצלקות שהותירו בנפשו (ראו למשל: ע"פ 8233/05 פלוני נ' מדינת ישראל (14.8.2008), ע"פ 808/16 פלוני נ' מדינת ישראל (23.5.2017)).
בע"פ 9994/07 פלוני נ' מדינת ישראל, (11/08/2008), שב וחזר בית המשפט העליון על הלכה עקבית, המדגישה את חומרתה של עבירת האינוס והענישה המרתיעה הנדרשת, כדי להגן על קורבנות פוטנציאליים:
16
"הפסיקה השיפוטית ביחס לעבריינות הפלילית בתחום זה מוליכה מזה שנים קו בולט של החמרה בדין הן בהיבט הגמול והן בהיבט ההרתעה. הניצול המיני של הזולת בדרך של כפייה, או תוך אי התחשבות בהעדר הסכמה הוא אחת התופעות הקשות והפוגעניות ביותר בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט, ובשלום הציבור ככלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן, והורסת בו חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו, ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק והברוטאלי על החלש וחסר האונים. היא מצריכה התערבות ממשית של מערכות החוק והמשפט כדי להגן על קרבנות עבריינות המין בפועל ובפוטנציה".
(ראה גם ע"פ 1287/14 פלוני נ' מדינת ישראל (5.8.2015); ע"פ 3203/13 מדינת ישראל נ' פלוני (20.11.2013); ע"פ 808/16 פלוני נ' מדינת ישראל (23.5.2017) ).
45. כל אחד מן הצדדים הפנה לפסיקה, ממנה ביקש ללמוד מהי רמת הענישה בעבירות שביצע הנאשם.
46. המאשימה הפנתה לדוגמא, לפסקי הדין שניתנו בע"פ 1384/15 אזברגה נ' מדינת ישראל (16.12.2015), (להלן: "עניין אזברגה"), ע"פ 6616/10 אפרתי נ' מדינת ישראל (22.6.2011), תפ"ח (מח' ת"א-יפו) 6991-01-13 מדינת ישראל נ' פדול (19.2.2015), ע"פ 5851/09 עמירה נ' מדינת ישראל (1.3.2011) , ע"פ 6614/07 הינדאוי נ' מדינת ישראל (6.7.2009), ע"פ 4876/15 פלוני נ' מדינת ישראל (3.12.2015), ע"פ 5001/15 פלוני נ' מדינת ישראל, (24.7.2016), בהם הוטלו עונשי מאסר ממושכים, על מבצעי עבירות מין, לרבות במקרים של ניסיון לבצע עבירות כאלה.
47. מבין פסקי הדין הללו, ראוי לעמוד, בפרט, על פסק הדין שניתן בעניין אזברגה, גם שםדובר על נאשם שהורשע בניסיון אינוס וניסיון לבצע מעשה סדום, כלפי אישה ששהתה במרחב הציבורי לבדה, והנאשם בחר בה באקראי. העבירות כללו ניסיון להחדרת אצבעותיו של הנאשם לאיבר מינה של המתלוננת ולישבנה. הן בוצעו בכוח, תוך התעלמות מבקשותיה של המתלוננת שיחדל, והסתיימו בניסיון "בלבד", רק משום שהמתלוננת הצליחה לסכל את ביצוע העבירה המושלמת בכך שנאבקה בנאשם. בית המשפט המחוזי קבע מתחם עונש הולם בגין שתי העבירות כנע בין 4 ל- 7 שנות מאסר בפועל, לצד עונשים נלווים. הנאשם, נדון ל- 4.5 שנות מאסר בפועל, לאחר שנלקחו בחשבון גילו הצעיר (בן 18 ו- 3 חודשים), עברו הנקי ואישיותו הדלה. לחומרה, נלקחה בחשבון העובדה שהנאשם לא הפנים את חומרת מעשיו אלא השליך את עיקר האחריות על האלכוהול, את חוסר עניינו בהליך טיפולי, ואת מסוכנותו המינית הבינונית-גבוהה. אף שנקבע כי יש להטיל על הנאשם ענישה מחמירה במאסר ממש, בית המשפט החליט לא למצות את הדין עם הנאשם בשל היותו "בגיר צעיר", והסתפק, כאמור, בעונש של 4.5 שנות מאסר.
17
בית המשפט העליון אישר את המתחם שנקבע והוסיף, בהתייחסו לעונש המינימום הקבוע בחוק לעבירות אלה, כדלקמן :
"בענייננו, כאמור, מתחם העונש ההולם נקבע בגין שתי עבירות מין -
ניסיון
לאינוס וניסיון למעשה סדום. שתי עבירות אלה הן חמורות, וזאת אף כשלא מדובר בעבירות
המושלמות אלא בניסיון לבצען בלבד. לאחרונה, בית משפט זה פסק כי ככלל, הרף התחתון
של מתחם העונש בעבירת ניסיון לאינוס יהיה זהה לרף התחתון בעבירת האינוס, דהיינו -
עונש המינימום הקבוע בחוק לעבירת האינוס בסעיף
הערעור על חומרת גזר הדין נדחה, ונקבע כי העונשים שהוטלו על הנאשם שם מבטאים כראוי את מכלול השיקולים הנדרשים.
48. בע"פ 6616/10 אפרתי נ' מדינת ישראל (22.6.2011) נדון מקרה חמור יותר של ניסיון למעשה סדום בצירוף תקיפה הגורמת חבלה של ממש. המערער נדון ל- 8 שנות מאסר בפועל וערעורו נדחה. המערער שם, כמו הנאשם בפנינו, היה צעיר, שבעברו לא היה כל רבב, נהפוך הוא, שירת ביחידה מובחרת וביחידה לאבטחת אישים. לאחר ששתה משקאות אלכוהוליים "נחשף פן מסוכן ואכזר באישיותו" והוא ביצע מעשים חמורים יותר בקורבן אקראי. בית המשפט העליון התייחס לחרטתו הרבה ותהייתו של המערער, כיצד הגיע למצב שבו נהג בתוקפנות כזו כלפי אישה צעירה, וקבע כי: "וגם אם הוא מצר וכואב את כאבה של המתלוננת כפי שביטא זאת בפנינו, אין באלה למזער את החומרה הנובעת מכך שהוא הכניס עצמו במודע למצב אליו הגיע, בשתייה מרובה חסרת מידה וחסרת מעצור שהמשכה במעשים הקשים בהם הודה. בכך יש כדי להוות תמרור אזהרה לכל מי שפונה לשתיה בלתי נשלטת הטומנת בחובה סכנות ותוצאות קשות כמו במקרה זה. שתיית אלכוהול במידה ובכמות המובילה להתנהגות אלימה לעתים בלתי נשלטת וחסרת גבולות, המגיעה לכדי תוצאות הרות אסון, אם בזמן בילוי בין חברים, בנהיגה פרועה בדרכים, או במהלך ויכוח של מה בכך".
18
49. בע"פ 5001/15 פלוני נ' מדינת ישראל (24.7.2016), התקבל ערעור המדינה על קולת העונשים שהוטלו על נהג מונית, אשר הורשע בניסיון אינוס של אשה אותה הסיע (על ידי החדרת אצבעותיו לאיבר מינה), ועונשו הוחמר מ- 3.5 שנות מאסר בפועל ל- 5 שנים. נקבע גם כי מתחם העונש ההולם כנע בין 3 שנים ל - 6 שנים נמוך מידי בנסיבות העניין. בית המשפט העליון נתן משקל בפסק דינו לכך שהיה מדובר באירוע מתמשך, במהלכו ניסה המערער לאנוס את המתלוננת, שוב ושוב, מבלי להרפות, תוך שימוש בכוח ואלימות ואף הגיע לשלב מתקדם של הפשטתה, נגיעות בה, וקירוב איבר מינו אליה. בגין מעשים אלה הורשע גם בביצוע מעשה מגונה.
50. הסנגור הפנה לפסיקה, ממנה ביקש, כאמור, ללמוד כי מתחם העונש ההולם לעבירות שביצע הנאשם, בנסיבותיהן, הוא נמוך משמעותית מזה לו עתרה המאשימה. בין פסקי הדין אליהם הפנה הסניגור ניתן למצוא את פסקי הדין הבאים:
א. תפ"ח (מח' ת"א-יפו) 39303-07-14 מדינת ישראל נ' נחמן (27.12.2015), בו נדון נאשם שהורשע בעבירות של מעשה מגונה בכוח ואינוס, כלפי מתלוננת עמה הייתה לו היכרות מוקדמת שכללה גם קיום יחסי מין בעבר, ל- 6 חודשי מאסר בפועל על דרך של עבודות שירות. בית המשפט העליון (בע"פ 1079/16), קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש וגזר על המערער עונש של 18 חודשי מאסר בפועל, מבלי למצות עמו את הדין, וזאת תוך סטייה ממתחם העונש ההולם מנימוקי שיקום.
בהתייחס למתחם שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי (בין 4 לבין 6 שנות מאסר, אשר יכולות להיות על תנאי או בפועל), נקבע כי מדובר במתחם רחב, אשר בפועל אינו קובע רף תחתון ממשי, ואיננו יכול לעמוד על כנו. במקומו נקבע מתחם בעבירת אינוס, שמתבצעת באמצעות החדרת אצבע לאיבר המין שהרף התחתון שלו הוא 15 חודשי מאסר בפועל (בשילוב עם העבירה הנוספת שביצע הנאשם מעשים מגונים בכוח נמצא כי הרף התחתון של מתחם העונש ההולם צריך לעמוד על 24 חודשי מאסר בפועל). כאמור, בסופו של דבר, חרג בית המשפט מהמתחם לקולא, מטעמי שיקום.
19
ב.
הסנגור הפנה גם לע"פ 307/11 שרון נ' מדינת ישראל (3.8.2011) וע"פ
6863/09 פלוני נ' מדינת ישראל (1.3.2010), בהם נגזרו עונשים של 15 חודשי
מאסר בפועל ו- 18 חודשי מאסר, על מבצעי אינוס (תוך החדרת אצבע לאיבר המין), במהלך
עיסוי. פסקי הדין ניתנו לפני כניסתו לתוקף של תיקון 113 ל
ג. הסנגור הפנה והסתמך על גם על פסק הדין שניתן בע"פ 141/07 פלוני נ' מדינת ישראל (28.5.2007) . גם במקרה זה בוצעו עבירות של אינוס (תוך החדרת אצבע לאיבר המין), ומעשה מגונה, על ידי מטפל (רפלקסולוג), תוך ניצול האמון שניתן בו ובנסיבות פחות חמורות מאלה שפנינו. בית המשפט העליון דחה ערעור שהגישה המדינה על קולת העונש, שנגזר על הנאשם, 18 חודשי מאסר בפועל, אולם קבע כי העונש הוא מקל ואולי אף קל עד מאד. בית המשפט העליון נמנע מלהתערב בעונש רק משום מצבו הרפואי של הנאשם והשיהוי הרב בהגשת כתב האישום.
51. שני הצדדים הפנו וביקשו להסתמך על פסק הדין שניתן בע"פ 4876/15 פלוני נ' מדינת ישראל (3.12.2015), כל אחד מטעמיו. במקרה זה קיבל בית המשפט העליון את ערעור המדינה על קולת עונשו של נאשם, אשר הורשע בעבירה של ניסיון אינוס של חברתו לשעבר, והעמיד את עונש המאסר בפועל על 17 חודשים (במקום 10 חודשים שנגזרו עליו בבית המשפט המחוזי).
מתחם העונש ההולם שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי היה בין 2 ל- 5 שנות מאסר בפועל, יחד עם זאת, הוחלט לסטות מן המתחם מטעמי שיקום.
בית המשפט העליון דחה את טענת ההגנה כי המתחם הנ"ל מחמיר וצריך היה לקבוע מתחם שיתחיל בעבודות שירות. הוא אף קבע כי הרף התחתון של המתחם צריך להיות גבוה יותר -
"שיקולי שיקום עשויים להצדיק סטיה ממתחם העונש ההולם לאחר שנקבע, אולם אינם יכולים להצדיק קביעתו של רף תחתון נמוך מעונש המינימום. בצד זאת, יתכנו 'טעמים מיוחדים' שיצדיקו קביעת רף תחתון נמוך יותר, וכאשר בית המשפט סבור כי קיימים טעמים כאלה, עליו לפרטם".
לכן, נקבע כי מתחם העונש ההולם צריך היה להתחיל מרף של 4 שנות מאסר בפועל. בית המשפט העליון, שוכנע, עם זאת, כי ישנן נסיבות חריגות המצדיקות סטייה מן המתחם מטעמי שיקום והטלת עונש קל יותר.
20
יוצא, כי פסק הדין בעניין פלוני הנ"ל, איננו תומך בעמדת הסנגור, באשר למתחם העונש ההולם, בעבירות שביצע הנאשם. במקרה שלפנינו, לא נטען וגם אין בנמצא, טעמים מיוחדים, המצדיקים קביעת רף נמוך יותר של המתחם מעונש המינימום, לכן, על פני הדברים, הרף הנמוך של המתחם צריך להיות 4 שנות מאסר בפועל.
52.
כמפורט לעיל, בעבירות בהן עסקינן מתעוררת שאלת היחס בין מתחם העונש ההולם לבין
הוראת סעיף
"בענייננו מדובר בעבירת ניסיון אינוס, ולא
בעבירה המושלמת, אולם סבורני כי בשים לב להוראת סעיף
53. מדובר במתחם הנוגע לרכיב המאסר בפועל, כאשר נותרה על כנה ההלכה, כי ניתן להטיל חלק מהעונש המזערי בדרך של מאסר מותנה, (ראה ע"פ 2751/14 פלוני נ' מדינת ישראל (20.09.2015).
כמפורט לעיל, בע"פ 1079/16 מדינת ישראל נ' נחמן, שאוזכר לעיל, נקבע כי מתחם העונש ההולם, שהרף התחתון שלו זהה לעונש המזערי (בהעדר טעמים מיוחדים לקבוע אחרת), מתייחס אך למאסר בפועל, ולא יכול להתייחס גם למאסר המותנה:
"אמנם, כפי שציין בית המשפט המחוזי, הכלל הנקוט בפסיקת בית משפט זה הוא כי כאשר נקבע בחוק עונש מזערי לעבירה, מוסמך בית המשפט להטילו כולו על דרך של מאסר על תנאי, מאסר בפועל או שילובם של השניים ... אך עם זאת, דעתי היא כי בעת קביעת מתחם העונש ההולם, על בית המשפט להפריד בין סוגי העונשים השונים, ובפרט לקבוע מהו הרף התחתון של עונש המאסר בפועל, כפי שיובהר להלן... ".
21
בכך בוטלה החלטת בית המשפט המחוזי לקבוע מתחם אחד לעונש המאסר (בפועל ועל תנאי), כך שניתן יהא לפעול בהתאם להלכה, שלפיה, עונש מזערי יכול לידי ביטוי הן במאסר בפועל והן במאסר על תנאי וצירופם של אלה. בית המשפט העליון קיבל את העמדה, כי מתחם הכולל מאסר בפועל ומאסר על תנאי הינו כוללני ורחב מדי באופןשמעקר אותו מתוכן ולמעשה, אינו קובע כלל רף תחתון למתחם. בכך הוא מאיין את תכליתה של קביעת מתחם עונש הולם בהבניית שיקול הדעת בענישה.
54. לאחר שקלול כל האמור לעיל, ובהתחשב בכך שבענייננו מדובר בשתי עבירות, (ניסיון אינוס וניסיון למעשה סדום), הצומחות אמנם ממסכת עבריינית אחת, אך בצד כל אחת מהן קבוע עונש מזערי, ובשים לב ליתר הנסיבות, שפורטו בהרחבה לעיל, אין מקום לקבוע רף נמוך יותר של המתחם, החורג לקולא מהעונש המזערי, בהעדר טעמים מיוחדים לעשות כן. לפיכך, הייתי מציעה לחבריי לקבוע כי מתחם העונש ההולם את העבירות שביצע הנאשם, בנסיבותיהן, נע בין 4 ל-7 שנות מאסר בפועל.
העונש הראוי לנאשם
55. קביעת עונשו של נאשם תיעשה בתוך המתחם שנקבע, אלא אם כן ישנן נסיבות המצדיקות סטייה ממנו. במקרה דנן, טוען הסניגור, כאמור, כי נסיבותיו של הנאשם דנן מצדיקות, לכל הפחות, שליחתו לעריכת חוות דעת בעניין מסוכנותו המינית, וזאת לצורך בחינת השתלבות בתוכנית טיפולית.
56.
סעיף
57. הנאשם הוא בחור צעיר, אשר ניהל, עד להסתבכותו זו אורח חיים נורמטיבי וחיובי, כל זאת בעוד הוא מתמודד עם רקע משפחתי לא פשוט, של משפחה העוברת קשיי התאקלמות בארץ. לשיקולי השיקום יש ליתן משקל ממשי בנסיבות אלה, בהן ניכר כי אין המדובר באדם בעל דפוסי התנהגות עברייניים, וסיכוייו לשקם את עצמו הינם טובים.
יחד עם זאת, כפי שנפסק בע"פ 5936/13 פלוני נ' מדינת ישראל (14.01.2015), "ככל שהעבירה ונסיבותיה חמורות יותר - גובר הנטל על הטוען להקלה בשל שיקולי שיקום". במקרה זה, לא שוכנעתי כי שיקולי השיקום מצדיקים סטייה מן המתחם, לקולא. זאת להבדיל, מהיותם שיקול חשוב ומשמעותי בקביעת העונש הראוי לנאשם בתוך המתחם.
22
58. על פי תסקיר שירות המבחן מיום 5.9.17, הנאשם לקח אחריות למעשיו, הביע צער וחרטה עליהם והפנים את חומרת מעשיו. יחד עם זאת, הוא טען כי היה תחת השפעת אלכוהול ולא פירש נכון את התנהגות המתלוננת. הוא גם ביטא נזקקות מילולית בלבד לקבל טיפול בין כתלי הכלא.
קרי, אין המדובר בקבלת אחריות מלאה למעשים, יש בעמדת הנאשם מזעור של חומרת מעשיו (שכן, אין חולק, שדבר בהתנהגות המתלוננת לא יכול היה להביאו לפרש את התנהגותה כהסכמה לקיים עימו מגע מיני כלשהו), והשלכת האחריות על האלכוהול.
מדאיגה במיוחד התרשמות שירות המבחן, כי הנאשם לא הפנים עדיין את השלכת ההשפעה שיש לאלכוהול על התנהלותו, (זאת למרות ההתנהגות פורצת הגבולות, הפוגענית והקשה שאפיינה אותו בהיותו תחת השפעת אלכוהול), ועמדתו הייתה, כי הוא עדיין מסוגל לשתות ולשלוט בעצמו.
שירות המבחן העריך, לאחר שבחן את עמדות הנאשם ואת חומרת מעשיו, כי אין באפשרותו להציע לו טיפול במסגרת שירות המבחן, וכי רצוי לשלבו בטיפול ייעודי לעברייני מין, במסגרת שב"ס. הנאשם הביע נכונות להשתלב בטיפול כזה, אך כאמור, מתוך התסקיר עלה, כי עדיין לא הפנים את מלוא היקף החומרה של הבעיה ממנה הוא סובל, והמצריכה טיפול.
בתסקיר משלים, הובהר כי נוכח חומרת העבירות וללא חוות דעת של המרכז להערכת מסוכנות מינית, לא ניתן לבחון אפשרות לשלב את הנאשם בתכנית טיפולית מחוץ לכתלי בית הסוהר.
59. במקביל פנה הנאשם ל"התחלה חדשה". מתוך חוות הדעת שנערכה על ידי המרכז, עולה כי בניגוד למצג שהציג בפני שירות המבחן, הנאשם מודע להתנהגותו האלימה תחת השפעת אלכוהול (סעיף 6 לחוות הדעת), ולכך שהוא נזקק לטיפול גם בהיבט זה. הגורם להתנהגותו של הנאשם, לא הוברר לאשורו, גם בשיחות עם עורכת חוות הדעת של המרכז, עם זאת, להערכתה, התנהגות הנאשם הושפעה מתנאי לחץ ודחק בשירות הצבאי. ההמלצה הינה לשלב את הנאשם בטיפול פרטני וקבוצתי, במטרה להפחית את הסיכון להישנות עבירות דומות.
23
60. הנאשם טרם החל בטיפול ייעודי לעברייני מין, ניתן לשער כי טיפול כזה, עלול להימשך זמן רב ובשלב זה, עדיין לא ניתן להעריך עד כמה טובים סיכוייו להפיק תועלת מטיפול כזה. בנסיבות אלה, נוכח חומרת המעשים, אי הבהירות באשר לגורמים להתנהגותו הפוגענית ובאשר לסיכויי הצלחתו של הטיפול הממושך שיידרש, לשם הפחתת הסיכון הנשקף מאת הנאשם (טיפול אותו ניתן לקבל גם בין כתלי הכלא), אני סבורה כי ההתחשבות בשיקולי השיקום של הנאשם, צריכה לבוא לידי ביטוי בקביעת עונשו בתוך המתחם ולא בחריגה מן המתחם.
61. העונש הראוי לנאשם בתוך המתחם נקבע על פי הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירות.
במקרה דנן, עומדים לזכות הנאשם, עברו הנקי, התנהלותו החיובית ותרומתו לקידום נוער, במסגרת מרכז הנוער, התנהלותו במסגרת השירות הצבאי ובאישיותו החיובית, כפי שהצטיירה מן התסקירים שהונחו לפנינו, המכתבים שהציג ועדותה של אחותו. מכל אלה עולה תמונת מצב של בחור צעיר, מוכשר ומוערך, שהמעשים הקשים שביצע ופגיעתו במתלוננת, אינם מאפיינים את דפוסי התנהגותו בדרך כלל. עוד יש לקחת בחשבון את נסיבות חייו של הנאשם והרקע המשפחתי שלו, כבן למשפחת עולים, המתמודדת עם קשיי ההגירה והפרנסה, כמו גם את ההשלכה שתהא לעונשים שיוטלו על הנאשם, על משפחתו ועל הנאשם עצמו.
62. שיקול משמעותי מאד לגזירת דינו של הנאשם שבפנינו נוגע לגילו הצעיר. הנאשם היה כבן 18 וחצי בעת שביצע את העבירות, משמע, העבירות בוצעו זמן לא רב לאחר שחצה את סף הבגירות. גילו הצעיר ונתוניו האישיים (כושרו הוורבאלי, השכלי, ותכונותיו הטובות), מלמדים על סיכויי שיקום טובים. יש להניח כי אם אכן רצונו בטיפול מעמיק הינו אמיתי, הוא יוכל להיתרם מטיפול שיינתן לו בין כתלי הכלא, ועם שחרורו יוכל להשתלב בחיים נורמטיביים.
בהתייחס
לטענת הסנגור, הנסמכת על השתייכותו של הנאשם לקבוצת "הבגירים הצעירים",
יש לציין כי הובהר בפסיקה (ראה למשל בעניין אזברגה), כי דוקטרינת הבגירים הצעירים
אינה קטגוריה נפרדת, אלא כלי פרשני המסייע ביישום ההוראות ב
במקרה זה, אכן, גילו הצעיר של הנאשם ומאפייני אישיותו, המשקפים סיכוי טוב לשיקום, ראויים לקבל ביטוי משמעותי בקביעת עונשו בתוך המתחם.
24
63. לזכות הנאשם עומדת גם הודאתו, בשלב מוקדם מאוד של ההליך, שחסכה סבל נוסף מהמתלוננת, הכרוך בצורך להעידה. בפני שירות המבחן וכך גם בפנינו, הביע הנאשם צער כן וחרטה מלאה על הפגיעה במתלוננת.
64. בקביעת העונש הראוי לנאשם, יש לקחת בחשבון את פרק הזמן בו היה הנאשם עצור ממש, את היותו עצור בפיקוח אלקטרוני ולאחר מכן משוחרר בתנאים מגבילים, עליהם הקפיד לשמור.
65. על פי תסקיר שירות המבחן וחוות הדעת של "התחלה חדשה" הנאשם מביע נכונות ורצון להשתלב בטיפול ייעודי לעברייני מין. במהלך היותו משוחרר בתנאים ותחת צו פיקוח מעצרים, נטל הנאשם חלק בקבוצה טיפולית, הקפיד להגיע למפגשים ונטל בהם לעיתים חלק פעיל. מנגד, מדיווח מנחי הקבוצה, עלה כי הוא שלל בעייתיות בתחום האלכוהול ולא סבר ששימוש בו עלול לסכן את הזולת.
66. בנסיבות אלה, לאור השיקולים שפורטו לעיל, ובפרט על מנת להותיר לנאשם פתח של תקווה לשיקום, אמליץ לחברי לגזור את עונשו של הנאשם בצדו הנמוך של המתחם ולגזור עליו עונשים כדלקמן:
א. 4 שנות מאסר בפועל, בניכוי ימי המעצר, מיום 1.1.2017 ועד 9.2.2017.
ב. 24 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים, והתנאי הוא שלא יעבור במהלך תקופה זו עבירות אלימות או מין מסוג פשע.
ג. 18 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים, והתנאי הוא שלא יעבור במהלך תקופה זו עבירת אלימות או מין מסוג עוון.
ד. הנאשם ישלם פיצויים למתלוננת בסך - 20,000 ₪.
הפיצויים ישולמו ב- 20 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים, החל מיום 1.1.19.
אי תשלום אחד השיעורים במועד יעמיד את מלוא הפיצוי לפירעון מיידי.
אסתר הלמן, שופטת, סגנית נשיא |
25
השופטת יפעת שטרית :
מסכימה.
|
יפעת שטרית, שופטת |
מסכים.
_____________________
סאאב דבור, שופט
הוחלט, אפוא, פה אחד, כמפורט בפסק דינה של ס. הנשיא, השופטת א. הלמן.
לאור הבעת הנכונות של הנאשם ליטול חלק בהליך טיפולי ייעודי, אנו ממליצים בפני גורמי שב"ס לשלב את הנאשם בהליך טיפולי מתאים, בין כתלי בית הסוהר, והכל בהתאם לנהלי שב"ס ושיקול דעתם המקצועי.
הודעה זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט העליון.
ניתן והודע היום י"ט כסלו תשע"ח, 07/12/2017 במעמד הנוכחים.
26
|
|
|
||
אסתר הלמן, שופטת ס. נשיא
|
|
יפעת שיטרית, שופטת |
|
סאאב דבור, שופט |
החלטה
בשים לב לטענות ב"כ הנאשם ולאור עמדת המאשימה, אנחנו מורים על עיכוב ביצוע רכיב המאסר בפועל, עד ליום 7/1/18.
הנאשם יתייצב לריצוי מאסרו בבית מעצר קישון ביום 7/1/18 עד השעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336.
כל תנאי השחרור ימשיכו לחול בתקופת העיכוב וכך גם כל הערובות שהופקדו.
שירות בתי הסוהר יודיע לבית המשפט עם התייצבותו של הנאשם לריצוי העונש, שאז יבוטלו כל התנאים המגבילים.
על פי הסכמתו ובקשתו של הנאשם, עם התייצבותו לריצוי העונש, יקוזז הפיקדון שהופקד לטובת הפיצויים ויתרת הפיצויים תשולם בתשלומים כפי שנקבע לעיל.
ניתנה והודעה היום י"ט כסלו תשע"ח, 07/12/2017 במעמד הנוכחים.
|
|
|
||
אסתר הלמן, שופטת ס. נשיא
|
|
יפעת שיטרית, שופטת |
|
סאאב דבור, שופט |
הוקלדעלידיליאורממן
