תפ”ח 30634/12/11 – מדינת ישראל נגד י. ח.
1
בית המשפט המחוזי בנצרת |
|
|
תפ"ח 30634-12-11 מדינת ישראל נ' ח..(עציר)
|
|
|
בפני: כב' הנשיא יצחק כהן - אב"ד כב' השופט בנימין ארבל - סגן נשיא כב' השופטת אסתר הלמן |
|
המאשימה |
מדינת ישראל
|
נגד
|
|
הנאשם |
י. ח. (עציר)
|
נוכחים: בשם המאשימה: עו"ד יערה לב
בשם הנאשם: עו"ד סנא ח'יר ועו"ד ענאן ח'יר
הנאשם בעצמו באמצעות הליווי
הכרעת דין
כב' השופט בנימין ארבל - סגן נשיא:
א. מבוא:
הנאשם ארב בלילה שבין 11.9.11 ל - 12.9.11, למנוח ו. ח. (שלהלן יקרא לו "המנוח"), סמוך לביתו, כשהוא מצוייד ברובה סער מסוג 16M-. סמוך לשעה 05:00 בבוקר יצא המנוח מביתו ונכנס למכוניתו. או אז ניגש אליו הנאשם, כשהוא מצוייד ברובה ורעול פנים, ירה בחלון המכונית, ולאחר מכן ירה מספר יריות לעבר פלג גופו התחתון של המנוח. כתוצאה מירי זה, נפגע המנוח בגפיו התחתונות ובאגן. בין היתר, פגע קליע בעורק הפמורלי, המוביל אל ירכו הימנית של המנוח, שהינו כלי דם ראשי, וקטעו. פגיעה זו הביאה לדימום מסיבי מן העורק הפגוע, אשר הביא למותו של המנוח.
העובדות דלעיל אינן שנויות במחלוקת.
המחלוקת העיקרית, אשר הובאה לפתחו של בית המשפט, הינה האם יורשע הנאשם עקב עובדות אלה בעבירה של רצח, כטענת המאשימה. או שמא יורשע רק בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, כפי שמסכימה ההגנה.
2
במחלוקת זו עלינו להידרש לשתי שאלות:
הראשונה, האם נתקיים בנאשם יסוד החלטה להמית, שהינו יסוד מיסודות עבירת הרצח. השניה, נוגעת לקיומו של הקשר הסיבתי בין הפגיעה במנוח לבין הפגיעה הקטלנית, שעה שההגנה טוענת כי המוות כתוצאה מטיפול רפואי רשלני, וכי אילו היה מטופל באופן סביר היתה התוצאה הקטלנית נמנעת.
על מחלוקות נוספות הנטושות בין בעלי הדין, אדון בהמשך.
ב. טענות המאשימה:
1.
המאשימה טוענת כי במקרה דידן נתמלאו
יסודות הכוונה המיוחדת ("כוונה תחילה") של עבירת הרצח הקבועה בסעיף
2. על כן, ממקדת המאשימה את טיעוניה ביסוד ההחלטה להמית, תוך בחינה האם נתמלאו בנאשם יסודות המשנה, מהן בנוי יסוד זה, המיוחד לעבירת הרצח.
3. יסוד ההחלטה להמית, כרוך בצפיית האפשרות להשגת התוצאה הקטלנית וברצון כי זו תתממש. לשם כך, אין צורך במחשבה ותכנון מוקדמים. לעיתים די כי ההחלטה תתגבש כתגובה ספונטנית מיידית.
לשם כך, טוענת המאשימה כי גרסת הנאשם, לפיה התכוון רק לדבר עם המנוח, או רק לפצעו, או רק להתגונן כנגד ניסיון שליפת אקדח על ידו, הינה גרסת כזב. שכן, הוא גמל בליבו לרצוח את המנוח.
4. באשר לטענתו של הנאשם כי רצה לקדם שליפת אקדחו על ידי המנוח, ולשם כך ירה בו, כתגובה של מחוה שעשה אשר הצביעה על ניסיון שליפת אקדח, מציינת המאשימה כי הנאשם כלל לא ראה אקדח בידי המנוח. האקדח, שהוחזק על ידי המנוח ברישיון, נמצא בביתו של המנוח ולא נישא על גופו, כפי שהוכח מחומר הראיות.
3
טענת הנתבע, כאילו אבי המנוח לקח את האקדח מהמנוח והכניסו לביתו, נשענת על עדות כבושה, מניפולטיבית ובלתי אמינה. ואם תאמר כי גם אם לא היה אקדח בידי המנוח, עדיין הוא עשה תנועה שהתפרשה כתנועת שליפת אקדח - הרי טענה זו לא רק שאינה מפריכה את כוונת הקטילה של הנאשם - אלא אף מחזקת אותה. שכן, הנאשם ידע כי המנוח עלול להיות מצוייד באקדח, ובכל זאת יצא אליו כשהוא רעול פנים, כשהוא מחזיק ברובה - כך שהמנוח בחושו איום, עשוי היה לנסות לעשות בו שימוש, או אז היה הנאשם יורה בו, ולשם כך כיוון עצמו.
5. המאשימה מנתחת את עדות הנאשם באשר לרכישת הרובה על ידו, מועד הרכישה ואופן רכישתו, וכן דרך הסתרתו כפי עדותו של הנאשם. כל אלה תמוהים ומלמדים כי הטעם שהציג הנאשם לאשר כיוון לעשות בו, ככלי מגן למשפחתו, אינו סביר, נוכח העובדה כי הנאשם לא התגורר עם משפחתו. לטענתה, נרכש הרובה סמוך למועד בו עשה בו הנאשם שימוש, ונמסר לנאשם במיוחד לצורך הפגיעה במנוח.
לטעמי, אין כל נפקא מינה לעיסוק בסוגיה זו. על כן, איני רואה מקום להיכנס לפרוט טיעוניה של המאשימה לעניין זה, ולניתוח הראייתי שעשתה, בהסתמך על ראיות נסיבתיות ומסתברות. אף, סברתה של המאשימה, לפיה נמסר הרובה לנאשם על ידי בן דודו, עו"ד ע. ח., למען יעשה בו שימוש כנקמה על מעצר הוריו, אשר יתכן והוסגרו למשטרה על ידי המנוח - אינה אלא סברה בלבד, המחוסרת תשתית ראייתית. אין בכוונתי להיכנס אליה, שעה שאין בה כדי להשליך, בכל צורה שהיא, על התוצאה.
בהמשך, ממשיכה המאשימה ומנתחת באריכות את גרסאותיו השונות של הנאשם לגבי מכלול האירועים שהתרחשו ביום הירי, סמוך לפני ולאחרי מעשה הירי. מגרסאות אלה עולה אי אמינותו הגורפת של הנאשם, שמקורה במסירת גרסאות סותרות, בלתי עקביות ובלתי הגיוניות.
6. באשר ליסוד הכוונה, מצביעה המאשימה על החזקה לפיה אדם מתכוון לתוצאה הטבעית של מעשיו. המאשימה אינה מקבלת את גרסת הנאשם, לפיה לאחר שהחליט לירות במנוח, הוא ירה במכוון רק ברגליו, כתוצאה מחששו פן ישלוף המנוח אקדח.
4
המאשימה ערה לכך כי הירי התרכז כולו בפלג גופו התחתון של המנוח. עם זאת, הנאשם עצמו התפאר בבית המשפט, כי כחובש קרבי, הינו מבין את משמעות הפגיעה בעורק הפמורלי ותוצאותיו הקטלניות האפשריות. עוד מצביעה המאשימה על כך כי גם היריות אשר כביכול - לדבריה - נועדו לפגוע רק ברגליו של המנוח, היו לאו דווקא בחלקן התחתון של הרגליים. לדבריה, דימום מפצעי ירי רבים באזור הירכיים, אף הוא עלול להביא למותו של אדם מאובדן דם. עוד מוסיפה המאשימה כי אין לקבל את גרסת הנאשם כי התכוון לירות בפלג גופו התחתון של המנוח. שכן יתכן והוא ניסה לירות בראשו או בחזהו, אולם עקב תנודותיו של המנוח, נמנע ממנו הדבר והוא לא הצליח לפגוע באזורים אלה. אף ירי של קליעים רבים בתוך כלי רכב, עלול אף הוא לפגוע במי שיושב ברכב. עובדה היא כי הנאשם ירה קליעים לעבר חלון דלתו הקדמית של כלי הרכב - קליעים אשר עלולים היו לפגוע בפלג גופו העליון של המנוח.
לטענת המאשימה, אין לדעת כיצד התנהל המנוח בעת הירי, וקשה להאמין שהמשיך לשבת דומם בכיסאו מבלי שעשה דבר. במצב דברים זה, הוא היה עלול להיפגע מן הירי אף בחזהו.
על פי הפסיקה, פגיעה באזור רגיש בגופו של הקורבן, עלולה להוות אינדיקציה לקיומה של כוונה להמית, גם כאשר מדובר בפגיעה אחת בלבד. הנאשם, ירה כ- 10 קליעים מנשק רב עוצמה, מטווח קצר, לתוך רכב בו ישב המנוח. לפחות חלק מהיריות מכוונות היו לפגיעה במנוח. בנסיבות אלה, כאשר לנאשם אין כל הסבר סביר למעשיו אלה, תוך שהוא מתנהל בצורה פתלתלה וחסרת סבירות, תוך מסירת הסבר שקרי, יש להסיק כי אכן כוונתו היתה להמית את המנוח.
גם התנהלותו של הנאשם לאחר המקרה - הימלטות, השמדת ראיות והסתתרות במקום מסתור בשטחי יו"ש, מעידים על כך כי אכן התכוון והחליט להמית. לשם כך אף הוא הצטייד במכשיר טלפון אנונימי, אשר לא יאפשר את זיהויו.
7. יסוד הכוונה להמית, דורש כי יוכח קיומה של הכוונה הן במישור השכלי (דיינו צפיות התוצאה הקטלנית) והן במישור הרצוני (שאיפת המבצע להביא להגשמת תוצאה זו). לשם כך נקבעו בפסיקה שורה של מבחני עזר, כגון: סוג הכלי הקטלני, אופן ביצוע המעשה, מספר הפגיעות ומקומן, אופי התקרית וכן החזקה כי אדם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי מהתנהגותו. ככל שהסיכון שיוצר הנאשם במעשהו חמור יותר וודאי יותר ביחס לקורבן, כך יטה בית המשפט לראות ביצירתו משום כוונה להביא למימושו.
במקרה שלפנינו, מצביעה המאשימה על הסממנים הבאים: השימוש בנשק קטלני, ירי מטווח קצר, העדר תגרה בין השניים, ירי של 10 כדורים לעבר המנוח, תוך פגיעה באיברים חיוניים ופעולות הנאשם לאחר המעשה. כל אלה, מלמדים על כך כי הנאשם ירה במנוח בכוונה להביא למותו.
8.
לחילופין, מבקשת המאשימה כי הנאשם
יורשע בעבירת רצח בהתאם לחלופה הקבועה בסעיף
5
9.
סוגיה נוספת אליה מתייחסת המאשימה, על
מנת לקדם טענה אפשרית שאכן הועלתה על ידי ההגנה, הינה שאלת ניתוק הקשר הסיבתי.
על הסוגיה חולש סעיף
10.
אף טיפול רפואי שגוי, מצוי בגדר הצפיות של הנאשם
מכוח החזקה הסטטוטורית. ניתוק הקשר הסיבתי על פי סעיף
בנסיבות אלה, גם אם נניח כי טיפולם של הגורמים השונים לקה ברשלנות ושהטיפול שניתן לא היה מתאים בנסיבות העניין, עדיין אין בכך כדי להועיל לנאשם. מעשהו של הנאשם הוא שהוביל לצורך בטיפול עקב הסיכון שהוא יצר. אדם המחליט לירות 10 כדורים לעבר חברו, יכול וצריך לצפות, כי אלה יגרמו למותו. התוצאה הקטלנית היא פועל יוצא של מעשה הנאשם. על כן, לא תועיל לו הוראת סעיף 309 (1) לחוק.
11. על כן, מבקשת המאשימה כי בית המשפט ירשיע את הנאשם בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, לרבות עבירות של נשיאת נשק ותחמושת ללא אישור כדין והשמדת ראיות. ניסיונו של הנאשם להעלים את מכשיר הטלפון הנייד שלו, נועד לשבש מהלכי משפט ולהעלים ראיות. הנאשם אף השמיד את כלי הנשק ושרף את הבגדים שלבש וזאת על מנת להשמיד את הראיות ולשבש מהלכי משפט.
12.
בפי המאשימה אף טענה חליפית למקרה שבו בית המשפט
לא ירשיע את הנאשם בעבירת רצח לפי סעיף
"(3) גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או תוך כדי להקל על ביצועה".
6
על כן, גם אם נקבל את תמציתה של גרסת הנאשם, נראה כי הוא הגיע למנוח במטרה לאיים עליו, על מנת שהנ"ל יחדל מלשתף פעולה עם המשטרה. עבירה זו מהווה משום עבירה של סחיטה באיומים. אגב ביצועה של אותה עבירה, ירה הנאשם במנוח כדי שזה יבין כי אכן הינו מאויים וירתע מהמשך שיתוף פעולה עם המשטרה. מירי זה - שלגבי תוצאתו הקטלנית קיימת לכל הפחות צפיות - נפטר המנוח. עבירת סחיטה באיומים הינה עבירת פשע, ובשל כך, נתמלאו יסודות עבירת הרצח שלפי סעיף 300(א)(3).
אציין, כי טענה חילופית זו, נטענה בקצרה, מבלי להפנות לראיות, מבלי שניתנה לנאשם
כל התראה על הכוונה להאשימו בעבירה זו, ומבלי להיכנס לניתוח מעמיק של העובדות
המקימות את המסד להרשעה בעבירה זו. אף הטיעון באשר לעבירת המקור, הינו שטחי, בלתי
מפורט ומובן כי לנאשם לא ניתנה אפשרות סבירה להתגונן ולטעון כנגד אפשרות הרשעתו על
פי טענה חדשה זו, כפי הוראת סעיף
ג. טיעוני ההגנה:
13.
ההגנה אינה מתכחשת למרבית הטענות העובדתיות, אשר
הועלו על ידי המאשימה. אין מחלוקת על כך כי המנוח נפגע מכדורי רובה, אשר נורו עליו
על ידי הנאשם. ברם, טענתה של הסניגוריה הינה, כי אין להרשיע את הנאשם בעבירה של רצח
- באשר זו לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר - אך יש להרשיעו בעבירה של חבלה בכוונה
מחמירה על פי סעיף
עמדתה של ההגנה הינה כי לא הוכח היסוד הנפשי המיוחד לעבירת רצח, ואף לא הונח הבסיס להרשעה בעבירה של הריגה. שכן, לא הוכחה מודעות של הנאשם לאפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית. מודעותו של הנאשם לאפשרות של גרימת מוות, הינה יסוד הכרחי לשם הרשעתו בעבירה של גרימת המוות. אין להסתפק בהוכחת מודעותו לאפשרות של גרימת חבלה גופנית של ממש בלבד.
כאמור, עמדת ההגנה הינה כי הנאשם לא התכוון לרצוח ולא לגרום למותו של המנוח. כל הנסיבות מביאות לכלל מסקנה כי הוא ביצע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, ולא מעבר לכך.
עם זאת, אין ההגנה מכחישה את העובדה כי הנאשם החזיק בנשק שלא כדין, אינה חולקת על כך כי הוא ארב למנוח בשעות בוקר מוקדמות, סמוך לביתו, ואף אינה חולקת על כך כי הוא אשר ירה ופצע את המנוח.
7
14. לשיטת ההגנה, בנסיבות שלפנינו, גרימת המוות לא היתה תוצאה ישירה של מעשה הירי עצמו, אלא הינה תוצאה של מחדל של גורם זר שגרם בעקיפין למוות. מקורו של גורם זה במחדלים בטיפול במנוח. תחילתם של המחדלים בכך שבני משפחתו לא הזעיקו ניידת טיפול נמרץ, והעבירוהו, באיטיות, לרופא כפרי, אשר לא טיפל בו ולא נקט כל פעולה לטפל בו. כתוצאה מכך התארכה הדרך לבית החולים האיטלקי. בית חולים זה אף הוא לא טיפל במנוח כראוי, אלא הורה על העברתו לבית החולים רמב"ם, המצוי במטחווי נסיעה ממושכת. אגב כך לא ניתנו לו עירויי דם מספיקים. כל אלה הם שגרמו למותו ולא עצם הפגיעה.
15. ההגנה מעמידה בסיכומיה את העובדות שהוכחו לטעמה, והמסקנות העולות מהן כדלקמן (כלשונה):
"1. הנאשם הגיע למקום במטרה להזהיר את המנוח שלא ימשיך לסבך בני משפחה לרבות נשים במעשים פליליים.
2. הנאשם ידע כי המנוח מחזיק באקדח מכח עבודתו.
3. הנאשם הגיע ליד הרכב, דפק על חלון רכבו של המנוח ודרש ממנו לפתוח את חלון הרכב כדי לשוחח עימו. המנוח התחיל לצעוק, הנאשם נבהל, שבר את זכוכית חלון הרכב בכך שירה כשוא מכוון את הנשק כלפי מעלה, ובאותה עת, הבחין במנוח מושיט ידו לכיוון מותנו, האמין כי המנוח עומד לשלוף אקדחו ולירות בו, ואז, כתגובה רפלקסיבית ספונטאנית, ירה לעבר רגליו ופצע אותו. הירי בוצע כאקט רפקליסבי שקדם לו ויכוח, המנוח צעק.
4. לא נורו לעבר המנוח 10 יריות כפי שטוענת המאשימה. הירי בוצע כרפלקס ספונטאני על רקע קנטור, לעבר רגליו, ארבע יריות, לא כולן פגעו ברגליו, ירייה נוספת היתה לניפוץ שמשת הדלת ליד הנהג. לא היתה פגיעה ישירה במפשעה. הפגיעה היחידה שהצריכה התייחסות וכונתה על ידי הפתלוגית "הקטלנית" היתה בעורק הירך, לא ברור אם זה העורק השטחי או העמוק, ומכל מקום, מיקום הפגיעה הינו בחלק העליון של הירך ולא במפשעה כפי שטוענת המאשימה.
8
5. סיבת המוות נמצאת בבסיס יריעת המחלוקת. ההגנה תטען כי, סיבת הפטירה היתה תוצאה של התערבות גורם זר. א. אי קבלת טיפול רפואי בזמן, תוך הדגשת האיחור בהובלת המנוח לקבלת טיפול רפואי וחוסר המעש של רופא הכפר, ב. קבלת טיפול רפואי חלקי ורשלני בבית החולים האיטלקי אליו הובא המנוח כתחנה ראשונה. ג. העברת המנוח מבית חולים האיטלקי לבית חולים רמבם ללא ייצוב מצבו, ד. דו"ח מד"א נעלם, ולא ניתן לדעת מה היה מצבו של המנוח בפרק הזמן שחף עד הגעתו לבית חולים רמב"ם. ה. התיק הרפואי של המנוח מבית חולים רמב"ם אף הוא אבד או נעלם. נוסף לכל אלה, טיוטות נתיחת הגופה נגרסו ודו"ח הנתיחה היה חלקי בלבד.
נדגיש כי, בכל מקום בו מתעורר ספק, ולו קל שבקלים, נפגעת יכולת המאשימה להוכיח את
טענותיה. נטען כי המקרה דנן הינו מקרה קלאסי ומובהק להחלת סעיף
על מנת להוכיח טענות אלה, מפנה הסנגוריה לחומר הראיות המצוי בתיק, ממנו ניתן ללמוד, לגרסתה, כי אכן אלה הן העובדות הנכונות.
16. באשר לאישום המתייחס לעבירות של שיבוש מהלכי משפט והשמדת ראייה, טוענת הסניגוריה, כי פרט להודאת הנאשם באשר להשמדת כלי הנשק ובניסיון להוצאת המכשיר הסלולרי שלו מן הזירה, לא נמצא בחומר הראיות כל דבר מה נוסף. המשטרה לא ביצעה פעולות חקירה הנדרשות מהודאתו של הנאשם ולא איתרה כל דבר מה נוסף. בהעדר "דבר מה" הנוסף להודאת הנאשם, אין לעשות שימוש בהודאותיו לצורך הרשעתו בעבירות אלה.
17. פרק ארוך מסיכומי ההגנה מתייחס לטענה כי פטירתו של המנוח מקורה היה בהתערבות גורם זר, אשר לנאשם לא היתה כל שליטה עליו והוא לא יכול היה לצפות את התרחשותו.
כאמור, פינויו של המנוח נעשה באיטיות. אחיו מ. ח. אשר פינה אותו, עשה זאת באיטיות, תחילה אבד זמן עד אשר איתר את ביתו של ד"ר ש. ח. מכפר ..., ולאחר מכן הובילו לבית החולים האיטלקי. ד"ר ח. אשר ראה את מצבו של המנוח, לא טרח לבודקו, ולא ניסה לאתר את מקום הפגיעה כדי לחבוש אותו, כיוון "שלא היו לו כפפות סטריליות".
משהובא כבר המנוח לבית החולים האיטלקי, אף שם לא בוצעו פעולות חיוניות, למרות שעמד לרשותם פרק זמן ממושך. לא הוענק לו כל טיפול יעיל, לא סופקו לו די מנות דם, ולבית החולים לא הוזעק כירורג, או רופא טראומה כדי לייצב את מצבו. חרף זאת, בוצע לו צילום רנטגן לחזה, אשר לא היה בו כל צורך, ולבסוף הוא נשלח לבית החולים רמב"ם מבלי שיקבל עירויי דם מספקים, ומבלי שהאמבולנס צוייד במנות דם.
9
18. על פי עדויות המומחים הרפואיים, עולה כי קיים היה צורך דחוף לעצור את הדימום. המומחה מטעם ההגנה סבר כי היה צורך בשימוש בחוסם עורקים, ואילו המומחה מטעם המאשימה, שהובא כעד הזמה, סבר כי היה הצורך בחבישת לחץ. שני המומחים אף מסכימים כי בבית החולים האיטלקי לא ננקטו פעולות קריטיות וחיוניות, אשר היה צורך לעשותן וכי נפלו מחדלים בטיפול במנוח.
19. בהמשך, מנתחת ההגנה את הראיות הרפואיות שהובאו, תוך שהיא תוקפת בחריפות יתרה את עדותה של ד"ר הדס גיפס - מומחית בתחום הרפואה המשפטית, אשר ניתחה את גופת המנוח והגישה את חוות הדעת המקצועית לעניין הגורמים שהביאו למותו. לטענת ההגנה, פרט לכך שהמומחית אינה בעלת מומחיות בתחומים הרלוונטיים, שהינם כירורגיה או התמחות בכלי דם, הרי עדותה היתה בלתי מדויקת, בלתי ממוקדת, ולא נסמכה על מסמכים רלוונטיים, אשר היה צורך לקבלם - רשומות רפואיות מבתי החולים שטיפלו במנוח ודו"ח האמבולנס. יתר על כן, להגנה טענות אישיות כנגד המומחית - טענות המתייחסות לדברים שנאמרו ביחס אליה בעניינים אחרים. לטעמי, ניתן היה להימנע מדרך טיעון זו, אשר לא היה בה כדי לתרום לדיון לגופו, כפי שנראה בהמשך.
בהמשך לטענות אלה, מועלית אף טענה באשר לגריסת טיוטות של חוות הדעת על פי הנחיות הפרקליטות.
על פי המסמכים שהוצגו בפני בית המשפט, עולה כי שעת פטירת המנוח היתה ... (כמופיע בת/35). הירי היה לערך בשעה 05:00. כך שחלפו למעלה מ- 3 שעות בין הירי לבין פטירת המנוח. בחוות הדעת הרפואית אין כל הסבר למחדל שמקורו בחוסר טיפול הולם בפרק זמן ארוך זה שחלף, ולא נעשתה כל בדיקה של השלכותיו על התוצאה.
20. ההגנה סומכת את עיקר טענותיה על חוות דעתו של המומחה הרפואי מטעמה - פרופסור חשמונאי (נ/18). פרופסור חשמונאי כיהן כמנהל מחלקה כירורגית בבית החולים רמב"ם קודם שפרש לגמלאות. מחוות דעתו עולה כי קיימת סתירה בין חוות הדעת הפתולוגית לבין התיעוד הרפואי.
חוות דעתו של המומחה מלמדת על המחדלים שנפלו בטיפול במנוח וכי ניתן היה להצילו באמצעות שימוש בחוסם עורקים או חבישת לחץ. כעולה מחוות דעתו, לא בוצעו פעולות חיוניות הולמות בבית החולים האיטלקי כדי לייצב את מצבו הרפואי של המנוח, ובכך נחרץ גורלו. לעניין זה, סבורה ההגנה כי אין מחלוקת בין מומחי שני הצדדים.
מומחה ההזמה שהעיד מטעם המאשימה - ד"ר שטיין, אינו כירורג כלי דם, כפי פרופסור חשמונאי, אלא כירורג כללי ומומחה לטראומה. מכל מקום, גם מעדותו עולה שהיה צורך לבצע פעולות דחופות על מנת להפסיק את הדימום. עם זאת, סבורה ההגנה כי עדותו אינה מתיישבת, בנקודות מהותיות, עם הנתונים הרפואיים שהובאו. כתוצאה מכך, התייחס המומחה למצב של פציעה בעורק ולא של קטיעה. מכל מקום, גם מעדותו עולה כי חבישת לחץ היתה מספיקה לצורך יצוב מצבו של המנוח. כעולה מעדותו, העברת המנוח לבית החולים רמב"ם, כשהוא במצב בלתי יציב המודינמית, היתה מעשה "לא חכם".
10
21. בסיום טיעוניה, טוענת ההגנה, כי הפגיעה במנוח היתה בירך ולא במפשעה (על פי הסימון שסומן על ד"ר שטיין העד מטעם המאשימה - נ/17). סימון זה תואם ומתיישב עם התיאור שמסר הנאשם, אשר כיוון את הקנה לעבר רגלו של המנוח ולא לעבר פלג גוף גבוה יותר. כיוון זה של הקנה, מעיד על הלכי הנפש של הנאשם, אשר לא חפץ במותו של המנוח, ובהתאם כיוון את הקנה לעבר רגלי המנוח. מעדות זו עולה כי הפצע שנגרם מן החבלה, לא היה מביא למות המנוח, אילו קיבל טיפול רפואי או כירורגי נכון. כל אלה מחייבים את זיכויו של הנאשם מעבירת הרצח, והרשעתו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה בלבד.
באשר ליתר האישומים, טוענת ההגנה כי יש לזכותו מחמת העובדה שלא "הובא דבר מה נוסף" לחיזוק הודאתו של הנאשם, המשמשת בסיס לאישומים אלה. באשר לעבירת הסחיטה- עבירת המקור מושא האישום החליפי- טוענת ההגנה כי לא ברור על סמך מה מבקשת המאשימה להרשיע את הנאשם בעבירה זו, ולטיעוניה אין בסיס.
ד. דיון - העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
22. אין מחלוקת על כך שהנאשם הצטייד שלא כדין ברובה סער ארוך מסוג M-16ובשתי מחסניות ובהן 38-40 כדורים. אין גם חולק על כך כי הנאשם ארב מספר שעות ליד ביתו של המנוח. כאשר המנוח יצא מביתו ונכנס למכוניתו, לערך בסביבות השעה 05:00 בבוקר, ניגש אליו הנאשם כשהוא רעול פנים ומכוון את הרובה לעברו.
כאשר המנוח לא פתח את חלון הרכב, ירה הנאשם בשמשת החלון הימני-קדמי של כלי הרכב וניפצה. או אז, הוא החדיר את קנה הרובה אל תוך המכונית, כיוונו לעבר פלג גופו התחתון של המנוח וירה בו 4 כדורים, אשר פגעו ברגלו ומפשעתו (ואולי אף כדור נוסף כעדותו). מותו של המנוח נגרם כתוצאה מדימום מסיבי מעורק הירך שנקטע מפגיעת קליע.
לאחר הירי, נמלט הנאשם מן הזירה. לאחר מכן, הוא השמיד רובהו, העלים את בגדיו, ומשהסתבר לו כי הותיר בזירה את מכשיר הטלפון הסלולרי שלו, פנה לקרובו עו"ד ע. ח., וביקשו כי ידאג ליטול את הטלפון הסלולרי מן הזירה.
עובדות אלה כאמור, אינן שנויות במחלוקת. המחלוקת בין הצדדים נטושה בשאלת כוונתו של הנאשם ובשאלת ניתוק הקשר הסיבתי בין הפגיעה שפגע במנוח לבין מותו.
ה. גרסת הנאשם:
11
23. העובדות שאינן שנויות במחלוקת, עולות אף מגרסתו של הנאשם. יש לציין כי הנאשם שיתף פעולה עם חוקריו מלכתחילה ומסר גרסתו. פרט לנאשם ולמנוח, לא נכח איש בזירה. על כן, אין לנו אלא לחיות מפיו של הנאשם, תוך התאמת דבריו, אימותם ועימותם עם הראיות שנאספו בזירה, עדויות עדים שלא נכחו בזירה, וחקירתו הנגדית של הנאשם. אציין כבר עתה, כי אמנם גרסתו של הנאשם לא היתה מופת, אולם ליבתה של גרסה זו, אשר הושמעה בפני אנשי המשטרה, עוד בשלבים המוקדמים של החקירה, ועד תום חקירתו שכנגד, נותרה בעינה.
24. על אשר התרחש בזירה, העיד הנאשם בישיבת 3.2.13:
"ת. בלילה ההוא, אני זוכר שהייתי בקרבת מקום של האירוע, יש לנו חלקת אדמה, אני נמצא שם לא באופן תמידי אלא באופן של כל חודש, אז יצא והזדמן לי להיות שם, אחרי לילה שביליתי שם.
ש. אתה ישבת תחת עץ הזית שם, וחיכית למנוח שיצא מהבית. מה היה מאותו הרגע עד שהיתה התקלות עם המנוח.
ת. אחרי שחיכיתי לו. המנוח מתחת לעץ הזית ראיתי אותו נכנס לאוטו שלו, ניגשתי לאוטו שלו, לחלון שליד הנהג, דפקתי בחלון, הוא הסתכל עלי והצליח לצרוח. אני ניסיתי להסביר לו שיפתח את החלון ושאני אך ורק באתי לדבר איתו.
ש.תתאר את המילים שאמרת לו.
ת. תפתח את החלון, סה"כ באתי לדבר איתך. הוא התחיל להשתלול עם הידיים. אחרי שהוא השתולל עם הידיים, אני נלחצתי, ניסיתי לדפוק את הזכוכית של החלון שליד הנהג, לא הצלחתי. ניסיתי לשבור את החלון עם הקת של הM16 לא הצלחתי, אז יריתי בחלון כלפי מעלה כדי לשבור את הזכוכית של החלון. אחרי שיריתי, ו. עשה תנוחה עם היד.
[העד מתאר את התנוחה - כששברתי את החלון הוא הרים ידיים, הוא ראה שהעניין רציני, הוא את יד ימינו כיוון ליד המותן, מתוך לחץ יריתי בו שני כדורים ראשונים לכיוון הברכיים].
ש. לאיזה כיוון.
ת. לכיוון הבירכיים.
...
הנאשם ממשיך:
אני התקרבתי לאוטו עם נשק למטה, עם יד אחד על הנשק ויד שניה אני דופק על החלון ומנסה לדבר איתו. אני עם מחסנית בהכנס בנשק. הנשק היה לכיוון הרצפה. אחרי שיריתי שני כדורים ראשונים, הוא שוב הרים את שני הידיים שלו, הוא עשה תנועה של להוציא את האקדח בכוח, והייתי בטוח שיש לו את האקדח, וניסיתי מתוך לחץ ומתוך תגובה בלתי רצויה, ומתוך לא יודע מה, ניסיתי לברוח כמה שיותר מהר, ואז יריתי עוד שני כדורים לרגליים שלו [העד הדגים תנועה של היד ימין לכיוון המותן שמאל של המנוח].
12
סה"כ יריתי 4 כדורים. אני ראיתי שאנשים התחילו להדליק אורות ולהתעורר, אחרי שהלכתי שלוש ארבע צעדים, חשבתי ברצינות לחזור ולשים לו ח.ע. חוסם עורקים. אני מפחד ואחרי שראיתי שהאורות דולקים והיה רעש של אנשים, אני לא זוכר בדיוק מה היה שם, אבל אני זוכר שברחתי.
ש. איך אתה מסביר שנמצאו בזירה יותר מ- 4 כדורים מסביב לאוטו.
ת. מה שאני יכול להגיד, 4 כדורים אני זוכר בוודאות שיריתי בתוך האוטו, ויכול להיות שמתוך לחץ יריתי באויר כדי להבריח אנשים שלא יצאו מהבית כדי שיהיה לי זמן לברוח.
ש. כאשר דפקת בחלון שליד הנהג, ניסיתי לדבר איתו, מה אמרת לו.
ת. אמרתי לו סה"כ אני רוצה לדבר איתך, סה"כ אתה עושה שטויות. הוא לא שמע ממני, הוא התחיל לצרוח בצורה תקיפה ולא כהגנה, מהתוקפנות שלו אני הגעתי למסקנה שיש לו אקדח, כאילו הבנתי ממנו שהוא לא מפחד. אז ניסיתי להפחיד אותו בכך שאני ירה לו בחלון, ואחרי זה זה התפתח". (עמודים 121 - 122 לפרוטוקול)
גרסה בסיסית זו, מהווה את תמצית עדותו של הנאשם וחוזרת על עצמה, בווארצייה זו או אחרת, החל מן המועד בחקירתו בו הודה בביצוע הירי (ת/ 14 מיום 21/11/11).
הגורם למעשהו זה של הנאשם, נובע לדברי הנאשם, מ"הרבה טעויות" שעשה המנוח. חלק מטעויות אלה פגעו אישית בנאשם לדבריו, וחלקן האחר פגע במשפחתו (עמוד 122 לפרוטוקול). והנאשם מפרט:
"ש.מה המטרה שלשמה הגעת לאותו מקום, ונפגשת עם ו.. למה.
ת. ו. עשה הרבה טעויות כפי שהדגשתי בחקירות שלו, חלק מהטעויות פגע בי אישית ובמשפחה שלי.
ש. מה למשל.
ת. יש את המאסר של דודה שלי, שאני כמעט בטוח שהוא אחראי עליו. יש את המאסר של השכן שלי גם כן שהוא גם היה לו חלק גדול ואת זה אני יודע. בחקירות שלו ואיך שהוא ניסה להפליל את החבר שלי וגם אותי. אז הגעתי אליו כדי להפתיע אותו ולהגיד לו שיש גבול לחוצפה, שיש גבול לכל דבר בחיים ושהוא לא חי לבד ויש עוד אנשים מסביבו, רציתי רק להפחיד אותו ומקסימום לשבור את החלונות של האוטו. לא באתי בכדי להרוג, אפילו לא לפצוע, ואני מדגיש שאין לי מניע כדי להרוג ולפצוע את הבן אדם" (שם שורות 22 - 28).
13
המאשימה מציינת, ובצדק, את העובדה כי טיעונו זה של הנאשם, אינו סביר. ואכן, אף לטעמי, גרסתו זו של הנאשם, תמוהה. הנאשם ציין כי הצטייד ברובה מסוג 16M כ- 6 חודשים לפני האירוע (עמוד 123). תמורת רובה זה, הוא שילם סך של 50,000 ₪ לפלסטינאי פלוני (ראה למשל עדותו בעמודים 154-156). מטרת ההצטיידות בכלי הנשק, אינה ברורה. מחד, הוא טען כי הוא "הורגל" לשימוש בנשק בצבא ורצה לרכוש אחד כזה כיוון שהיה "מחובר" אליו (עמוד 123). מנגד, למחרת היום, עת נחקר חקירה שכנגד, ציין כי המטרה היתה להגן על משפחתו (עמוד 154). גרסה אחרונה זו, אינה משתלבת בטענתו, כי הוא לא היה מעורה בחיי הכפר, וכמעט לא חי שם. ואכן, הסתבר כי הנאשם שירת שירות צבאי מלא ושירות קבע, כאשר לאחר מכן עבר להתגורר במרכז הארץ (ראה עמודים 151 - 152). בנסיבות אלה, קשה להבין מדוע זה נזקק לכלי נשק כה קטלני, על מנת להגן על משפחתו כביכול, שעה שהוא כלל אינו נמצא דרך קבע באזור.
25. גם סוגיית המניע לפגיעה במנוח, מעוררת תמיהה. לא נראית בעיני סבירה הטענה, כי עשה את אשר עשה רק מחמת העובדה שהמנוח כביכול הלשין על קרובי משפחתו שעברו עבירות בנשק, וכתוצאה מכך נעצרו על ידי המשטרה. הנאשם טוען כי הוא חשש שהמנוח שואל שאלות גם לגביו (ראה עמוד 149). אולם, מדוע זה שהמנוח יחקור לגביו, אם הוא לא גר כלל בכפר. הנאשם לא מסוגל היה למסור גרסה ביחס לחשדו זה (ראה עמוד 153). אף התנהלותו אינה עולה בקנה אחד עם מי שחושש מאדם הנוהג להלשין דרך קבע על עברייני נשק. התנהגותו של הנאשם, אשר הגיע כשהוא רעול פנים אל המנוח, כשהוא מזוין בכלי נשק כה קטלני כרובה סער, אך למרות זאת זוהה על ידו, מוקשית בעיני. היתכן, כי אדם החושש מהתנהגותו של מלשן כרוני, הנוהג להלשין על קרובי משפחתו, המצויידים בכלי נשק בלתי חוקיים, יופיע בפניו ויחשוף את העובדה כי בידו כלי נשק כה מסוכן. במיוחד מוקשה הדבר, שעה שהנאשם מציין כי הוא רק רצה "לדבר" עם המנוח, מקסימום להפחידו (עמוד 163). ההפחדה נועדה להתבצע באמצעות ירי לעבר הרכב. אין ספק כי במעשה ירי מסוג זה, עלול היה הנאשם לחשוף את עצמו כעבריין נשק. חרף סיכון זה של החשיפה, המשיך הנאשם לעמוד על עמדתו, לפיה פעולתו כנגד המנוח נבעה אך ורק מרצונו להפחיד את המנוח. (ראה עמודים 159, 163,164,167, 169 וכן הלאה לכל אורך חקירתו הנגדית, וכן בהודעותיו במשטרה ובשחזור כגון ת/12, ת/14, ת/19, ת/62 ת/64).
הנאשם עמד בתוקף על גרסתו - הדוחה את גרסת המאשימה - ושלל את העובדה כי כלי הנשק נרכש במיוחד לצורך הפגיעה במנוח (עמוד 159). גם סיפור רכישת הנשק מאדם פלוני בשטחים, אשר פגש במקרה, ורצה לשוחח עימו אודות כלי נשק שיש לו למכירה, נשמע תמוה ביותר. ברם, גרסה אחרת לא הומצאה. כך, שסיפורו של הנאשם, תמוה ככל שיהיה, נותר בפנינו כהסבר היחיד לרכישת הנשק.
ו. על יסוד הכוונה:
14
26. אם חזרנו עד כה על דברי הנאשם, לפיהם ביקש רק להפחיד את המנוח, על מנת להזהירו שלא יחזור על מעשיו הרעים ולא ידווח למשטרה על עבירות נשק שעברו בני משפחתו הסוררים, לא נעשה הדבר, אלא על מנת לבדוק את היסוד הנפשי שבהתנהגותו.
כאמור, הנאשם מואשם בעבירה לפי סעיף
"העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו - מאסר עולם ועונש זה בלבד:
(1)...
(2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם;
(3)..."
כאמור, הרכיב הנפשי
הנדרש לעבירה הינו מחשבה פלילית המכונה "כוונת תחילה". לעניין זה
מבאר סעיף
"לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו".
שלושה הם היסודות המופיעים בהגדרה זו; החלטה להמית, מעשה הכנה, והעדר קינטור (ראה למשל: ע.פ. 8687/04 ח'ילף נגד מדינת ישראל (12.12.05); דנ"פ 2846/12 פסקו נגד מדינת ישראל (21.5.12); ע.פ. 228/01 יעקב כלב נגד מדינת ישראל (2.7.03)). לאור המסכת הראייתית שנפרשה בפנינו, פטורים אנו מלדון ביסודות של מעשה ההכנה והעדר קינטור. אמנם, המאשימה מנסה להראות כי יסוד ההכנה החל במועד רכישת הרובה, אשר נרכש במיוחד לצורך הפגיעה במנוח, אולם סבורני כי גם אלמלא טיעון זה נתמלא יסוד ההכנה במקרה שלפנינו. הנאשם הכין עצמו לביצוע המעשה בכך שארב למנוח מספר שעות בלילה, כשהוא מצויד ברובה אוטומטי ושתי מחסניות ופניו רעולות. כאשר המנוח יצא אל מכוניתו, הוא התקרב אליו כשכלי נשקו מכוון לעבר מכוניתו (ראה בקלטת השחזור ת/64), ניפץ את חלון כלי הרכב באמצעות ירי, והחדיר את כלי נשקו אל תוך המכונית לצורך ביצוע מעשה הירי. כל אלה מלמדים על רצף של מעשי הכנה. על כן, יהא זה מיותר להסיק מסקנות על פעולות הכנה נוספות על דרך ההיקש בלבד, כאשר ממילא אין חולק על כך כי הנאשם הכין עצמו לפגיעה במנוח, בשלבים הקרובים לירי.
15
27. נותרנו בפני יסוד ההחלטה. יסוד זה על פי הגדרתו בפסיקה, הינו מצב נפשי סובייקטיבי, ולא מסקנה אובייקטיבית בדבר סבירותה של מסקנה העולה מן המעשה או המחדל. כזאת יעשה בשני מישורים. המישור האחד הינו המישור השכלי הכולל חזות וצפייה של התוצאה הקטלנית, ואילו המישור השני, הינו המישור הרגשי שהינו רצון ושאיפה להתגשמותה. (ראה ע.פ. 624/89 יחזקאל נגד מדינת ישראל (6/6/91); ע.פ. 686/80 סימן טוב נגד מדינת ישראל (18/3/82) וכןע.פ. 7942/04 בן שטרית נגד מדינת ישראל (28.11.07)).
על מנת לבחון את התקיימותם שני יסודות משנה אלה, על בית המשפט לבחון את הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה, לרבות הנסיבות אשר הובילו לביצועו של מעשה ההמתה. בע.פ. 1632/08 טורק נגד מדינת ישראל (4.7.09) נאמר:
"לצורך ביסוס אותם יסודות-משנה, הלא הם יסודות הציפייה והרצון, אין לבית-המשפט אלא לפנות לנסיבותיו הספציפיות של מעשה ההמתה ולאירועים אשר הובילו לביצועו, וזאת נוכח הקושי הטבוע בהתחקות אחר הלך רוחו הסובייקטיבי של מבצע העבירה במהלך ביצועה".
המישור השכלי, כולל כאמור את צפיית התוצאה הקטלנית. במסגרת זו, עלינו לבחון את השאלה, האם הנאשם צפה - סובייקטיבית - את אפשרות התרחשות התוצאה הקטלנית. לעניין זה, נעשה בפסיקה, בין היתר, גם שימוש בחזקות. עוד בפסק הדין עתיק היומין בפרשיית "יעקובוביץ" (ע.פ. 125/50 יעקבוביץ נגד היועמ"ש, פ"ד ו' (1) 514, 545, [1956]), נמצא כי:
"ניתן להניח כי אדם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו. זוהי הנחה עובדתית המבוססת על ניסיון החיים".
וכך מצאנו לעניין תת יסוד הצפיות בע.פ. 7159/98 מדינת ישראל נגד פלוני, פ"ד נג (2) 632, 640 (1999):
"לנוכח חזקת המודעות, חזקה על אדם כי היה מודע לאפשרות שהתנהגותו, שבפועל גרמה למוות, תביא לתוצאה כזאת. הדבר נכון על אחת כמה וכמה אם מדובר בהתנהגות אלימה או התנהגות אחרת שמטבעה היא חבלנית".
ואילו בע.פ. 686/80 סימן טוב נגד מדינת ישראל, (18.3.82):
"אם אין בדברים אמינים, שהושמעו על-ידי הנוגע בדבר, או ביתר הראיות, שהובאו לפני בית המשפט, כדי להצביע על כוונה אפשרית אחרת, אשר לה אחיזה במכלול הנסיבות (ע"פ 288/78, בעמ' 205), הרי הדעת נותנת, כי מי שגרם למותו של אחר על-ידי מעשה, המיועד לפי אופיו ולפי מהותו לגרום לתוצאה קטלנית, גם נשא בלבו את הכוונה להביא לתוצאה הטבעית של מעשהו".
16
(ראה גם ע.פ. 7159/98 - מדינת ישראל נגד פלוני פ"ד נג (2) 632, 640 [1999]).
ברם, בית המשפט העליון הוסיף וציין בע.פ. 1632/08 טורק נ. מדינת ישראל (4/6/2009) הנ"ל, כי חזקה זו של רכיב הכוונה, לא תחול על רכיב ההחלטה. אמנם יתכנו מקרים בהם שני היסודות יתגבשו בצוותא. במקרים אלה, ניתן יהיה ללמוד על קיום יסוד אחד ממשנהו, אולם על בית המשפט לבחון בכל מקרה את התקיימותו של היסוד הנפשי, על שני רבדיו, ולא די בחזקת הכוונה לכשעצמה כדי להרשיע אדם בעבירת רצח. בכך הסתמך בית המשפט על דברים שנאמרו בע.פ.624/89 הנ"ל, בו נאמר כי "כל יסוד מיסודות הכוונה לפי סעיף 301 עומד על רגליו הוא, וקיומו של האחד אינו משפיע על קיומו או על העדרו של היסוד האחר". ומוסיף בית המשפט את הדברים הבאים:
"העולה מכך, שמקום בו נסיבות המקרה מורות שאדם היה מודע לתוצאות הטבעיות של מעשיו, אך לא הוכח כי התגבשה בלבו החלטה לביצוע מעשה ההמתה, יימנע (ההדגשה שלי- ב.א.) אפוא בית-המשפט מהרשעתו ברצח. ודוק, "ההחלטה להרוג יכולה להתגבש ברצף אחד המסתיים ברגע הביצוע, אך קודם לאותו גיבוש סופי חייב שיקול-דעת להיות מופעל, כלומר: ההחלטה להרוג בכוונה תחילה מחייבת קיומו של הלוך נפש של שקילה, כי העושה חשב ושקל ורק לאחר שיקול החליט להרוג" (ע"פ 511/91 אשקר הנ"ל, בעמ' 49; ע"פ 5031/01 פלונית נ' מדינת ישראל נז(6) 625, 644 (2003))".
על רקע הלכות אלה, עלינו לבדוק את העובדות שהובאו לפנינו, ולשאול עצמנו האם אכן חומר הראיות, אשר הונח לפתחנו, יש בו כדי ללמד על התקיימותן של שני יסודות המשנה הנ"ל. במסגרת זו, אף נשאל עצמנו האם ניתן יהיה גם להעזר בחזקת הכוונה הסובייקטיבית, ולהסתמך על כלל הצפיות. לעניין זה יש לזכור דברים אשר נאמרו על ידי כב' השופט מצא בע.פ. 5446/99 אלימלך נגד מדינת ישראל (4.4.02):
"אילו התקבלה הגישה שלפיה כלל הצפיות חל גם על ההחלטה להמית, אפשר שלא היה מנוס מלהרשיע את המערער ברצח, שהרי בניגוד לחזקת הכוונה הראייתית, הניתנת לסתירה בעזרת הראיות המיוחדות המקימות ספק בדבר קיומה של כוונת הקטילה בענייננו, החלת כלל הצפיות על ההחלטה להמית הייתה חלוטה. החלת נורמה שתחייב הרשעת אדם ברצח בכוונה תחילה גם בנסיבות שבהן קיימת אפשרות סבירה שלא התגבשה כלל בלבו ההחלטה להמית, עלולה להצמיח תוצאות קשות, ובהעדר הוראה מפורשת בחוק המחייבת זאת אין להחילה".
17
ומכאן, שלצורך קביעת קיומו של יסוד ההחלטה להמית, אין מקום להעזר בכלל הצפיות. לא די בכך כי הנאשם צפה מראש, כתוצאה מסתברת כהסתברות קרובה למדי, את התוצאה הקטלנית שהינה התוצאה הטבעית הנובעת ממעשיו. יש להוכיח בנוסף לכך כי הנאשם חפץ, מן הבחינה הסובייקטיבית, בהתממשות התוצאה הקטלנית.
ז. האם הוכח כי הנאשם חפץ בהתממשות התוצאה הקטלנית:
28. כאמור, היסוד הרגשי שבהחלטה להמית, הינו הרצון הפנימי - הסובייקטיבי המקנן בליבו של הנאשם. הואיל ומדובר בעניינים המצויים בליבו של הנאשם, ואינם מוצאים, בחלק ניכר מהמקרים, ביטוי חיצוני, המעיד על כוונה זו, פותחו בפסיקה מבחני עזר, אשר יאפשרו לבית המשפט להתחקות אחר הלכי רוחו של הנאשם, וללמוד אם אכן חפץ להביא לתוצאה הקטלנית כפי שקבע בית המשפט העליון בע.פ. 7570/02 חמאתי נגד מדינת ישראל (4.2.04):
"על מנת לקבוע האם אמנם חזה הנאשם את תוצאות מעשיו והאם רצה בהן, נדרש בית המשפט להתחקות אחר צפונות ליבו, הלוך נפשו וטיב כוונותיו, והדבר מעורר קושי. על מנת להתמודד עם הקושי שבהתחקות אחר דברים שבלב, נעזר בית המשפט בראיות נסיבתיות גלויות לעין, וכן הוא מסתייע בחזקות ובהנחות הנלמדות מן השכל הישר ומנסיון החיים"
בע.פ. 290/87 סבאח נגד מדינת ישראל (7.9.88) עמד בית המשפט העליון על רשימה של מבחני עזר (רשימה שאינה רשימה סגורה), אשר ממנה ניתן ללמוד על הלך רוחו של המבצע:
א. הכלי ששימש לביצוע המעשה. האם מדובר בכלי בעל תכונות קטלניות, כגון כלי ירייה או סכין, לעומת כלי בנאלי, כגון מקל של מגב, או כלי אחר שהינו "תמים".
ב. צורת הביצוע וטיב הפגיעה. כגון: ביצוע הריגה על ידי דקירות, מכות פטיש, מכות גרזן, יריות אקדח - ביצוע המעיד בדרך כלל על כוונת קטילה. זאת בשונה ממכות רגילות. עם זאת, קיימים מבחנים הפוכים באשר למסקנות מעין זו. כך למשל, דקירה תוך קטטה יכולה לשלול כוונה ומאידך מכות רגילות רבות במיוחד, עשויות להעיד על כוונה.
ג. ריבוי הפגיעות. ריבוי פגיעות מעיד בדרך כלל על כוונה לקטילה.
ד. מקום הפגיעה, פגיעה באזורים רגישים במיוחד, שכל אחד יודע כי תוצאת הפגיעה בהם קשה, אף היא מלמדת על הכוונה. כך, נתייחס למכות או יריות בראש, או פגיעות חודרות בחזה.
(בית המשפט מביא בפסק הדין שורה ארוכה של אסמכתאות בהן נקבעו הכללים דלעיל).
18
כל המבחנים שלמעלה מלמדים על הלך הרוח בו נתון היה המבצע. (ראה גם ע.פ. 10800/04 רומנצ'קו נגד מדינת ישראל (10.9.06)).
29 במקרה שלפנינו, בוצע המעשה באמצעות רובה. לעניין זה קבע בית המשפט העליון בע.פ. 686/80 סימן טוב נגד מדינת ישראל (18.3.82), כי "הפעלת נשק, שתכונתו הקטלנית היא ודאית, תוך יריית מספר כדורים...מדברת בעד עצמה ומצביעה על החלטה לקפח את חייו של הקורבן". ברם, בכך לא סגי. שכן, כפי שראינו לעיל, יש לבחון לעניין זה גם את המבחנים האחרים. חלקם של המבחנים הינו דו כיווני. כשם שיריית כדור לעבר ראשו של הקורבן, עשויה להעיד על החלטה להרגו, כך גם יריית כדור מכוונת לעבר אצבעותיו של אותו קורבן, אין בה כדי ללמד על כוונה לקטלו, אלא על כוונה לגרום לו נזק שאינו קטלני. יש עוד לזכור, כי כיוון שעסקינן בדין הפלילי, הרי מקום בו יקנן ספק סביר בליבנו באשר לקיום ההחלטה להמית, יפעל הספק לצידו של הנאשם (ראה פרשיות "חמאתי" ו"יחזקאל" לעיל).
30. כאמור, גרסתו של הנאשם היתה מלכתחילה שהוא לא רצה לירות כלל במנוח (ראה חקירתו, תמליל ת/14 עמוד 5 שורה 21 וכן ראה את דבריו בעמוד 29 שורות 15-23). רק שהחל המנוח לצעוק, הוא כיוון וירה לעבר רגליו. תחילה ירה שני כדורים, ולאחר מכן עוד שלושה. בהמשך דבריו, נזכר לפתע הנאשם כי הוא ירה במנוח הצועק, כיוון שזה החווה תנועה בידו, שנראתה לו כתנועת שליפה. כדבריו: "אני ראיתי שהוא עשה עם היד שלו ככה, ואני יודע שיש לו אקדח עם רישיון" (עמודים 12,13,14 לת/14). לדבריו: "חשבתי שהוא רצה לשלוף אקדח". כוונתו היתה מלכתחילה רק להפחידו. הוא ביקש מקסימום לירות על מכוניתו (שם). גרסתו זו חזרה על עצמה בעדותו של הנאשם בחקירתו הנוספת במשטרה שנערכה ביום 23.11.11 (תמליל ת/19) ובעת השחזור (ת/64).
על גרסה זו, חזר הנאשם בעת עדותו בפנינו משך שתי ישיבות. הוא חזר על דבריו פעם אחר פעם, כי הוא לא התכוון לא לפצוע ולא להרוג (ראה למשל עמוד 169 שורה 19). כל כוונתו היתה אך ורק להזהיר את המנוח כפי שהראינו לעיל. (ראה עמודים 144,159,163,164,167,169,171).
19
31. זאת, צפייה בדיסק השחזור ת/65 אינה תומכת, במאת האחוזים, בגרסתו של הנאשם. אמנם גם בעת השחזור חזר הנאשם על כך כי רק התכוון לדבר עם המנוח ולהזהירו. ברם, מעשה השחזור עצמו, בו הציג הנאשם את אופן החזקת הרובה, הן בעת ניפוץ חלונות מכוניתו של המנוח, וכן בעת הירי לעבר גופו, מעיד על כוונה שונה, או למצער, חוסר אכפתיות באשר לפגיעה. וכך, שחזר הנאשם עצמו את אשר נעשה. הנאשם החזיק את הרובה האוטומטי כשהוא מכוון אופקית, לעבר החלון הימני הקדמי של המכונית. כיוון קנה הרובה, בשלב זה, היה לעבר הנוסע אשר לא פתח את חלון הנוסע. לדברי הנאשם הוא רץ לכיוון הרכב, טפח על חלון המכונית וביקש לפתוח את החלון. כאשר המנוח לא פתח את החלון. הוא ניפץ את חלונו באמצעות ירייה. הוא הדגים כיצד ירה, בעמדו כאשר פניו לכיוון המכונית, ליד חלון הנוסע (חלון הדלת קדמית - ימנית) כשהוא אוחז בידו הימנית ברובה, המוחזק ליד מותנו. קנה הרובה מכוון לעבר מרכז החלון בזווית קלה כלפי מעלה וימינה (דהיינו פונה מעט, בזוית מתונה לכיוון קדמת המכונית) וירה - תוך ששני חלונות הדלתות הקדמיות התנפצו (דקה 04:56). אגב כך, אומר הנאשם כי "אני בכוונה עמדתי ככה כדי לא לפגוע ב... לא לפגוע בפלג גוף עליון". (דקה 05:06).
לאחר שהחלון התנפץ מראה הנאשם כיצד הוא מרים את הרובה אל כתפיו, מכוונו אל תוך המכונית לעבר הנוסע בזוית מתונה כלפי מטה. אותה שניה (05:27) היו כתפיו בגובה המשקוף העליון של המכונית - כך שקנה הרובה מכוון אל הנהג (איש המשטרה שישב ברכב ההדגמה).
אגב כך, מנמיך הנאשם את קנה הרובה ומחדירו אל תוך המכונית, כאשר הקנה מכוון לעבר פלג גופו התחתון של הנהג. הנאשם מציין בשניה 06:00 "הוא הרים את הידיים, אז יריתי לו ירייה אחת בלי לכוון אפילו". אגב כך, רואים אנו כי קנה הרובה מתרומם קמעה. הנאשם מוסיף:
"פגעתי בו ברגליים ... כי קודם לא רציתי לפגוע בו" (06:07). הנאשם הסביר כי "בהתחלה הוא הרים את הידיים למעלה ואחרי שיריתי בחלון - אמרתי לך שהוא...כאילו... הזיז את היד למטה...
...
מהלחץ יריתי בו ברגליים, אני די בטוח שיש לו אקדח...
כי אני יודע שיש לו אקדח...
...
כאשר יריתי לו ברגליים, עכשיו יריתי לו שתי יריות, היד שלו עדיין כאן, כאילו מתוך רפלקס אז הוא בדיוק מזיז את היד ויריתי בו עוד שני כדורים" (דקה 07:20 ואילך - התמלול שלי - ב.א.).
הנאשם הודה כי ירה בין 4 ל- 5 יריות במנוח, "אבל כולן ברגליים שלו. כולן ברגלי המנוח מתחת למותניו" (07:23).
32. עצם העובדה כי הנאשם לא החליט מראש להביא להמתתו של המנוח, עדיין אינה שוללת את קיום ההחלטה להמית - החלטה אשר עשויה לגמול בליבו אף תוך כדי התרחשות האירועים, ואף כהחלטה רגעית אף במהלכו של האירוע הקטלני גופו. (ראה פסקה 9 לפסק הדין בפרשת "יחזקאל" הנ"ל). על כן, אמרותיו של הנאשם, לפיהן לא התכוון מראש להרוג את המנוח, אין בהן כדי להביא את בית המשפט למסקנה כי אכן לא התכוון מלכתחילה לבצע את המעשה הקטלני, עד רגע הלחיצה על ההדק.
20
הנאשם עצמו טען, כי ירה במנוח בגלל הצעקות שצעק וכפי שראינו לעיל בשחזור (כפי שעולה מהודעתו ת/14). ומכאן, נראה כי בשלב מסוים גמלה בליבו ההחלטה לירות במנוח. ברם, במקום אחר הודה הנאשם כי מטרתו היתה להפחיד את המנוח ולהגיע עימו להבנות. אולם "הירי היה אם לא אגיע להבנות איתו. החלטתי שאני יורה אם לא אגיע להבנות איתו". מדברים אלה, ניתן להבין את אשר ניסה הנאשם להסתיר משך כל חקירתו במשטרה ועדותו בחקירה ראשית, כי למעשה ההחלטה לירות גמלה בליבו קודם לכן. על מעשה החלטה זו, ניתן ללמוד גם מעצם העובדה כי בזירה נתגלו כ- 10 תרמילים התואמים לרובה מסוג הרובה שבו ירה הנאשם (ראה דו"ח זירה ת/26 וחוות דעת מומחה זירה ת/27).
אמנם נטושה מחלוקת בין הצדדים האם הנאשם ירה 5 או 10 יריות בזירה. ברם, סבורני כי למחלוקת זו אין חשיבות רבה. שכן, הנאשם עצמו הודה בעת חקירתו (ראה למשל בשחזור - דקה 07:22)) כי הוא ירה בין 4 ל- 5 יריות לעבר רגלי המנוח. כן הוא ירה כדור אחד לפחות לצורך ניפוץ שמשת הרכב. כך שהוא עצמו מודה ב- 6 יריות שירה. איני רואה כל הבדל שבמהות בין 6 יריות ל- 10 יריות בזירה.
33. נותר לנו לברר האם ירי מכוון של קליע אחד לעבר הרכב בזוית עליה הצבעתי לעיל, ועוד כ- 4-5 קליעים מטווח קצר, המכוונים לעבר פלג גופו התחתון של המנוח, יש בהם כדי להצביע על משאלות ליבו של הנאשם בעת הירי. לשם הסקת מסקנות באשר לכוונה הטמונה במיקומי פגיעות הקליעים, נוכל להעזר בשני מקורות. האחד סובייקטיבי - העולה מעדותו ומעשה השחזור שעשה הנאשם; ואילו השני אובייקטיבי - באמצעות ניתוח מיקומי סימני הפגיעות שפגעו הקליעים ברכב ובמנוח. מן השחזור עולה, כי הכדור הראשון, אשר נורה לעבר חלון המכונית, נורה בצורה בלתי מכוונת בעליל - הנאשם ירה מן המותן, תוך שהוא מכוון את הרובה לעבר הרכב. הוא אמנם העיד כי כיוון הירי היה באופן אשר נועד למנוע פגיעה במנוח. ברם, כיוון תנועת הקליע היתה, בצורה כלשהיא, מימין לשמאל, לכל רוחב המכונית, כולל באזור ישיבתו של הנהג. חלונות המכונית מצויים מול גובה פלג גופו העליון של הנהג - כך שהאזורים החשופים לפגיעה אפשרית, היו חזהו וראשו. גם אם הנאשם אומר שירה בצורה מכוונת לא לפגוע, כיוון הירי האמור אינו מעיד על כך שהקליע לא עלול היה לפגוע בנהג, לאור האופן בו חלף את המכונית לרוחבה, מחלון אל חלון, תוך סיכון של ממש של פגיעה בפלג גופו העליון של הנהג.
21
34. הנאשם, אשר הציג עצמו כחייל קרבי בעל ניסיון, שעבר קורס צליפה, ידע, ככל הנראה היטב, כיצד להשתמש ברובה, וכיצד לפגוע בזולתו פגיעה קטלנית. יתר על כן, הוא גם הוכשר כחובש קרבי - כך שסביר להניח כי ידע כיצד לפגוע פגיעה קטלנית בגופו של אדם (ראה לעניין זה עדותו בעמוד 122 שורה 30. לפיה ידוע לו כי מפגיעות בפלג הגוף התחתון לא מתים אנשים [ראה גם עמודים 123,124,138,171]). בנסיבות אלה, עלינו לבחון את התנהגותו האובייקטיבית של הנאשם לאור נתוניו האישיים, הכלי שברשותו, הידע שלו בנושא פגיעה בזולת וקטילתו, ולהקיש ממנה על כוונתו הסובייקטיבית. בע"פ 288/78 איזדמיר נ' מדינת ישראל (20.12.79) נאמר:
"לפיכך אין התביעה יוצאת ידי חובת הראיה המוטלת עליה אם אין היא מראה אלא אך זאת בלבד, שהתוצאה שהושגה נובעת בדרך הטבע ממעשהו של הנאשם : השאלה בדבר כוונתו הפלילית, ולא כל שכן בדבר החלטתו להמית, טעונה תשובה סוביקטיבית, הניתנת מבחינתו של אותו הנאשם, ובתשובה אוביקטיבית היפה לכולי עלמא לא סגי. מה שטעון הוכחה אינו טבעיות או סבירות של התוצאה, כי אם הלך רוחו של הנאשם; ואף אם התוצאה טבעית היא וצפויה, זכאי הנאשם ליהנות מכל ספק סביר שמא לא התכוון אליה".
(ראה גם ע"פ 511/91 אשקר נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (2) 48,50 [1992]) ואילו בע"פ 136/86 עזאם נ' מדינת ישראל, [22.7.87]) קבע בית המשפט העליון, בהסתמך על האמור בפרשיית אזדמיר, כי גם שליפת סכין ונעיצתו בחלק רגיש בגוף הקורבן, אגב קטטה, עדיין אין בה כדי ללמד על הלך רוח של כוונה להמית. ועדיין יתכן כי הפגיעה בגוף הקורבן, ויהא זה אפילו בחלק רגיש, עדיין אינה ראיה קונקלוסיבית בדבר הכוונה להרוג. ואכן, בפרשת "טורק" (ע"פ 1632/08, לעיל), נדון מקרה בו ירה הנאשם מספר יריות לעבר קורבנו הנמלט במטרה לפגוע בו. חרף זאת, קבע בית המשפט כי עדיין שרשרת ההתרחשויות שהביאה לתוצאה הקטלנית, אינה מלמדת, מעבר לכל ספק סביר, כי המערער רצה במותו של המנוח, או כי הפעיל, בשלב כלשהוא, שיקול דעת - ולו רגעי, אשר בסופו החליט להמית את המנוח. די היה בתהייה זו כדי להביא לזיכויו של הנאשם .
35. על כן, בבחינת נסיבות העשיה של המעשה הממית, שאל עצמו בית המשפט, לא אחת, האם הנאשם התמיד במעשיו הפוגעניים, או שמא האקט הממית שנעשה על ידי הנאשם נפסק לאחר הפגיעה, בטרם הביאה למותו המיידי של הקרבן, בניגוד למצב בו המשיך הנאשם ברצף מעשיו במטרה להביא למותו של הקרבן, שעה שזה היה עדין בין החיים. כך למשל, בע"פ 9369/07 אנסטסייה מיקל נ' מדינת ישראל (4.2.09), קבע בית המשפט לעניין יכולתו של הנאשם להמשיך ולבצע את המעשה הקטלני:
22
"השאלה אם המעשה הקטלני היה מלווה בהחלטה להמית אם לאו תלויה בכל נסיבות העניין (ראו ע"פ 4932/00 יעקבלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 30, 35 (2002)). "...ייתכנו נסיבות, בהן יתבצע מעשה שתוצאותיו קטלניות, אך לא יילמד ממנו על קיומה של החלטה להמית, כי מכלול הנתונים אינו תומך בהסקת מסקנה כאמור" (ראו ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3) 383, 394 (1988)). ודוק: לא אוכל לומר כקביעה ודאית שהמערערת לא התכוונה להרוג את המנוח. ערה אני לכך שפעמיים ציינה המערערת בשחזור כי פעלה "עם כל הכוח" (ראו ת/13, בעמ' 12-11). גם טיב הדקירה מצביע לכיוון של כוונת קטילה. בית המשפט המחוזי ציין כי המערערת עשתה שימוש בסכין גדולה, עם להב ארוך כאשר הדקירה עצמה היתה באזור הלב. בית המשפט המחוזי אף הפנה לחוות דעתו של פרופ' היס (ת/34) שביצע נתיחה בגופת המנוח. מחוות דעתו של פרופ' היס עולה כי מותו של המנוח נגרם מנזק חמור ללב ולריאה השמאלית בעקבות פצע דקירה שנגרם על ידי להב עם שפה אחת מושחזת, באורך של לפחות 12 ס"מ וברוחב עד כ- 8.3 ס"מ. עניינים אלה אכן מכריעים לכיוון של קיומה של החלטה להמית. לא אוכל לומר, כאמור, שהמערערת לא התכוונה לגרום למוות אך נותר בליבי בעניין זה ספק: מדובר בנעיצת סכין אחת (ראו עניין יעקבלב, לעיל בעמ' 34). המערערת יכולה היתה לכאורה, לו רצתה לגרום למוות, להשלים את המלאכה ולהמשיך ולדקור את המנוח משנוכחה לדעת שהוא ממשיך לצעוד כמה צעדים, דהיינו שאולי לא הצליחה, אך המערערת לא עשתה כן". (ההדגשה שלי - ב.א.).
בפסק דין זה הסתמך בית המשפט על הדברים שנקבעו גם בפרשיית עזאם.
36. בע"פ 777/92 הררי נ' מדינת ישראל (11.6.95) זוכה הנאשם מאשמת רצח, הגם שדקר את הקרבן לא פחות מ- 5 פעמים, כאשר דקירה אחת מהן היתה קטלנית באזור הלב. זאת, לאחר שבליבו של בית המשפט עדיין קינן הספק, שמא בדקירות מעין אלה שנעשו במהלך קטטה, לא גמלה בליבו של הנאשם ההחלטה להמית את קרבנו.
37. במקרה שלפנינו, כאמור, יכול היה הנאשם, על כישוריו המיוחדים, עליהם עמדנו לעיל, להמית את קרבנו ללא כל קושי. הרובה היה בידיו, כשהוא צמוד מחד לכתפו, ומאידך קנהו משורבב אל תוך המכונית, לעבר הנהג כשהטווח אפסי. במצב דברים זה, לא היתה כל מניעה מצד הנאשם, בין מלכתחילה, ובין בהמשך, לאחר שפגע בפלג גופו התחתון של המנוח, להרים את קנה הרובה ולהמשיך ולרוקן את הכדורים שבמחסנית אל תוך גופו של המנוח. אין חולק על כך כי במחסנית הרובה היו 29-30 כדורים. מהם נורו, לכל היותר, עשרה. מכאן, שדי היה בירייה אחת נוספת, שלא היה אף צורך בכיוון מיוחד של הקנה דרך הכוונות, על מנת לפגוע בחלק גוף חיוני של המנוח - שאינו בפלג גופו התחתון, שם נגרמו הפגיעות הקודמות - כדי להביא למותו. בנסיבות אלה, נותר מקנן הספק, האם המעשה הקטלני אכן לווה בהחלטה להמית אם לאו, שעה שהנאשם עזב את קרבנו כשהוא חי, ופגוע אך ורק בפלג גופו התחתון, מבלי להשלים את המלאכה (ראה פרשת מייקל).
על כן, לו דעתי תשמע, אמליץ בפני חברי לקבוע כי במצב הדברים שהובא בפנינו, נתוניו המיוחדים של הנאשם כלוחם מיומן, כלי הנשק, כמות התחמושת שברשותו, מיקומן של הפגיעות בגופו של המנוח, והעובדה כי הנאשם עזב את הזירה בעוד הקרבן חי - עדיין קיים ספק סביר, שמא לא התכוון הנאשם להביא לתוצאה הקטלנית.
23
כיוון שהספק מתייחס
אך ורק ביחס להתמלאות רכיבי היסוד הנפשי שבעבירת הרצח, הרי ממילא, ניתנה לנאשם
הזדמנות סבירה להתגונן כנגד הרשעה בעבירה הקלה יותר של הריגה- כפי דרישת סעיף
ח. היסוד הנפשי בעבירה של הריגה;
38.
ההגנה אינה שוללת אפשרות של הרשעה בעבירה שונה מעבירת
הרצח בה מואשם הנאשם. ברם, לטענתה, יש להרשיעו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי
סעיף
ניתוח ההלכות, הנוגעות לקיומו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירות של הריגה, מלמד כי אצל הנאשם קיים היה יסוד נפשי, המתבטא לפחות בפזיזות, שמקורה באדישות, או עצימת עיניים, או בקלות דעת לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית. (רע"ב 4089/07 סייף נ' מדינת ישראל [6.5.10]; ע"פ 4230/99, אבו גאנם נ' מדינת ישראל, פד נו (1) 34, 92 [2001]).
39. כעולה מן הראיות שהובאו לעיל, ירה הנאשם כדור אחד לעבר חלון המכונית בה ישב המנוח. הכדור חלף דרך חלל המכונית, במקומות הישיבה של הנהג והנוסע שלידו וניפץ את שני חלונות הדלתות הקדמיות. כדור זה כשלעצמו, עלול היה לפגוע בראשו של המנוח ולהביא לפטירתו. לאחר מכן, ירה הנאשם בין 4 ל- 5 קליעים, אשר פגעו בפלג גופו התחתון של המנוח, ברגליו ובמפשעתו וגרמו לדימום מסיבי. הנאשם אמור היה לצפות כי דימום זה עלול להביא לאובדן מסיבי של דם, עד כדי גרימת הלם נפחי ולמותו של המנוח. הנאשם, היה כאמור חובש קרבי בצה"ל, ואמור היה לדעת כי המנוח עשוי היה להיפגע בעורק הפמורלי ולאבד דם רב. כעולה מחוות הדעת הרפואיות, אליהן נתייחס בהמשך בפרק הדן בגורם מתערב זר, פגיעה בעורק הפמורלי הינה פגיעה קטלנית, אלא אם כן ניתן יהיה להושיט לקורבן עזרה מיידית. הנאשם הודה כי פגיעה כאמור תביא לפציעתו של המנוח, אולם הדגיש בהמשך, ואף שקל כעולה מעדותו, הנחת חוסם עורקים, אף כי סבר כי אין המדובר בפגיעה קטלנית.
40.
על כן, משיב סעיף
24
"(א) מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולעניין התוצאות גם אחת מאלה:
(1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות;
(2) פזיזות שבאחת מאלה:
א. אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;
ב. קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.
(ב) לעניין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן.
(ג) לעניין סעיף זה -
1. רואים אדם שחשד בדבר ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם;.
2. אין נפקה מינה אם נעשה המעשה באדם אחר או בנכס אחר, מזה שלגביו אמור היה המעשה להיעשות".
בערעור פלילי 7477/08 גץ נגד מדינת ישראל (14.11.11) התייחס בית המשפט העליון לסעיף זה בהקשר של עבירת ההריגה:
"היסוד הנפשי הנדרש בעבירת ההריגה הוא
מודעות לרכיבים העובדתיים של העבירה, קרי מחשבה פלילית. בהתאם לסעיף
ואילו בפסק דין "סייף" אליו התייחס גם בית המשפט העליון, מצינו:
25
"במידה ואין כוונה להביא לתוצאה, היחס החפצי כלפי התוצאה יכול להתבטא באחד משני מצבי הפזיזות: אדישות כלפי אפשרות גרימתה של התוצאה; או קלות דעת - נטילת סיכון בלתי סביר ביחס לאפשרות שהתוצאה האמורה תיגרם, מתוך תקווה להצליח למנוע את התוצאה. לעניין הוכחת מודעותו של אדם לאפשרות שתוצאה מסוימת תתרחש, נקבע כי "כאשר אדם מתנהג התנהגות פוגענית מן הסוג שיש בו באופן אובייקטיבי כדי לגרום למות קורבנו תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה, רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאה הקטלנית"
בהתאם, נקבע בפרשת "גץ", כי גם אם הנאשם לא התכוון מראש לקטילת חיי אדם - כפי עמדתו של הנאשם שבפנינו - אולם היה מודע לכך ששימוש שיעשה בנשק חם העלול להביא להריגת האדם מתוך תאונה או טעות, שעה שהירי יבוצע אל עבר מקום בו נמצאים בני אדם, ברור הוא כי היורה בנשק לעבר אותו מקום, מודע לאפשרות הפגיעה הקטלנית באותם אנשים. (בהסתמך על האמור בע.פ. 107/08 עית' נגד מדינת ישראל
[3.1.10]; ע.פ. 498/89 מדינת ישראל נ' יפרח פ"ד מה (1) 384 [1990]; ע.פ. 10800/04 רומנצ'קו נגד מדינת ישראל [18.9.06]). בנסיבות אלה, נקבע כי המודעות לאפשרות גרימתה של פגיעה קטלנית באדם כתוצאה טבעית מהשימוש בנשק, די בה כדי ליצוראת היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירת הריגה.
בע.פ. 1632/08 טורק
נגד מדינת ישראל [4.6.09], זוכה הנאשם מעבירת רצח, שעה שלא הוכח היסוד הרגשי
הנדרש להרשעה בעבירת רצח. אולם, בית המשפט העליון קבע, לאור הוראת סעיף
26
המבחן הראוי לעניין
זה, הינו מבחן הצפיות הסבירה. די בכך שמעשהו של הנאשם עלול היה להביא, באופן סביר,
לתוצאה הקטלנית שהיה צריך לצפותה. מבחן זה הינו מבחן אובייקטיבי. די במודעות
לאפשרות התרחשות התוצאה האסורה, שלצידה אפשרות גרימתה, או למצער, קלות דעת ביחס
אליה, כלומר מודעות לאפשרות של גרימת התוצאה תוך תקווה שהיא לא תגרם, כדי להביא
להרשעה. (ראה ע.פ. 4230/99 אבו גאנם נגד מדינת ישראל [5.9.01]). נכון אמנם,
כי לאחר תיקון 39 ל
41.
כאמור, הנאשם ירה בין 5 ל- 6 קליעים לעבר גופו של המנוח. מתוך קליעים אלה, פגעו כ-
4 בפלג גופו התחתון. חלקם ברגליו ואחד מהם לפחות פגע באגן התחתון. אחת הפגיעות
הביאה לקטיעת העורק הפמורלי ולדימום מסיבי. הנאשם אמור היה לצפות, שעה שירה את הקליעים
האמורים, כי פגיעתם עלולה להיות קטלנית. חרף זאת, הוא ביצע את הירי. על כן, נתקיים
בענייננו היסוד הנפשי הנדרש לעבירת ההריגה בניגוד לסעיף
ט. הרשעתו של הנאשם בעבירת רצח לפי סעיף 300 (א)(3):
27
42. טענה חליפית זו של המאשימה, מופיעה לראשונה בפינה נידחת בסיכומיה בכתב. כפי שכבר ציינתי בעת סקירת טיעוניה של המאשימה, טענה חליפית זו נטענת בקצרה, ללא כל פירוט. הטענה נשענת אך ורק על דברים אשר נשמעו מפיו של הנאשם, שעה שזה לא היה מודע לאפשרות כי הוא עלול ליתן את הדין כנגד אישום בסעיף זה, ומבלי שניתנה לו כל הזדמנות סבירה להתגונן. יתר על כן, טענותיה של המאשימה לעניין זה, סותרות את דרך הטיעון בו נקטה באשר להרשעה בעבירת רצח. בסיכומיה, טוענת המאשימה כי גרסתו של הנאשם ביחס לכוונתו "להפחיד" או "ללמד לקח" או נקיטת כל גישה אחרת, אשר יהיה בה כדי להרתיע את המנוח "מלהלשין" על אחרים, הינה גרסת כזב. לטענת המאשימה, כיוון הנאשם מראש לרצוח את המנוח. הראיות אשר הובאו מכוונות היו לגרסה זו, תוך שלילת האפשרות שהועלתה על ידי הנאשם. סבורני, כי משעסקינן בעבירת רצח, לא יתכן כי לא תינתן לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן כנגד סעיף אישום חליפי, אשר מקומו לא נמצא בכתב האישום (ראה ע.פ. 8704/09 יחזקאל באשה נגד מדינת ישראל, תק - על 2012 (4) 4239 בעמוד 4265). אמנם, יכולים להיות מקרים בהם התגוננותו של הנאשם כנגד עבירת הרצח הנטענת נגדו בכתב האישום, כוללת בתוכה גם את האפשרות להתגונן כנגד עבירת הריגה שהינה פחותה יותר, או כנגד עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, או אפילו עבירת תקיפה, אולם התנאי הוא כי תינתן לנאשם הזדמנות ראויה להתגונן מפני עבירות אלה (ע.פ. 2456/06 בוכמן נגד מדינת ישראל [20.9.07]). אמנם, ניתן להרשיע את הנאשם בעבירה אחרת שאשמתו נתגלתה מן העובדות שהוכחו בפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום. אולם, אם עובדות אלה נטענו בכתב האישום, הרי לנאשם ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן נגדן (ראה ע.פ. 5140/99 וידאל נגד מדינת ישראל (20.2.02); ע.פ. 60/81 גור נגד מדינת ישראל (22.11.82)) ומנגד, אם לא הופיעו בכתב האישום, היה מקום להתריע על כך בפניו, למען יוכל למצות את האפשרות להתגונן נגדן.
43.
הטענה שלפנינו מוקשית יותר נוכח העובדה כי עבירת המקור, המהווה בסיס לטיעונה של
המאשימה, הבאה לטעון להרשעה חילופית בעבירת רצח, על פי סעיף 300 (א)(3), לא נטענה
כלל בכתב האישום. סבורני כי במצב דברים זה, לא ניתנה לנאשם כל הזדמנות סבירה
להתגונן. שכן, בהעדר כל רמז לעבירת המקור, לא הובאו ראיות דיות, ולא ניתנה לו
אפשרות לבחון את הראיות והטענות המתייחסות לעבירת המקור, בין אם הוא ביצעה בפועל,
ובין אם ניסה לבצעה, ואגב כך, גרם למותו של המנוח. גרסתו של הנאשם אינה ברורה ולא
נבחנה כראוי. נכון אמנם, כי בהודאותיו ובעדותו הוא ציין כי בדעתו היה ללמד לקח את
המנוח. ברם, לא נבחנה השאלה האם ניסיון זה ללמד את המנוח לקח נעשה על דרך של איום,
שאז ניתן אולי לומר כי הרצח בא על רקע של עבירה לפי סעיף
בפרשיית אבו זייד, הדגיש בית המשפט העליון , כי הדגש בהוראת סעיף 300(א)(3) מושם על העבירה האחרת ("עבירת המקור"). על כן, יש ללבן לצורך ההרשעה את מהותה של העבירה האחרת והיחס בינה לבין מעשה ההמתה. המאשימה לא נכנסה לסוגיות אלה, וממילא לא ניתנה לנאשם ההזדמנות הסבירה לעשות כן.
44.
עוד יש לזכור, כי עבירה שעל פי סעיף
28
45.
על כן, לו תשמע דעתי, אין לקבל את טיעוניה של
המאשימה לעניין הרשעה חליפית בעבירת רצח בניגוד להוראת סעיף
י. אקדחו של הקורבן:
46. אין מחלוקת כי הקורבן החזיק באקדח, אשר ניתן לו לצרכי עבודתו בחברת אבטחה. לטענתו של הנאשם, הוא חשש כי המנוח עומד לשלוף את אקדחו. למסקנה זו הוא הגיע, כיוון שהמנוח הסיט את ידו הימנית לעבר מותנו השמאלית (ראה למשל דבריו בת/15, אשר תומללו בת/14 - עמוד 6 לתמליל וכן בעדותו בעמודים 121, ו- 170 לפרוטוקול). מעדותו של הנאשם לא עולה כי הוא ראה אקדח. כל שהוא ראה, כעולה מדבריו הן במשטרה והן בבית המשפט, היה את תנועת ידו הימנית של המנוח לעבר מותנו.
חרף זאת, טוענת ההגנה בפנינו כי היה בידיו אקדח, אשר נלקח מן המכונית על ידי אביו של המנוח, פ.. זאת מסיקה ההגנה מעדותו הכבושה של בן דודו של הנאשם, ח. ח., אשר ראה את אביו של המנוח הולך לכיוון ביתו עת נכחו כולם במקום האירוע, וחוזר כעבור מספר דקות. יש לציין כי מעדותו של איש המשטרה דבור מבדא, נעשתה בדיקה בזירה ולא נמצא אקדח בזירה (עמוד 80).
ח.ח. לא העיד כי ראה את פתחי מחזיק באקדח ואף לא העיד כלל במשטרה על כך שראה אותו עוזב את הזירה ועולה לביתו. אביו של המנוח, פ. ח., לא נחקר על כך שהוא לקח את האקדח. ההגנה לא הטיחה בו גרסה זו. בחקירתו הראשית, הוא העיד כי המנוח החזיק באקדח ברישיון (עמוד 42). העד נחקר על כך בחקירתו הנגדית על ידי הסניגורית, וציין כי לא היה למנוח אקדח ברכב (עמוד 51). האקדח היה מצוי בתוך הארון והוא אשר מסר אותו למשטרה (שם). לא הוטחה בו כלל גרסת ההגנה באשר למעורבותו בהעלמת הנשק כפי הנטען בסיכומים.
47. לסיכומו של פרק זה: אין חולק על כך כי למנוח היה אקדח שהוחזק ברישיון. לא הובאה כל עדות כי אקדח זה היה ברשות המנוח עת נורה על ידי הנאשם. הנאשם עצמו לא ראה את האקדח ולא הובא כל עד אחר אשר העיד על הימצאותו של האקדח בזירה. הסנגורית מסיקה מסקנות מעדותו של קרוב משפחתו של הנאשם, אשר העיד כי ראה את אבי הנאשם עולה לביתו. לשם כך היה עליה גם לחקור את אבי הנאשם לשם מה עלה לבית, ולהטיח בפניו את גרסתה. משלא נהגה כן, ומשלא הובאה כל ראיה אחרת, המעידה על המצאות האקדח בזירה, איני רואה כל מקום לקבל את גרסת ההגנה לעניין זה. מכל מקום, גם לו היה אקדח בזירה, הרי משלא נטען ע"י ההגנה כי המנוח שלף אותו, אין בכך כדי לשנות, ולו במעט את מסקנתנו בתיק.
י. גורם זר מתערב:
29
48. כאמור, טענה עיקרית של ההגנה הינה, כי פטירת המנוח היתה כתוצאה מהתערבות גורם זר, אשר לנאשם לא היתה כל שליטה עליו והוא לא יכול היה לצפות את התרחשותו. לטענת ההגנה - ועל כך אין חולקין - מותו של המנוח בא כתוצאה מפגיעה בעורק הירך (או העורק הפמורלי). פגיעה זו שנפגע המנוח (אחת מארבע פגיעות קליעים שנפגע), היתה היחידה, אליבא דהנאשם, אשר הצריכה "התייחסות". העיכוב בהובלתו של המנוח לבית החולים, והבאתו לבית חולים אשר לא מסוגל היה לטפל בבעיה זו, תרם את התרומה הראשונה להדרדרות מצבו. תרומה שניה להדרדרות המצב נגרמה על ידי הטיפול הרשלני החסר אחריות שניתן לו בבית החולים האיטלקי. בית החולים האיטלקי חטא לכל אמות מידה של אחריות כלפי המנוח, בכך שהורה על העברתו לבית החולים רמב"ם במצב לא יציב. אף דו"ח מד"א נעלם, כך שאין לדעת מה היה מצבו באמבולנס בעת ההעברה.
על שום כל אלה, יש לקבוע, אליבא דהנאשם, כי קיים היה גורם זר, שהתערב באופן ברור
וגרם לתוצאה המצערת שלנאשם לא היתה כל שליטה עליה, לא שליטה על התפתחותה, והוא לא
יכול היה לצפות את התוצאה קטלנית שנבעה מן הירי לעבר רגלי המנוח. על כן, מתקיימים,
לדבריו, התנאים הקבועים בסעיף
49. וביתר פירוט, הסניגורית מספרת לנו כי המנוח הובא לאחר פגיעתו לרופא הכפרי, ד"ר ש. ח.. חרף מצבו של המנוח, הוא לא טרח לבודקו, ולו רק לצורך איתור מקום הפגיעה, כדי לשים עליו חבישה. זאת משום ש"לא היו לו כפפות סטריליות". כבר בשלב זה, אעשה אתנחתא ואשאל עצמי, למה כיוונה הסניגורית דבריה באומרה "חרף מצבו של המנוח". האם יודעת היא כי באותו שלב היו סימנים שהעידו על מצבו החמור, עליו יכול היה הרופא ללמוד?
על כן, טוענת הסניגורית, כי ד"ר שאווקת הפר את חובתו המקצועית כרופא. היא מציינת את העובדה כי גם חובש "בין (צ"ל בן- ב.א.) יום היה שם חבישה כדי להפסיק את הדימום", אלא שהרופא העיד, כי לא היה נכון לחפש את מקום הפגיעה, כי לפעמים הכיסוי החיצוני יכול לעצור את הדימום. בנסיבות אלה, כך לדברי הסנגורית, יכול היה הרופא למצער לעשות מעשה מינימלי ולהניח חבישה מעל הבגדים, גם זאת לא עשה.
50. באשר לטיפול שניתן למנוח בבית החולים האיטלקי: שעת ההגעה לבית חולים זה אינה ברורה. שכן, אין חולק על כך כי הרישום בגיליון המיון, מלמד על שעת הרישום ולא שעת ההגעה. על כן, המנוח הגיע מוקדם יותר, אולם חרף פרק הזמן הממושך אשר עמד לרשות בית החולים האיטלקי, בו ניתן היה להעניק למנוח טיפול יעיל, מנות דם, חמצן, אזעקת כירורג או רופא טראומה כדי לייצבו, עדיין לא זכה המנוח לטיפול הולם.
30
51. בטרם נמשיך בדיון בפרק זה, מן הראוי להסיר טענה שאינה נכונה, ועלתה פעם אחר פעם במהלך הדיונים. מדו"ח חדר המיון (ת/98), נרשם כאילו המנוח הגיע לבית החולים האיטלקי בשעה 06:10. אין חולק על כך כי השעה נרשמה על ידי פקידת הקבלה במיון ואינה בהכרח משקפת את שעת הגעתו של המנוח לבית החולים. מעדותו של ד"ר ש.עולה כי המנוח היה בביתו בשעה 05:15 לערך ויצא משם בשעה 05:25. על כן, מעריך הרופא כי המנוח הגיע לבית החולים לא לאחר שעה 05:35 (ראה עדותו בעמוד 39). דברים אלה עולים אף בקנה אחד עם עדותו של השוטר ע. ח., אשר הוזעק לבית החולים לאחר שבית החולים הודיע למשל"ט על הגעת הפצוע. השוטר אינו יודע להעיד באיזה שעה הגיע המנוח, אבל הוא עצמו הגיע לבית החולים בשעה 06:00, כאשר המנוח הגיע כבר קודם לכן לבית החולים. לדבריו, יכול להיות שהמנוח הגיע בשעה 05:00, 05:15, 05:30 (ראה עדותו בעמוד 92 לפרוטוקול מיום 6.1.13). והינה, במוצג ת/88 - שהינו פלט הודעות למוקד 100 - נרשם כי בית החולים האיטלקי הודיע על הגעת פצוע ירי שהוכנס לטיפול נמרץ בשעה 05:38. הודעה זו עולה בקנה אחד גם עם הודעתו של ד"ר ש. ח. וגם עם הודעתו של אחי המנוח מ., אשר הובילו לבית החולים. לדברי מ. ארכה הנסיעה מביתו של ד"ר ש. לבית החולים פחות מ- 10 דקות (עמוד 58 לפרוטוקול). הנסיעה לביתו הישן של ד"ר ש. ערכה כ- 3 עד 4 דקות, ומהבית הישן לבית החדש כ- 5 דקות (עמוד 62 לפרוטוקול). יוצא איפא, שהשעה 05:38, הינה המועד הסביר, בו הגיע המנוח לבית החולים. יש לציין שהן לפי עדותו של ד"ר ש., והן לפי עדותו של מ., היה צורך להמתין פרק זמן של כרבע שעה לאמבולנס. כך, שהעיכוב במועד הגעתו של המנוח לבית החולים, לא היה ממושך בכל מקרה, שעה שד"ר ש. עצמו מעיד כי הוא ניסה להתקשר למד"א, אולם לא זכה למענה (ראה עמודים - 36 , 35).
31
52. בפי הסניגורית טענות מרובות כנגד חוות דעתה של הרופאה המשפטית ד"ר הדס גיפס, אשר ערכה את חוות הדעת מטעם המרכז הלאומי לרפואה משפטית. על פי חוות דעת זו, נמצאו בגופה מספר פצעים של כניסת ויציאת קליע מגפיו התחתונות של המנוח (המלמדים על חדירת כ- 4 קליעים). כן נמצאו שברים בראש עצם הירך הימנית, שבר בעצם הירך השמאלית (שניים במספר) ועצם הירך השמאלית. הפציעה העיקרית הינה בשליש העליון של הירך הימנית, כאשר תעלת הקליע עברה מימין לשמאל מאחורה מעט קדימה, ומלמעלה מעט למטה. תעלת הקליע עוברת דרך רקמות רכות ושרירים, דרך ראש עצם הירך, עם היווצרות שבר ריסוק, ודרך עורק הירך הימני. פצע יציאת הקליע נמצא במפשעה הימנית בחצי הפנימי. לקליע אחרון זה, מייחסת המומחית את גרימת המוות. לדבריה, מותו של המנוח נגרם מנזק חמור לעורק הירך הימני, שהביא לאובדן דם. בעת עדותה בבית המשפט, נחקרה ד"ר גיפס חקירה ארוכה וחודרנית. מדבריה הסתבר כי עורק הירך נקטע כליל על ידי הקליע שחדר דרכו. בעדותה הראשית, היא קבעה כי מפגיעה זו דימם המנוח למוות (עמוד 95 לפרוטוקול מיום 6.1.13). לדבריה, ניתן היה להציל את המנוח תוך דקות ספורות, כאשר היא העריכה את פרק הזמן עד לגרימת המוות, כבין 10 או מקסימום 20 דקות. הכל תלוי בגורמים שונים, כגון מידת הלחץ שהופעל על הפצע (עמוד 96). מחקירתה הנגדית, הסתבר כי המומחית הרפואית אינה רופאת טראומה ואינה יכולה למסור חוות דעת מקצועית בתחום שאינו במומחיותה, באשר לטיפול אשר היה צריך להעניק למנוח, בין באשר לעצירת הדימום ובין באשר לטיפול החייאה. (ראה עדותה בעמוד 103 למטה). היא אף לא יכלה לומר אם ניתן היה להציל את המנוח (עמוד 105).
ניתן להמשיך ולנתח את אשר העידה המומחית, לאור חקירתה הנגדית הממושכת של הסנגורית, אשר השתרעה על פני שתי ישיבות. לסנגורית טענות קשות ביחס לעדויותיה של המומחית במקרים אחרים, ביחס למקורותיה, ביחס לאובדן חומר רפואי אשר לא הובא לעיונה וביחס להשמדת טיוטות כפי הנחיית הפרקליטות. אגב, לעניין אחרון זה, ציין פרופסור חשמונאי - המומחה מטעם ההגנה - כי העדר הטיוטות אינו רלוונטי לגביו ברגע שקיבל את צילומי הרנטגן (ראה עדותו בעמוד 210 לפרוטוקול).
סבורני כי יכולים אנו לפטור עצמנו מכניסה לטיעוניה הנ"ל של הסנגורית, אשר אין בהם כדי להשליך בכל דרך שהיא על המסקנות אליהן נגיע בתיק, שעה שברי כי ד"ר גיפס אינה מומחית לא לרפואת טראומה, ולא לכירורגיה של כלי דם. קביעתה בחוות דעתה, לפיה המוות נגרם כתוצאה מדימום מסיבי מן העורק הפמורלי שנפגע, מקובלת גם על מומחה ההגנה פרופסור חשמונאי וגם על המומחה מטעם התביעה, שהובא כעד הזמה, ד"ר שטיין.
השאלה היחידה הניצבת לפתחנו הינה, האם ניתן היה, בנסיבות שהובאו בפנינו, למנוע את פטירתו של המנוח, והאם אי מניעת המוות והצלת חייו, נעשו בנסיבות, בהן ניתן לומר כי נותק הקשר בין הפגיעה שנפגע על ידי הנאשם, לבין המוות?
י"א. פרופסור חשמונאי:
53. פרופסור חשמונאי הינו מומחה לכירורגיה כללית וכירורגיה של כלי דם, אשר כיהן במשך כ- 16 שנה כמנהל מחלקה כירורגית במרכז הרפואי רמב"ם. שתי שאלות העמידה ההגנה לפתחו: א. באיזה מידה ניתן היה להציל את חייו של המנוח; ב. מה היה גורם הדומיננטי לתוצאה הסופית, קרי פטירת המנוח.
לדברי המומחה, הדרך שבה יש לטפל בנפגע מדמם נעשית לפי השיטה המקובלת בספרות הרפואית בטיפולי טראומה. לדבריו, אין צורך כלל בידע רפואי כדי להבין כי אדם המדמם באופן פעיל וקשה, זקוק מחד להחזר דם בנוזלים, כאשר לצורך הבאתו למאזן חיובי, יש לעצור את מקור הדימום. ד"ר ח'טיב אשר היה מודע לכך שהמנוח מדמם בצורה קשה והעריך כי הוא איבד דם רב, לא פעל לפי כללים אלה, לא בדק את הפצוע, לא הניח חוסם עורקים ואף לא נתן התראה לבית החולים, על משלוח הפצוע. בעדותו בעל-פה הוסיף המומחה וקבע כי לו היה ד"ר ש. ח. מפשיט את המנוח, היה ודאי מוצא כי פצע אחד מדמם בצורה חזקה, ומעל הפצע הזה ניתן היה לבצע חוסם עורקים (עמוד 218 לפרוטוקול). חוסר פעולה על פי כללים כל אלה, הרע את מצבו של הפצוע והקטין, בצורה משמעותית, את סיכוייו לשרוד.
32
באשר לבית החולים האיטלקי, קבע המומחה, על פי הרשומה שהוא הגיע בשעה 06:10 - עובדה שאינה נכונה, כפי שראינו לעיל - ועזב בערך בשעה 07:10. אם הגיע מוקדם יותר, הרי הדבר חמור יותר. שכן, היה ברור לצוות בית החולים כי הפצוע מדמם קשות ואיבד כמות גדולה מאוד של דם. ברי היה כי המנוח נמצא בהלם תת נפחי קשה, אולם החלו בעירוי דם רק בשעה 06:40 וגם אז רק מנה אחת ויחידה. לדבריו, היה הצורך לערות לו דם מיידית, ואגב כך ליטול בדיקת דם להצלבה - דבר אשר לא נעשה - וכאשר נשלח בנט"ן, היה מקום לשלוח אותו עם מנות דם נוספות. שכן, מנה אחת של דם לא יכלה להעלות את רמת ההמוגלובין בדמו, לרמה הנדרשת להצלתו. פרק הזמן שבו שהה המנוח בבית החולים, די היה בו כדי לעצור את הדימום בכל דרך שהיא, כולל הנחה של חוסם עורקים. שיטת הטיפול, שכללה חבישת לחץ, אינה יעילה. עובדה היא שלחץ הדם לא עלה והדופק עלה מ- 113 בקבלה ל- 150 ללא עצירת הדימום. המנוח המשיך לדמם מבלי לקבל בחזרה דם. בפצעים האחרים שנפצע, נמצאו תפרים בירכיים ובשוקיים. תפרים אלה נעשו על גבי פצעים שעברו פעולת הטרייה. לא סביר כי הדבר נעשה בבית החולים רמב"ם ולכן מסיק המומחה כי הדבר נעשה בבית החולים האיטלקי. אלא שלדבריו, סגירת הפצעים לא יכלה לעצור את הדימום מהעורקים הגדולים הפגועים בעומק. התוצאה היתה כי המנוח נשלח מבית החולים בהיותו במצב בלתי יציב מבחינה המודינמית (ללא לחץ דם). דבר זה נוגד את העקרונות הרפואיים הנוגעים להעברת חולה בהלם תת נפחי מבית חולים אחד למשנהו. בית החולים האיטלקי לא פעל על פי הכללים, באשר לעצירת הדימום על ידי חוסם עורקים או חבישת לחץ ועירוי דם. אמנם נעשה קיבוע והונחה תחבושת לחץ, אך לא היה בה תועלת מאחר והמנוח נותר למעשה ללא לחץ דם, ונשלח לתחנה הבאה במצב בלתי יציב זה. בחקירתו הנגדית הסביר המומחה, כי עובדה היא שעל סמך הנתונים שעמדו לפניו, לא פסק הדימום. ניתן היה להתרשם כי הדימום פסק לו לחץ דמו של המנוח היה עולה (עמוד 220 לפרוטוקול). מסקנתו של המומחה הינה כי "ההשתהות במתן דם, כמות הדם המצומצמת ביותר שניתנה, הבאת הפצוע בטרם הוצב מצבו, כל אלה סתמו את הגולל על סיכוייו לשרוד" (עמוד 4 לחוות הדעת).
כאשר הגיע המנוח לבית החולים רמב"ם, קרוב לשלוש שעות לאחר פציעתו, הוא היה למעשה כבר ללא רוח חיים. כך שלא נותר בידי הצוות הרפואי אלא לקבוע את מותו לאחר שניסה על ידי פעילות נמרצת להחייתו.
את חוות דעתו, מסכם פרופסור חשמונאי במילים הבאות:
33
"מר ו. ח. נפגע מריות בגפיו התחתונים ודימם, בעיקר מפציעת עורק הירך femoral artery)) מימין. הוא טופל בשלוש תחנות: רופא בית בכפר, ביה"ח האיטלקי ובי"ח רמב"ם. בתחנה הראשונה לא נעשה כל ניסיון לעצור את הדימום על ידי הנחת חוסם עורקים; בתחנה השניה נעשה ניסיון לעצור את הדימום על ידי חבישה. ברם, היה ברור כי ניסיון זה כושל, מאחר ולא ניתן היה להעלות את לחץ הדם, מה גם וקיבל מנת דם אחת בלבד! סופו של דבר, הועבר הפצוע לבי"ח רמב"ם בהיותו בלתי יציב המודינמית (בניגוד גמור להנחיות הספרות הרפואית), וככל הנראה ללא מנות דם. לבי"ח רמב"ם הגיע הפצוע למעשה ללא רוח חיים. ניתן היה להציל את הפצוע לו נעצר הדימום על ידי חוסם עורקי הן בתחנה הראשונה והן בתחנה שניה, דבר שלמרבה הצער לא נעשה".
54. בעדותו בבית המשפט, הסכים המומחה כי המנוח הגיע במצב קשה מאוד לבית החולים האיטלקי, אם כי לא יכול היה לאשר כי יש להגדירו כנוטה למות (עמוד 209 לפרוטוקול). המומחה לא יכול היה לאשר או לסתור את העובדה כי העורק הפמורלי נקטע קטיעה מלאה ואת השלכות הדבר לגבי אופן הטיפול במנוח (ראה עמוד 211 לפרוטוקול). לשיטתו, בניגוד לעמדת המומחה מטעם המאשימה ד"ר שטיין, אמנם העורק היה מתוח, אך מרגע שנקטע התכווצותו היתה קלה מאוד, כיוון שהוא תפוס ברקמות שסביבו. כך, אין סיכוי כי קצהו יעלה לתוך האגן. עובדה היא, כי לא היה שטף דם לא בבטן או באגן (שם). על כן, ניתן היה להניח חוסם עורקים מעל נקודת הקטיעה (ראה גם עדותו בעמוד 223). לדבריו, ניתן היה להניח חוסם עורקים במקום ולראות האם החסימה אפקטיבית. במידה ולא תהא עצירת דימום, ניתן לוודא את האפקטיביות של הפעולה. מכל מקום, המומחה אינו מסכים כי העורק הקטוע יעלה למעלה, כפי שהוצע לו על ידי ב"כ המאשימה (ראה עמוד 224 לפרוטוקול). המומחה עמד על כך כי ניתן היה לעשות שימוש בחוסם עורקים באזור שמעל מקטע הפגיעה. כך הוא סימן בחץ על הנספח לחוות דעתו- שרטוט המלמד על המקום האפשרי להנחת חוסם עורקים, ועל עמדה זו הוא עומד בתוקף בחקירתו שכנגד (ראה עמודים 224 ו- 225 לפרוטוקול).
הגם שהמומחה נתבקש לקבוע האם היתה רשלנות בטיפול במנוח - רשלנות אשר הביאה באופן עצמאי למותו - הרי בחקירתו שכנגד הוא השיב: "אני לא כאן כדי לייחס רשלנות. אני נשאלתי האם היה ניתן להציל את האיש ועל זה עניתי. האם היתה או לא היתה רשלנות, בית המשפט יחליט". (עמוד 212 לפרוטוקול).
לדבריו, ניתן היה להניח חוסם עורקים מעל הפצע (עמוד 224 לפרוטוקול) ואף להערות למנוח מנות דם תחת לחץ באופן שהוא יקבל כמות דם הולמת. המנה היחידה שהוערתה לו, ניתנה לו חצי שעה לאחר הגעתו לבית החולים (אגב, המומחה מונה את שעת הגעתו מן השעה 06:10 - עובדה שכבר נקבעה על ידי כשגויה). כן היה מקום לצייד את האמבולנס במנות דם ובמקביל גם נוזלים (ראה עמוד 221 לפרוטוקול וכן בעמוד 223).
34
55. באשר לפצעים האחרים שנפצע המנוח, סבור המומחה בעדותו בעל-פה, כי אין להם משמעות לגבי סיכויי השרידות של המנוח, לאור העובדה כי העורק נקטע ולא היתה זרימת דם לרגלים (עמוד 227 לפרוטוקול). עם זאת הוא ציין, כי שבר בירך יכול לדמם דימום פנימי של כחצי ליטר או יותר - דבר העלול להשפיע על סיכוייו של המנוח.
י"ב. ד"ר מיכאל שטיין:
56. ד"ר שטיין, שהובא כעד הזמה מטעם התביעה, הינו מומחה בכירורגיה כללית ובכירורגיה של הטראומה. בעברו שימש כראש אגף טראומה במפקדת קצין רפואה ראשי בצה"ל וכן ממלא מקום מנהל יחידת הטראומה בבית החולים שיבא במשך פרק זמן מסוים. מאז שנת 1998 הוא מנהל יחידת הטראומה במרכז הרפואי רבין. למומחיותו זו, משמעות לעניין עדותו. כבר בשלב זה אציין, כי בעוד שמומחה לכלי דם מבצע את מלאכתו בדרך כלל בחדרי ניתוח בבית החולים, הרי שמומחה טראומה הינו איש המקצוע הראשון בו נפגש הפצוע. למומחי טראומה אמורים להיות הידע והמיומנות לטיפול במקרי פגיעה בתנאי שדה או בפתח בית החולים. מומחים אלה אולי אינם אמורים לרפא את הנפגע בשלב הראשוני בו הם פוגשים בו, אלא ליצב את מצבו עד אשר יגיע לחדר הניתוח - שם יפגוש במומחה הרלוונטי, העשוי להיות גם מומחה בכירורגיית כלי דם. כך העיד המומחה, כי נתקל במהלך הקריירה הרפואית שלו במקרים רבים של פגיעות בעורק הפמורלי, בין בשדה, בין במיון ובין בחדר הניתוח (ראה עמוד 233 לפרוטוקול).
57. מחוות דעתו (ת/102) של ד"ר שטיין עולה, כי גם הוא מתייחס לשעת ההגעה לבית החולים האיטלקי כ- 06:10 ומציין כי פרק זמן זה אינו סביר, תוך שהוא מנחש כי בפרק זמן זה הוא התעכב בביתו של הרופא הכפרי ד"ר ש. ח.. יודעים אנו כי מדובר בטעות אליה נתפס גם מומחה זה. מכל מקום, על פי חוות דעתו, הודפס מכתב השחרור במיון בית החולים האיטלקי בשעה 07:00 - כשעתיים לאחר הפגיעה. בשעה 06:45 נרשם דופק 150. עובדה זו מעידה על שוק עמוק ונוכחות דימום מסיבי. אין לדעת כמה מנות דם הוערו למנוח, שעה שהוזמנו שלוש מנות דם לפי הרישומים. אין מידע על הטיפול במהלך העברתו של המנוח לבית החולים רמב"ם, פרט לכך שהיה רישום א.ק.ג במהלך הנסיעה. לא ברור אם בוצע עיסוי לב, לאור העדר פעילות חשמלית של הלב במוניטור.
35
מהתייחסות לפצעים השונים בגפיו של המנוח, עולה כי המנוח נפגע משלושה סוגי פגיעות. האחד, פגיעות ברקמות רכות, פגיעות אשר אינן גורמות לדימום מסיבי כל עוד לא נקרעו כלי דם עורקיים גדולים יחסית. השני - דימום הנובע משברים בעצמות ארוכות, כאשר במקרה שלנו נגרמו שברי ריסוק לשתי עצמות הירך. שברים כאלה עלולים לגרום לאובדן דם רב. אם השבר סגור, עלול הנפגע לאבד כ- 2000 סמ"ק, ובשבר פתוח הדימום אף רב יותר. כמות זו של אובדן דם כשלעצמה, עשויה להביא את הנפגע למצב של שוק עמוק ואף למוות. על כן, יש לבצע קיבוע של השברים וחבישת לחץ כפי שנעשה בבית החולים האיטלקי. הסוג השלישי - הינה הפגיעה אשר גרמה לקרע השלם של עורק הירך. אמנם, קיימים שני סוגי עורקי ירך: עורך הירך המשותף ועורק הירך השטחי, שהינו אחד משני הענפים היוצאים מהעורק המשותף, אולם לאור העובדה שלא צויין ברישומים "שטחי" או "עמוק", מביאה את המומחה לכלל השערה כי המדובר היה בעורק המשותף, המצוי ס"מ בודדים מהמפשעה. עובדה זו גם מתיישבת עם מסלול הקליע. בעדותו הוא מסביר כי השערתו זו נובעת מניסוח חוות דעתה של ד"ר גיפס. לדבריו: "כאשר פתולוג שמכיר היטב את שמות העורקים וכותב עורק פמורלי, הכוונה היא לעורק המשותף. כי אם זה היה שטחי, אין לי ספק שהוא היה כותב במפורש השטחי" (עמוד 241 לפרוטוקול).
כלי דם, הנקרעים לגמרי מפציעה, מגלים שתי תכונות: א. הם נוטים להתכווץ עד כדי מספר מ"מ או ס"מ ויותר. ב. הם מתכווצים בציר הרוחב (הקוטר שלהם קטן). התכווצות זו עשויה להיות דרמטית עד כדי עצירה מוחלטת של הדמם. ברם, לפנינו מדובר בעורק בקוטר גדול מאוד של כ- 10 מ"מ. על כן נדיר מאוד שיסגר בעצמו גם אם הוא קטוע לגמרי. קטיעת העורק עלולה להביא לאובדן של כ- 56 סמ"ק דם כל דקה, שהם כ- 3,300 סמ"ק לשעה. במצב כזה, פצוע יאבד את הכרתו לאחר אובדן 50% מנפח דמו (פחות משעה - ב.א). בהמשך, זמן קצר לאחר מכן, הוא עלול למות מהפרעות קצב של הלב שאינו מקבל די חמצן. על כן, דימום מעורק הירך המשותף הינו קטלני, אם לא ישתלטו עליו בהקדם.
הניסיון הראשון להקטין את הדימום, נעשה בבית החולים האיטלקי. כשעה לאחר הפציעה (הואיל והמומחה נפל לטעות באשר לשעת ההגעה, נתקן ונאמר כי הטיפול בבית החולים האיטלקי החל כשלושת רבעי השעה לערך ממועד הפגיעה - הערה שלי - ב.א). לדעתו של המומחה, חבישות הלחץ שבוצעו לפצוע בבית החולים האיטלקי וקיבוע שבריו, הקטינו את הדמם, באופן שהיו לו עדיין סימני חיים בכל מהלך שהותו במיון. גם הירידה בלחץ הדם והתהליכים הפיזיולוגיים העוברים על עורק קטוע (התכווצות וקרישה), תרמו להפחתת הדמם.
58. המומחה מסביר, כי על פי הניסיון שנצבר בצבאות שונים בעולם, יש לעשות שימוש מושכל בחוסמי העורקים, כאשר קיים דימום מסיבי והחוסם עשוי לסייע להציל את חייו של הפצוע. ראשית יש ללחוץ בלחץ מקומי עם תחבושת פשוטה על מקום הדימום בגפה, תוך כדי הרמתה. אם פעולה זו אינה עוצרת את הדימום יש לבצע דחיסה של תחבושות לתוך הפצע המדמם ולחבוש בלחץ מעליהן. מקרה שאף פעולה זו לא מסתייעת, יש לבצע חבישת לחץ, כולל הידוק על ידי מקל. אם זאת לא עוזר, יש לבצע לחיצה ידנית על מקומו המשוער של העורק המזין את העורק המדמם. רק בהעדר ברירה אחרת, יש לבצע עצירת דימום עם חוסם עורקים פורמלי. בכל מקרה, חסימת העורקים תעשה לפחות 5 ס"מ ממקור הדימום ולא על גבי מפרקים. במקרה שלפנינו, לא ניתן היה לבצע חסימת עורקים יעילה. זאת, בהסתמך על הצילום הקליני של מסלול הקליע וצילום הרנטגן, צילומים אשר לימדו כי מיקום הקטיעה אינו מאפשר התקנת חוסם עורקים.
59. לדעת המומחה, מעשית מותו של המנוח היה בלתי נמנע בנסיבות הקיימות, וזאת, לדבריו, מהנימוקים הבאים:
36
"*איש מבני משפחתו של הפצוע שפגשו בו מייד לאחר הפציעה אינו מיומן בזיהוי מקור הדמם העיקרי, ובוודאי שאינו יודע כיצד לחסום את זרימת הדם בעורק המפשעתי בעזרת לחץ חיצוני.
*גם רופא הכפר, ד"ר ש. ח., כנראה שאינו מיומן בביצוע פעולה זאת. הוא רק אבחון שהפצוע מדמם מסיבית, והמליץ לפנותו במהירות האפשרית לבית החולים הקרוב.
*בית החולים שאליו הובא הפצוע על ידי בני משפחתו (בי"ח האיטלקי - "המשפחה הקדושה"), הינו בית חולים קטן שאינו משמש ביום יום לטיפול בפצועים קשה. אין בו יחידת טראומה מסודרת או צוות טראומה מיומן וזמין. ספק אם בשעת הבוקר המוקדמת (06:10) היה מי מבין התורנים בבית החולים, מיומן בביצוע הפעולה הכירורגית הדחופה הנדרשת להציל פצוע כזה. הפתרון לבעייתו דרש כירורג טראומה/וסקולרי מיומן והפעלה מיידית של חדר הניתוח. הסבירות שבית חולים מסוג זה יצליח לבצע את האמור לעיל, קלוש ביותר.
*בשום שלב, החל מגילוי הפצוע על ידי משפחתו ועד לרגע מותו, לא היתה הנחת חוסם עורקים מסייעת כהוא זה להציל את הפצוע, משום שלא ניתן להניח חוסם עורקים בצורה אפקטיבית בסוג זה של קרע בעורק הפמורלי, כה גבוה במפשעה. וחוסם עורקים אינו יעיל כלל לדימום הנובע משברים פתוחים מרוסקים של עצמות הירך".
על כן, מסיק המומחה כי פציעתו של המנוח היתה קטלנית לאור הסיטואציה והתנאים שנוצרו. בתנאים הקיימים לא ניתן היה להצילו ממוות לאור הפציעה שנגרמה לו עקב הירי. סיכוי יחיד שעשוי היה להימצא לו, היה לו הרופא הראשון שראה אותו בכפר, היה יודע ללחוץ מעל למקור העיקרי של הדימום בעורק הפמורלי, וגם לא היה נרתע מלעשות כן, עקב העדר כפפות סטריליות. גם ביצוע פעולה זו,אילו נעשתה, לא היה בה די, עקב העובדה שהמנוח הגיע לבית חולים קטן ודל אמצעים שאינו מסוגל לטפל בפציעה כזאת. בנתונים הקיימים, הטיפול שניתן למנוח בבית החולים האיטלקי היה סביר. יתכן כי טיפול בבית חולים גדול יותר היה בו כדי להועיל, אולם אף זאת רק ספקולציה של המומחה. ההחלטה לפנות את המנוח לבית החולים רמב"ם, היתה הגיונית אך לא רלוונטית וחרצה כנראה סופית את גורלו. העובדה כי במשך הנסיעה באמבולנס לא היתה פעילות חשמלית של הלב, מהווה משום הנחיה לקביעת מוות. המנוח הגיע לבית החולים רמב"ם במצב של מוות ובשלב זה אף לא היה כל טעם בפעולות החייאה. "...הפצוע היה כבר מת ונשאר מת זמן רב לפני שהגיע לבי"ח רמב"ם".
37
60. בעדותו בעל-פה, שנשמעה בישיבת יום 11.11.13, ציין המומחה כי אי ביצוע חסימה, בין באמצעות לחיצה על אזור הדימום, חזק ככל הניתן, או אפילו חסימה, עלולה להביא למותו של פצוע תוך דקות. אם העורק לא קרוע לגמרי, פרק הזמן ארוך יותר במעט, אולם התהליך יכול לקחת חמש דקות, עשר דקות, עשרים דקות ואפילו שעה. אם הקרע קרוב זה יכול לקחת חמש דקות (כעדותו בעמוד 236)[2]. המומחה מניח כי כאשר המנוח הגיע לבית החולים האיטלקי, הוא היה ללא הכרה או החל לאבד אותה.
המומחה עמד בתוקף על התזה שלו, לפיה סיכוייו של המנוח לשרוד היו קטנים ביותר. וכך נראים דבריו בפרוטוקול:
"ש...על סמך מה אתה אומר לנו את זה, זאת אומרת, האיש הזה לפי התיזה שאתה מציג, לפיה "אין סיכוי" להציל את חייו, כל המהלך הזה היה מיותר, לנסות לאזן אותו המודינמית, לפתוח את הרגל וללחוץ, לפתוח את מקום הדימום, לנסות לעצור את מקום הדימום, לתת לו מנות דם, זה מה שאני מבינה?
ת. אז לא הבנת אותי טוב. מה שאני אומר, שהפציעה הזו הייתה קשה ביותר ועצם העובדה שלא לחצו ולא ניסו לעצור את הדימום בכל מהלך הפינוי, הוריד את הסיכוי שלו לשרוד לאחוזים בודדים ואת זאת אני אומר מניסיון של טיפול בלפחות 30,000 פצועים במהלך הקריירה שלי, הרבה יותר מהניסיון של פרופ' חשמונאי, כולל פצועים שמתו לי מול העיניים בזמן שניסיתי לעצור כאלה דימומים, גם בשטח, גם בחדר מיון וגם בחדר ניתוח, הרבה לפני שכירורגים כלי דם היו מגיעים כדי לנסות ולעצור ולתקן את העורק אחרי שאנחנו עצרנו את הדימום כדי שיהיה במי לטפל בכלל, כי הם המומחים לתקן עורק אבל הם לא המומחים לטפל בפציעה רב מערכתית של פצוע שהולך למות.
ש. בעצם שנינו מסכימים שלפחות לנסות לעצור את הדימום היה צריך לעשות ע"י לחיצה?
ת. אמת.
ש. אז מדוע אתה לא מסכים שצריך היה לשים חסם עורקים וללחוץ?
38
ת. אני חושב שהסברתי את זה בחוות הדעת אבל אסביר שוב. מי שחושב שאפשר לעצור דימום בעורק פמורלי בעזרת חוסם עורקים או שלא ניסה את זה אף פעם או שהוא אינו יודע מה הוא עושה או שאיננו אומר אמת. אין אפשרות לעצור דימום בגובה כזה ע"י חוסם עורקים על הירך כי תמיד תמיד החוסם יהיה מתחת לאיזור הקרע ואם יעלו אותו מעל זה, כפי שפרופ' חשמונאי הציע בחוות הדעת שלו, החוסם לא יצליח לחסום את העורק, בגלל המבנה הגרמי האנטומי של גוף האדם". (עמוד 193 שורות 8 עד 26 לפרוטוקול מיום 11.11.13).
העד עמד על דבריו אלה משך כל חקירתו הנגדית הארוכה. העד כאמור ציין כי לא ניתן כלל היה לחסום את הדמם באמצעות חוסם עורקים. הדרך היחידה שיכולה היתה להינקט היתה חבישה לוחצת. אולם לדבריו, גם שימוש בדרך זו "לא היה עוזר הרבה" (עמוד 242). העד סימן על גבי המוצג נ/17 את מקום כניסת הקליע והסביר כי לא ישארו 5 ס"מ הנדרשים להנחת חוסם עורקים (עמוד 242 לפרוטוקול).
העד אמנם הסכים עם הסנגורית כי לא היה זה נכון להעביר את המנוח מבית חולים אחד לבית חולים אחר, הנמצא במרחק של 45 דקות נסיעה, כשהוא בלתי יציב המודינמית. אולם סיכוייו לשרוד היו, בכל מקרה, קטנים ביותר (עמוד 234). לדבריו, מול כל עשרות מקרים שנצלו, יש עשרות אלפים שמתו בפציעה מעין זו.
61. סיכומה של עדותו של ד"ר שטיין, היא כי סיכוייו של המנוח לשרוד היו קטנים עד אפסיים. ד"ר שטיין לא ראה כי ד"ר שאווקת יכול היה לטפל במנוח בנסיבותיו הוא, ומשך הזמן שארך עד הבאתו לבית החולים האיטלקי היה קריטי. על כן, אין ספק בליבו כי פצע הירי אשר קטע את העורק הפמורלי, היה מביא, כמעט בכל מקרה, למותו של המנוח, אלא אם כן הוא היה מובא מיידית לבית חולים אשר מסוגל היה לטפל בפציעה מעין זו.
62. במחלוקת שבין פרופסור חשמונאי לבין ד"ר שטיין, סבורני כי יש להעדיף את עדותו של ד"ר שטיין. מבלי לפגוע במומחיותו של פרופסור חשמונאי, ככירורג בכיר המתמחה בניתוח כלי דם, הרי עם כל הכבוד לו, מלאכתו נעשית בחדרי הניתוח. גם חוות דעתו- כרשום בה- נסמכת על ספרות מקצועית ולא על נסיון אישי. מנגד, ד"ר שטיין הינו רופא המתמחה בטראומה, אשר העיד על עצמו כבעל ניסיון רב שנים בטיפול בנפגעים בשטח, וכמי שהיה אחראי על מיון טראומה משך שנים רבות. ניסיון מן הסוג הזה, לא הוצג על ידי פרופסור חשמונאי, אשר בהגינותו, ציין כי חוות דעתו בסוגייה נערכת בהסתמך על ספרות מקצועית. כפי שכבר ציינתי לעיל, ניסיונם של מומחי טראומה, הינו בטיפול בפצועים בשטח. שני המומחים מסכימים כי ראשית היה מקום לייצב את מצבו של המנוח מבחינה המודינמית. תפקיד זה של יצובו של פצוע, הינו תפקידו של רופא טראומה.
39
התזה שהציג פרופסור חשמונאי, באשר לצורך בהתקנת חוסם עורקים, נראית, מהתבוננות בנספחים לחוות דעתו, כתזה בעייתית משהו. חוסם העורקים סומן על ידו כמותקן בין העכוז למפשעה. ד"ר שטיין ציין כי לא ניתן להתקין חוסם עורקים בנקודה זו. הוא אף ציין כי יש להתקין את חוסם העורקים כחמישה ס"מ מעל מקום הקטיעה. תזה זו הינה סבירה, לאור העובדה שהעורק הקטוע עשוי, גם אם נקבל את דעתו של פרופסור חשמונאי, להימשך קמעה כלפי מעלה, עקב אלסטיות הסיבים מהם הוא מורכב. יש גם לזכור כי קוטר העורק הפמורלי מגיע לכדי 10 מ"מ. בנסיבות אלה, מסופקני אם מרווח של ס"מ אחד - המגיע כדי קוטרו של העורק הקטוע, כאשר אין אנו יודעים האם הקטיעה הינה קרע שסוע או חתך חלק - יוכל באמת לחסום ולהחזיק מעמד בחסימה הזו באופן אשר ימנע את הדמם.
נוכח כל האמור, קובע אני כי התזה המוצגת בחוות דעתו של ד"ר שטיין, לפיה פציעתו של המנוח היתה קטלנית לאור הסיטואציה ובתנאים שנוצרו. בתנאים אלה לא ניתן היה להציל את המנוח ממוות מהפציעה הקשה שנגרמה לו על ידי הנאשם.
63.
הסנגורית מתייחסת בסיכומיה לסעיף
" בכל אחד מן המקרים המנויים להלן יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, אף אם מעשהו או מחדלו לא היו הגורם התכוף ולא היו הגורם היחיד למותו של האחר:
(1) הסב נזק גופני המצריך טיפול רפואי או כירורגי והטיפול גרם למותו של הניזוק, ואין נפקא מינה אם הטיפול היה מוטעה ובלבד שנעשה בתום לב ובידיעה ובמיומנות רגילות, שאם לא נעשה כן - לא יראו את מסב הנזק כמי שגרם למותו של הניזוק;
(2) גרם חבלת גוף שלא היתה מביאה למות הנחבל אילו נזקק לטיפול רפואי או כירורגי נכון או אילו נהג זהירות מספקת באורח חייו".
על כך נאמר בפסיקה, כי כאשר מותו של מנוח נגרם כתוצאה מהפציעה, ואילו למטפלים רפואיים ניתן לייחס רק רשלנות במחדל על כך שלא נקטו אמצעים מספיקים להצלת המנוח, אין לומר כי הטיפול הרפואי מהווה משום גורם מתערב זר, המנתק את הקשר הסיבתי שבין מעשהו של הנאשם לבין מותו של המנוח. בע.פ. 570/01 חוסין נגד מדינת ישראל, התייחס בית המשפט העליון לסיטואציה בה ניתן למנוח טיפול רפואי לקוי, [2.12.02] בסמכו דבריו על האמור בספרם של לוי ולדרמן, עיקרים באחריות פלילית בעמודים 364- 365 ולפיהם על מנת להתגונן בטענת ניתוק הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנאשם לבין התוצאה הקטלנית, בשל טיפול רפואי לקוי שניתן למנוח, חייב הנאשם לסמוך את טענתו על קיום שני תנאים מצטברים: א. שהטיפול האמור היווה את העילה המיידית היחידה למוות. ב. שהטיפול לקה בפגמים מקצועיים חמורים. בית המשפט הוסיף כי כאשר לא הטיפול שניתן למנוחה באותו מקרה, הוא שגרם למותה אלא דקירת הסכין, אין מקום לקבוע כי נותק הקשר הסיבתי. בית המשפט העליון בחן תחילה את קיומה של זיקה סיבתית בין מעשיו של הנאשם לבין מותו של הקורבן, לפי העקרון של "סיבה בלעדיה אין". לדבריו: "גם בהנחה שחיי המנוחה היו ניצלים לו זכתה לטיפול רפואי טוב יותר, דקירות המערער נותרו סיבת המוות הממשית". וסיכם בית המשפט את קביעותיו באשרו את דברי הערכאה הדיונית:
40
"הנחת היסוד בסוגיה של "גורם זר מתערב" היא שמדובר בשני אירועים המשלימים זה את הפוטנציאל הגרימתי של זה, ואף אחד מהם לבדו לא היה בו כדי להביא להתרחשות התוצאה".
ובהמשך:
"בנוסף, גורם זר מתערב הוא גורם שגרם במישרין (ההדגשה שלי - ב.א.) לתוצאה המזיקה. במקרה הנדון, מבחינה עובדתית המוות הוא תוצאה ישירה של מעשי הנאשם".
ומכאן, שניתן לראות טיפול רפואי כגורם מתערב זה, לא הוכח כי הטיפול הוא היה הגורם היחיד שהיווה את הגורם למוות.
בע"פ 10023/06 טואלבו נ' מדינת ישראל (9/12/09), ערך השופט הנדל סקירה מקפת באשר לסוגיית ניתוק הקשר הסיבתי על פי הוראות ס' 309(1):
"סעיף זה דן במקרה בו יש שילוב בין שני הגורמים: הגורם הראשון הוא מעשה פלילי כלפי אחר והשני הוא שהטיפול הרפואי לו נזקק האחר בשל המעשה הפלילי, גרם למותו".
גם השופט הנדל מתייחס ומסכים לשני התנאים המצטברים עליהם שח בית המשפט העליון בפרשת "חוסיין".
כן הסתמך השופט הנדל על הגישה הרווחת בארה"ב, לפיה:
"מקום בו נאשם פוגע במכוון בקורבן באופן שיש בו כדי סיכון חייו, לא תעמוד לנאשם הגנה כללית בפני אישום רצח בשל כך שטיפול רפואי לא מיומן או רשלני גרם או תרם למות הקורבן. היוצא מן הכלל מותנה בשני תנאים: הראשון, כי הטיפול הרפואי הינו הגורם היחיד למותו של הקורבן. השני, קיומה של רשלנות" (ההדגשות אינן במקור - ב.א.).
ובהמשך:
41
"נפסק כי על מנת שטיפול רפואי יחשב גורם זר מתערב, אל לו להיות צפוי באופן סביר (ההדגשה שלי - ב.א.). צוין כי רשלנות רופא בטיפול צפויה תמיד ועל כן לא די בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי. שונים הם הדברים לו היה מדובר ברשלנות רבתי: אז ורק אז יש גורם זר מתערב שקוטע את השתלשלות האירועים הצפויים משלב מעשי הנאשם ועד למות הקורבן. הדגש המושם בשאלה הוא האם הנזק שנגרם על ידי הנאשם הוא מסוג הנזקים שבדרך כלל יסכנו או יגרמו למותו של אחר, וממנו צפוי שהקורבן ימות אם לא יזכה לטיפול, או אם יקבל טיפול חלקי בלבד".
מסכם השופט הנדל כי המבחן האמריקאי דומה עד מאוד למבחן הישראלי. אף במשפט העברי נקבעו כללים ואמות מידה דומים.
סיכומו של דבר הוא כי:
"כאשר מדובר בשני גורמים והראשון בזמן הוא גורם מכריע - ניתן לחייב את הגורם הראשון בכל מקרה ונוכח תרומתו המכריעה לתוצאה ובהסתמך על כוונתו הפלילית והמעשה שביצע".
64. נוכח האמור, אין ספק כי הגורם המיידי למותו של המנוח היו פגיעות הקליעים, אשר פגעו בגוף המנוח ופצעוהו אנושות. כעולה מחוות דעתו של ד"ר שטיין, המקובלת עלינו, ואפילו מחוות דעתו של פרופ' חשמונאי, אשר עמד גם הוא על הסיכון היתר בפגיעה שנפגע המנוח ועל סיכוייו הקלושים, אלמלא קיבל טיפול רפואי, היה מותו של הקורבן נגרם כתוצאה ממעשיו של הנאשם.
פגיעה אנושה זו שפגע הנאשם במנוח היא שהביאה למותו של המנוח. על כך אין חולקים.
אין המדובר בטיפול רפואי רשלני, המשלים את הפוטנציאל הגרימתי שהיה טמון כבר במעשה הירי שביצע הנאשם. אין חולקים על כך שבפגיעה שנפגע המנוח היה פוטנציאל גרימתי די להביא לתוצאה הקטלנית. על כן, אין לומר כי לפנינו שני אירועים המשלימים זה את הפוטנציאל הגרימתי של זה, כפי האמור בפרשת "חוסיין". יש לזכור, כי מבחינה עובדתית המוות הוא תוצאה ישירה של מעשהו של הנאשם. על כן, נאמר כי מותו של המנוח בא לו כתוצאה מאובדן דם שהוא התרחשות צפויה וטבעית של הפגיעה שנפגע. ומכאן, שאין לומר כי הטיפול הרפואי שניתן לו מהווה משום גורם מנתק קשר, אשר יש בו כדי להוות משום גורם זר מתערב. ברי, כי לא הטיפול הרפואי הוא שגרם למותו של המנוח, אלא קליעי הכדורים שפגעו בו.
65. על כן, טענת ההגנה באשר לגורם זר מתערב, נדחית.
66.
נוכח האמור, מציע אנוכי לחבריי להרשיע את הנאשם, כפי שפורט לעיל, בעבירה של הריגה
- עבירה הקבועה בסעיף
42
י"ג. עבירות נוספות:
67. כתב האישום שהוגש נגד הנאשם כולל גם עבירות בנשק, השמדת ראיות ושיבוש מהלכי משפט. דומני, כי אין צורך להיכנס לניתוח עמוק של עבירות אלה לאור עמדות בעלי הדין.
אין ספק כי הנאשם ביצע עבירות בנשק. הנאשם החזיק בנשק באופן בלתי חוקי בלא שהיה בידו היתר להחזקתו ולנשיאתו. הנאשם הודה בעבירה זו. כן הודה הנאשם בהשמדתו של כלי הנשק לאחר ביצוע מעשה ההריגה. הודאתו זו של הנאשם בהשמדת הנשק, מהווה משום הודאה בעבירה של השמדת ראיות.
כמו כן, ביקש הנאשם מחברו עו"ד ע., לקחת עבורו את הטלפון שנותר בזירה (ראה עדותו בעמוד 125). עו"ד ע. ביקש ממ. ח. לקחת את הטלפון שנותר במקום. הודאתו זו של הנאשם לעניין זה נתמכה בעדותו של מ. ח. (עמוד 75). ובכך, קיימות ראיות דיות לעניין שיבוש מהלכי משפט. ואילו באשר לעבירות הנוגעות לנשק והשמדת ראיות, הרי פרט להודאתו של הנאשם, נמצאו הנתונים בזירה מתאימים להודאתו באשר לשימוש בנשק. אין חולק על כך כי נורו לפחות 4 יריות אל תוך גופו של המנוח ובזירה נתגלו קליעי הרובה המתאימים לרובה מסוג M-16. אין אף חולק על כך כי הרובה בו נעשה שימוש ע"י הנאשם נעלם ולא נמצא עד היום, ובכך, רואה אנוכי משום דבר מה נוסף (הגם שאינו נדרש) התומך בהודאתו של הנאשם באשר לעבירות הנוגעות לרובה.
טיעוניה של
הסנגורית, לפיהן אין להרשיע את הנאשם בעבירות הנוספות הנ"ל, עקב העובדה שלא
נמצא כל חיזוק להודאותיו, אינה מקובלת. אין המדובר בהודאות חוץ, אשר לא נמסרו בבית
המשפט. אמנם, על פי ההלכה, המבוססת על הוראת סעיף
68. על כן, יש להרשיע את הנאשם אף בעבירות כדלקמן:
א.
עבירות
בנשק - עבירה לפי ס'
ב.
השמדת
ראיות - עבירה לפי ס'
43
ג.
שיבוש
מהלכי משפט - עבירה לפי ס'
כב' הנשיא יצחק כהן - אב"ד:
אני מסכים.
כב' השופטת אסתר הלמן:
אני מסכימה.
הוחלט איפוא פה אחד
להרשיע את הנאשם בעבירה בניגוד לס'
א.
עבירות בנשק - עבירה בניגוד לס'
ב.
השמדת ראיות - עבירה בניגוד לס'
ג.
שיבוש מהלכי משפט - עבירה בניגוד לס'
ניתנה והודעה היום ד' שבט תשע"ד, 05/01/2014 במעמד ב"כ המאשימה, ב"כ הנאשם והנאשם בעצמו.
החלטה
אנו נעתרים.
תסקיר נפגע העבירה ותסקיר שירות המבחן יומצאו לא יאוחר מיום 6/2/14.
אנו קובעים התיק לטיעונים לעונש ליום 9/2/14, שעה 13:00.
הנאשם יובא באמצעות הליווי.
ניתנה והודעה היום ד' שבט תשע"ד, 05/01/2014 במעמד ב"כ המאשימה, ב"כ הנאשם והנאשם בעצמו.