5. המאשימה טענה כי יש מסלול להעסקת עובדים זרים הכולל הגשת בקשה להיתר ואם ישנה הצדקה לכך הנובעת ממצוקה רפואית כלשהי, יינתן היתר מתאים. עוד נטען כי הכלל הוא הרשעה של אדם שביצע עבירה וכי ניתן לבטל הרשעה או להימנע מהרשעה רק אם הוכח שהיא תפגע פגיעה חמורה בשיקומו של הנאשם ושמדובר בסוג העבירה המאפשר לוותר על הרשעה במקרה הספציפי. אין להסתפק באמירה כללית שצפויה פגיעה בלתי מידתית או להידרש לתרחישים תאורטיים ויש להוכיח באותות ובמופתים את הפגיעה וודאית בנאשם. לא הוכח כי תיגרם לו פגיעה מעצם הרשעתו שהיא חמורה מהפגיעה הנגרמת לכל אדם שהורשע בעבירה דומה. כמו כן, קורבן העבירה שבה הורשע הנאשם הוא הציבור ולא הפרט ואחת ממטרות הענישה בעבירות מסוג זה היא הבעת סלידה של החברה מהעבירות באופן שירתיע את הרבים. הנאשם לא הוכיח שייגרם לו נזק החורג מהנזק שייגרם לכל מורשע אחר וכיצד מארג חייו ייפגע כתוצאה מההרשעה.

התשתית המשפטית

6. בית המשפט העליון פסק בעניין חברת נמלי ישראל^[1] שיש להרשיע נאשם כשהמיוחס לו הוכח כדין וכי "רק בנסיבות יוצאות דופן, בהן אין יחס סביר בין הנזק הצפוי מן ההרשעה בדין לבין חומרתה של העבירה", ניתן להימנע מהרשעתו. הימנעות מהרשעה אפשרית כאשר מתקיימים שני תנאים מצטברים: האחד, ההרשעה תסב פגיעה חמורה בשיקום הנאשם. השני, סוג העבירה מאפשר לוותר על ההרשעה בנסיבות המקרה הספציפי, מבלי ששיקולי הענישה האחרים יפגעו באופן מהותי.

7. פסיקה זו אומצה על ידי בית הדין הארצי בעניין חברת השמירה בע"מ^[2] אשר פסק שהסמכות להורות על ביטול ההרשעה אמורה להיות מופעלת רק במקרים חריגים שבהם מתקיימות נסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת, כאשר הנטל מוטל על הנאשם להוכיח שמתקיימות בעניינו נסיבות כאלה^[3].

8. בית המשפט העליון פסק בעניין כתב^[4]בנוגע לשיקולים שעל בית הדין להביא בחשבון בדונו בשאלה אם יש להרשיע נאשם או לבטל את הרשעתו, באופן הבא:

"השאלה אימתי ובאילו נסיבות רשאי בית-המשפט לחייב נאשם בשירות לתועלת הציבור ללא הרשעה אינה יכולה להיות מוכרעת לפי שיקולים הרמטיים. עם זאת, רשאי בית-המשפט לקבוע קווים מנחים (Guide Lines), שבלי להיות ממצים, יש בהם כדי להדריך את בתי-המשפט בעניין זה. שיקולים אלה הם שיקולים של שיקום מחד גיסא ושיקולים של אינטרס הציבור מאידך גיסא... שהם בעיקרם שיקולי שיקום: א) האם מדובר בעבירה ראשונה או יחידה של הנאשם; ב) מהי חומרת העבירה והנסיבות שבהן בוצעה; ג) מעמדו ותפקידו של הנאשם והקשר בין העבירה למעמד ולתפקיד; ד) מידת הפגיעה של העבירה באחרים; ה) הסבירות שהנאשם יעבור עבירות נוספות; ו) האם ביצוע העבירה על-ידי הנאשם משקף דפוס של התנהגות כרונית, או המדובר בהתנהגות מקרית; ז) יחסו של הנאשם לעבירה, האם נוטל הוא אחריות לביצועה, האם הוא מתחרט; ח) משמעות ההרשעה על הדימוי העצמי של הנאשם; ט) השפעת ההרשעה על תחומי פעילותו של הנאשם. שיקולים אלה, בלי שיהיו ממצים, מקובלים עליי כאחד הגורמים שיש להביאם בחשבון בהחלטה בדבר תוצאות ההרשעה.

מנגד, קיימים גם שיקולים שבאינטרס הציבור ששמים את הדגש על חומרת העבירה ונסיבותיה (גורם שגם שירות המבחן אינו מתעלם ממנו) ועל האפקט הציבורי של ההרשעה. הכלל הוא שיש להרשיע נאשם שעבר עבירה, ומי שטוען את ההפך שומה עליו לשכנע את בית-המשפט ששיקולי השיקום גוברים במקרה האינדיווידואלי על השיקולים שבאינטרס הציבורי..." (ההדגשה הוספה - ק.כ).

9. בית הדין הארצי התייחס בעניין מישאלוף^[5], שבו הורשעו חברה ונושא משרה בעבירות לפי חוק עובדים זרים, לפגיעה הכלכלית שעלולה להיגרם לנושא המשרה בעקבות הרשעתו וקבע כי אין היא מהווה נסיבה המצדיקה חריגה מהכלל והימנעות מהרשעה. ובלשונו של בית הדין הארצי:

"בעניין א.פ.י. קבע בית הדין הארצי כי נזק כלכלי הצפוי מהרשעה בדין, שהיא גם הרשעה ראשונה, והתחייבות הנאשם שלא לעבור עבירות נוספות אינן נסיבות חריגות המצדיקות הימנעות מהרשעה, ואף ההיפך מכך. בית הדין הוסיף וקבע כי -

'ניתן אף לומר כי לנסיבות מעין אלה כיוון המחוקק בקביעת אחריותו האישית של נושא משרה על פי הוראת סעיף 5 לחוק עובדים זרים, בהיות העבירות בהן מדובר עבירות כלכליות במהותן. הימנעות מהרשעה בנסיבות כגון אלה שלפנינו, בהן מודגשת הפגיעה הכלכלית הצפויה בנושא המשרה מר עמר עקב הרשעתו, תחטיא את התכלית הגלומה בהסדר המשפטי שבחוק המטיל אחריות פלילית בגין העבירות המנויות בו גם על נושאי משרה בחברות, מעסיקות העובדים הזרים ...'.

בהתייחס לנזק הקונקרטי הנטען על ידי המנהל - חסימת השתתפותו במכרזים למתן שירותים לגופים ציבוריים קבע בית הדין הארצי בעניין כפיר אחזקות כי -

'מצדם השני של המאזניים, לא שוכנענו כי הפגיעה שתיגרם לחברה כתוצאה מהרשעתה שונה מהפגיעה הנגרמת לכל תאגיד אשר הורשע בעבירות על חוקי העבודה. החברה אמנם טענה כי הרשעתה עלולה לעמוד לה לרועץ בעת השתתפות במכרזים ציבוריים, אך מדובר בנזק שהינו תוצר נלווה של כל הרשעה בנסיבות דומות ולא הובאו ראיות לקיומו של נזק יוצא דופן בנסיבות המקרה. המשיבה [המדינה - ל.ג.] אף הצביעה על כך שתקנות חובת המכרזים והוראות החשב הכללי, מאפשרות הפעלת שיקול דעת ומתן אפשרות לחברה שהורשעה להשתתף - בנסיבות המצדיקות זאת - במכרזים ציבוריים, כך שדרכה של החברה אינה חסומה לחלוטין גם בהקשר זה. המגבלה המוטלת על השתתפות במכרזים ציבוריים אף מוגבלת ותחומה בזמן'.

ובעניין פרץ [ע"פ (ארצי) 31808-03-13 מדינת ישראל - פרץ (5.2.2014)] הדגיש בית הדין הארצי כי- '... בבוא בית הדין לשקול אם התקיימו הנסיבות לקבלת החלטה בדבר אי הרשעה, עליו ליתן דעתו לכך שמדובר בעבירות כלכליות המחייבות הטלת סנקציה כלכלית ראויה על נושאי משרה שבעצם עומדים מאחורי ביצוע עבירה על ידי החברה שתחת ניהולם, כמו גם לשיקולי הרתעה לצורך מיגור התופעה'".

בהמשך נקבע גם כי "הימנעות מהרשעה מהטעם של צמצום הפגיעה הכלכלית בתאגיד או במנהל התאגיד כתוצאה מההרשעה חותרת תחת תכלית החקיקה, שכן מדובר בעבירה שהמניע העיקרי לביצועה הוא כלכלי, ובהתאמה לכך על מנת שהענישה תהיה אפקטיבית ותיצור הרתעה יש להטיל בגין ביצוע העבירה סנקציות כלכליות משמעותיות (עניין א.פ.י.; עניין פרץ). זאת, במיוחד עת התאגיד והמנהל ממשיכים באותו עיסוק שבמסגרתו הורשעו בהעסקת עובדים זרים שלא כדין'.

10. נוסיף כי חלוף הזמן ממועד ביצוע העבירה ועד ההרשעה הנובעים מהתמשכות ההליכים המשפטיים עשוי להוות שיקול בעת גזירת עונשו של הנאשם^[6].

הכרעה

11. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים לא מצאתי שיש להורות על ביטול ההרשעה של הנאשם, כפי שיפורט להלן.

12. ראשית, לא מצאתי כי ההרשעה תסב לנאשם נזקים בלתי סבירים שיפגעו בסיכויי השיקום שלו.

12.1. לא מצאתי שיש ממש בטענות הנאשם לפגיעה חמורה בחברה שבבעלותו אם לא תבוטל הרשעתו.

הטענה שההרשעה תפגע בסיכויו של הנאשם לזכות במכרזים ממשלתיים עתידיים, לרבות בתחום הביטחוני, נטענה באופן כללי וללא ביסוס. הנאשם לא הציג ראיות לכך שהמכרזים שבהם זכה עתידים להסתיים בזמן הקרוב וכי עליו לגשת למכרזים נוספים. כמו כן, הנאשם אף לא הציג את תנאי המכרזים שבהם זכה על מנת להוכיח כי ההרשעה הייתה מונעת את זכייתו בהם.

אוסיף כי הנאשם הורשע בחודש אוגוסט 2023, קרי - לפני כשנה ושלושה חודשים, ולא הביא כל ראיה לכך שממועד הרשעתו ועד למועד זה לא זכה במכרזים או שהיקף עבודתו נפגע עקב הרשעתו.

לכן, בהיעדר ראיות או אסמכתאות בכתב לכך שההרשעה עלולה לגרום לנאשם לאבד את המכרזים שבהם זכה, לכך שהמכרזים עתידים להסתיים בתקופה הקרובה ולכך שלא יוכל לזכות במכרזים נוספים עקב הרשעתו אין לקבל את הטענה שאי ביטול ההרשעה תפגע פגיעה חמורה בשיקומו.

12.2. כמו כן, העובדה שהנאשם לא ביצע עבירות נוספות ממועד הביקורת מושא כתב האישום אינה מהווה עילה לביטול הרשעתו. התנהלות הנאשם ממועד ביצוע העבירה היא שיקול שיש להתחשב בו בעת גזירת עונשו אולם אין היא מהווה נסיבה מיוחדת המצדיקה את ביטול הרשעתו.

12.3. זאת ועוד, אין בחלוף הזמן ממועד ביצוע העבירות ועד להרשעה כדי לפגוע בנאשם באופן בלתי מידתי. העבירה שבה הורשע הנאשם בוצעה בחודש מרץ 2018 וכתב האישום הוגש בחודש אוקטובר 2020. הרשעת הנאשם רק בחודש אוגוסט 2023 ושמיעת הטיעונים לעונש רק ביום 28.11.2024 נבעה מהתארכות ההליכים המשפטיים ומהמצב הביטחוני בצפון, אולם ההלכה היא שחלוף הזמן בגין התמשכות ההליכים המשפטיים אינו מהווה נסיבה מיוחדת המצדיקה ביטול הרשעה אלא מדובר בשיקול שיש להתחשב בו בעת גזירת העונש.

12.4. בנסיבות אלה, לא מצאתי כי אי ביטול הרשעתו תסב פגיעה חמורה בסיכויי שיקומו.

13. שנית, סוג העבירות אינו מאפשר לוותר בנסיבות המקרה הספציפי על ההרשעה מבלי ששיקולי הענישה האחרים ייפגעו באופן מהותי.

13.1. העבירה שבה הורשע הנאשם לפי חוק עובדים זרים היא עבירה חמורה שהמניע שלהן הוא כלכלי ולכן יש למגרן.

13.2. בעניין ניסים^[7]עמד בית הדין הארצי על חומרת העבירה על חוק עובדים זרים, באופן הבא: "מדובר בעבירה חמורה, במיוחד כאשר העסקת עובדים זרים ללא היתר הופכת להיות בעיה חברתית ומוסרית. העסקת עובדים זרים, ללא היתר וללא הפיקוח של החוק ומשרד העבודה והרווחה המבטיח להם תנאי עבודה הוגנים, פוגעת גם בתנאי עבודתם של עובדים מקומיים רבים הצריכים להתחרות בשוק העבודה עם 'עבודה זולה'. אנו מצווים מכוח עקרונות הדמוקרטיה של מדינת ישראל ומורשת ישראל להעניק יחס הוגן לזר. לפיכך אין להטיל קנס סימלי או נמוך על המעסיק פועלים זרים ללא היתר מבלי שקיימים נימוקים מיוחדים...".

כלומר, מטרת החוק היא להבטיח את זכויות העובדים המועסקים ורווחתם באמצעות פיקוח על תנאי העסקתם ולהבטיח שתנאי עבודתם של עובדים ישראליים לא ייפגעו בשל הצורך להתחרות בעבודתם של העובדים הזרים.

13.3. בנסיבות אלה משהעבירה לפי חוק עובדים זרים היא עבירה נפוצה שהקורבן בו הוא הציבור יש חשיבות רבה בהותרת ההרשעה על כנה ובהרתעתו כדי לממש את התכלית הגלומה בהסדר המשפטי שבחוק וכדי למגר את התופעה של ביצוע עבירות מסוג זה.

13.4. כמו כן, לא נעלמו מעיני נסיבות ביצוע העבירה, דהיינו פרידת הנאשם מרעייתו והצורך בטיפול בבנו הצעיר שחלה. עם זאת, אין בנסיבות אלה כדי להוביל לביטול ההרשעה נוכח חומרת העבירה אלא לכל היותר להילקח בחשבון כשיקול בעת גזירת העונש.

13.5. אוסיף כי יש לדחות את טענת הנאשם שלא מדובר בעבירה חמורה ובוודאי שלא בנסיבות שבהן בוצעה. הפסיקה קובעת כי מדובר בעבירה חמורה, כלכלית במהותה ונפוצה שיש חשיבות רבה במיגורה. אי לכך, נוכח חומרת העבירה הרי שכדי למלא אחר תכלית החקיקה ולהרתיע אחרים מביצוע עבירות אלה, אין לבטל את הרשעת הנאשם.

13.6. בנסיבות אלה שוכנעתי כי סוג העבירה אינו מאפשר לוותר על הרשעתו של הנאשם.

14. אי לכך, בקשתו של הנאשם לביטול הרשעתו - נדחית.

15. לאחר שדחיתי את בקשת הנאשם לביטול הרשעה, אפנה לגזור את עונשו.

טיעונים לעונש

16. המאשימה טענה כי הוגש כתב אישום יזום בגלל הנסיבות לחומרה הנובעות בעיקר מתקופת העבודה הארוכה בת עשרה חודשים ובכלל זה העסקה במשק בית שהיא אסורה על פי דין. העבירה מהווה פגיעה הן במדיניות ההגירה של ישראל והעסקה של עובדים זרים שלא כדין והן במדיניות התעסוקה בארץ ופגיעה באפשרויות העסקה של עובדים ישראלים בתנאי העסקה שוויוניים מול מעסיקים המקפידים על הוראות החוק.

בעת קביעת מתחם הענישה יש להביא בחשבון את העובדה שמדובר בעבירה כלכלית שהפכה להיות "מכת מדינה", בעיה חברתית ומוסרית. העובדת הזרה הועסקה בעבודות משק בית במשך עשרה חודשים, העבודות בוצעו לרווחת הנאשם, מדובר בהעסקה רציפה, קבועה וממושכת ואלמלא הביקורת היא הייתה ממשיכה לעבוד.

מדובר באירוע אחד.

לעניין מתחם הענישה נטען כי יש להעמידו בין סכום של 18,000 ₪ לסכום של 30,000 ₪

לעניין העונש שיש להשית על הנאשם נטען כי יש להטיל עליו קנס בסכום של 27,000 ₪ ולחייבו לחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירות מסוג העבירה שבה הורשע לתקופה של שלוש שנים, שאם לא כן יוטל עליו קנס בגובה הקנס המינימלי הקבוע בחוק לעבירה זו בסכום של 58,400 ₪.

ניתן לסטות ממתחם העונש ההולם מטעמי שיקום רק במקרים נדירים שבהם קיימים סיכויי שיקום מובהקים המצדיקים לסטות מהכלל ורק לאחר הצגת עובדות וראיות ממשיות התומכות בסיכויי שיקום. בכל העבירות הללו מדובר באנשים נורמטיביים ללא עבר פלילי.

17. הנאשם טען כי העסיק את העובדת הזרה מתוך מצוקה אמיתית בעקבות מחלת בנו הצעיר והעובדה שבאותה תקופה היה פרוד מרעייתו וגידל את ילדיו לבדו. הוא ערך ביטוח רפואי לעובדת הזרה, עובדה המעידה על תום ליבו ועל כך שלא הייתה לו כוונה לעבור את העבירה. העובדת לא נפגעה בתנאי העסקתה ולא הועסקה לצרכי רווחה. האינטרס הציבורי והחיסכון במשאבים ציבוריים מצביעים על כך שההליך היה אמור להסתיים בהליך מנהלי.

לעניין מתחם הענישה נטען כי יש להעמיד את הרף התחתון על כפל הקנס המנהלי, כלומר על סכום של 10,000 ₪ בלבד.

לעניין העונש שיש להשית עליו נטען כי יש לחרוג ממתחם הענישה ולהטיל עליו עונש ברף המינימלי.

דיון והכרעה

18. בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1997 יש לגזור את עונשו של הנאשם תוך מתן עדיפות לעקרון ההלימה. על פי עקרון זה העונש הראוי לנאשם נגזר ממידת אשמו ומחומרת מעשיו כאמור בסעיף 40(ב) לחוק העונשין.

19. קיימים שלושה שלבים במנגנון גזירת העונש לפי תיקון 113. האחד, בחינה אם מדובר באירוע אחד או בכמה אירועים. השני, קביעת מתחם הענישה בהתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה. יצוין כי בשלב זה לא מובאות בחשבון נסיבותיהם האישיות של הנאשם. השלישי, גזירת העונש המתאים לנאשם בתוך המתחם שנקבע.

השלב הראשון - האם מדובר באירוע אחד או במספר אירועים?

20. אין מחלוקת שבמקרה זה מדובר באירוע אחד של העסקת עובדת זרה.

השלב השני - קביעת מתחם הענישה

21. כאמור במסגרת מתחם הענישה יש ליתן משקל לחומרת העבירה של העסקת עובדים זרים שלא כדין ולערך החברתי שנפגע כתוצאה מביצועה.

מכאן, שבעת קביעת מתחם הענישה יש להביא בחשבון את הצורך ההרתעתי; את הפגיעה בעובדים הזרים בשל היעדר פיקוח על תנאי העסקתם; את הפגיעה במדיניות הכלכלית האוסרת על העסקת עובדים זרים ללא היתר, תוך פגיעה עקיפה בהיקף האבטלה ובעובדים הישראלים; את החשש שהמניע לביצוע העבירה הוא במקרים רבים כלכלי ולכן יש צורך בעונש כלכלי אפקטיבי; את הרצון להבטיח קיום בכבוד; את העובדה שעבירות על חוק עובדים זרים נקבעו כעבירות מנהליות וכי מחוקק המשנה סבר שקנס מנהלי בסכום של 5,000 ₪ לכל עבירה הולם את חומרת העבירה ואמור להרתיע מביצועה^[8].

22. בהתחשב באמור לעיל, ובמדיניות הענישה כפי העולה מגזרי הדין שניתנו על ידי בתי הדין האזוריים ובית הדין הארצי^[9] ובשים לב לכך שמדובר באירוע אחד אני סבורה כי מתחם העונש ההולם בגין עבירה של העסקה ללא היתר הוא בין כפל הקנס המנהלי ל-50% מהקנס הפלילי המקסימלי, דהיינו בין סכום של 10,000 ₪ לסכום של 29,200 ₪.

השלב השלישי - עונשו של הנאשם הספציפי

23. בבואי לגזור את דינו של הנאשם, מצאתי לנכון לתת משקל לנסיבות הבאות:

23.1. העבירה שביצע הנאשם היא עבירה חמורה שיש לשרשה.

23.2. העובדת הועסקה פרק זמן ארוך על כעשרה חודשים והעסקתה ללא היתר פגעה בה ובתנאי עבודתם של עובדים מקומיים הנאלצים להתחרות בשוק העבודה עם עובדים המועסקים ללא היתר.

23.3. העבירה בוצעה שלא במסגרת עסקו של הנאשם והוא ערך ביטוח רפואי לעובדת הזרה.

23.4. מצבו המשפחתי של הנאשם במועד ביצוע העבודה והסיבה להעסקתה. העובדת הועסקה בתקופה שבה הנאשם ורעייתו נפרדו, הוא גידל את ילדיו לבדו ובנו חלה ונדרש להשגחה צמודה.

23.5. התמשכות ההליכים, העובדה לנאשם אין עבר פלילי, שמדובר באדם התורם לחברה והעובדה שלא עבר עבירה נוספת ממועד הביקורת.

24. בהתחשב במכלול השיקולים ומתוך ראיית העיקרון המנחה של הלימה ולאחר שהתרשמתי כי מדובר במעידה חד פעמית של הנאשם שנבעה ממצבו המשפחתי וממצב בריאותו של בנו באותה תקופה, שוכנעתי כי מוצדק במקרה זה להטיל על הנאשם עונש הנמצא ברף התחתון של מתחם הענישה שנקבע.

אי לכך, הנאשם ישלם קנס בסכום של 12,000 ₪ בגין העסקת עובדת זרה ללא כדין בניגוד לסעיפים 2(א)(1) ו-2(א)(2) לחוק עובדים זרים. הקנס ישולם ב-20 תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל מיום 1.1.2025 ואילך.

25. הנאשם התחייב במעמד הדיון להימנע מביצוע עבירות לפי החוק לתקופה של שלוש שנים, שאם לא כן יוטל עליו קנס בגובה הקנס המירבי הקבוע בחוק לעבירה זו בסכום של 58,400 ₪.

26. בהתאם להסכמת הצדדים יישלח אליהם גזר הדין בדואר.

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 45 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח חשוון תשפ"ה, 29 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.