5. עוד טוען המבקש, כי הוספת האישום שבנדון מהווה אכיפה בררנית גם ביחס למר דב גמרמן (מנהל מסחרי בעל רד) ו/או למר אורן גרינברג (מנהל קשרי לקוחות בעל רד). לשיטת המבקש, מהודעתו של מר גמרמן מיום 18.3.19 (ש' 372 - 374) עולה, כי הוא שוחח עם מר גרינברג לאחר פתיחת החקירה, שהובילה להגשת כ"א בתיק זה, בנוגע לנושאים הקשורים לחקירה ומשכך ניתן היה להגיש נגדם כתב אישום בגין עבירות של "שיבוש הליכי משפט". בהמשך לזאת, מבוקש להעביר להגנה את כלל הנימוקים, לרבות מסמכים רלוונטיים, בשלם לא נחקרו השניים בחשד לביצוע עבירות של שיבוש הליכי משפט.

6. על רקע תחושת האפליה המקננת בליבו של המבקש, עותר המבקש לקבל לידיו מכוח סע' 108 לחסד"פ, גם מידע אודות חמשת התיקים האחרונים שנחקרו ע"י המשיבה, ללא ציון פרטי המעורבים, בהם עלה חשד לביצוע עבירות של הדחת עד ו/או שיבוש הליכי חקירה, תוך ציון סיבת סגירת התיק ואי הגשת כתב אישום נגד המעורבים (ס' 98 להשלמה בכתב של טיעוני המבקש מתאריך 16.9.24).

7. המשיבה מתנגדת לבקשה. ברמה הדיונית נטען, כי יש לדון בבקשת הנאשם בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ, שכן החומרים המבוקשים עוסקים בתיקים אחרים שלא נחקרו או שנסגרו, ולא בחומרי חקירה אשר הובילו להגשת כתב האישום כנגד המבקש (בג"ץ 4922/19 נווה נ' מ"י (9.12.19); בש"פ 3394/24 גבאי נ' מ"י (26.5.24) סעיפים 13-14).

8. ברמה המהותית, טוענת המשיבה כי בהתאם לפסיקה הרווחת, תרשומות פנימיות המשקפות את שיקולי התביעה בהעמדה לדין, אינן בבחינת חומר ראיות. בפסקי הדין אותם ציינו המבקשים כתמיכה לבקשתם, אין כל החלטה המורה למאשימה להעביר לעיון ההגנה תרשומות פנימיות, אלא לכל היותר למסור את עיקרי הנימוקים שעמדו בבסיס ההחלטה. לגופם של דברים, ביחס להחלטה שלא לחקור את מר עברון בגין עבירה של שיבוש הליכים, הפנתה המשיבה לנימוקים שפורטו על ידה בתשובתה לבקשה (סעיף 28 ואילך). בהקשר זה, לאחר הדיון שהתקיים במעמד הצדדים ולבקשת ביהמ"ש, הועברה בתאריך 15.9.24 הבהרה מפורטת נוספת מאת המשיבה, לאחר עיון בתרשומותיה, ביחס לנימוקים העומדים בבסיס ההחלטה מושא הבקשה.

9. ביחס לנימוקים שלא לחקור את מר גמרמן ואת מר גרינברג, הדגישה המשיבה כי לא כל שיחה בין שני נחקרים במהלך חקירה תוביל בהכרח לפתיחת חקירה בגין שיבוש הליכי משפט. לשיטת המשיבה, אין די בראיות שעלו מתוך עדותו של גמרמן כדי לפתוח בחקירה בגין שיבוש הליכי משפט (סעיף 69 ואילך לתשובת המשיבה).

10. ביחס לבקשת המבקש לקבל פירוט של חמשת המקרים האחרונים בהם התעורר אצל המשיבה חשד לעבירות הדחה בעדות ושיבוש הליכי משפט טוענת המשיבה, כי אין בידיה פירוט שכזה ויצירתו דורשת השקעת משאבים לא מוצדקת. לטענת המשיבה, המבקש לא הציג כל תשתית ראשונית שתצדיק הטלת נטל הגילוי על המשיבה, שכן נוכח השוני המהותי בעובדות ובראיות לגבי כל אחד מהמקרים, אין באי הגשת כתב אישום בעניינם של עברון, גמרמן וגרינברג, כדי להוות תשתית ראייתית למדיניות שונה. נהפוך הוא - מדיניות המשיבה, כפי שפורטה בתגובתה לטענות המקדמיות, הינה לחקור ולהגיש כתבי אישום בגין עבירות של שיבוש הליכי משפט וכתבי אישום אף הוגשו במקרים המתאימים.

דיון והכרעה-

11. ביהמ"ש העליון חזר וקבע כי בקשות לקבלת חומרים מתיקי חקירה של אחרים, שהעיון בהם מבוקש לצורך אישוש טענה לאכיפה בררנית, המצויה בגדרו של סעיף 149(10) לחסד"פ, ידונו בגדרו של סעיף 108 לחסד"פ, בשונה מסעיף 74 לחסד"פ. עוד נקבע בהקשר זה, כי הנטל להנחת תשתית ראייתית ראשונית לביסוס הדרישה לגילוי מידע ומסמכים מכוח סעיף 108 מוטל על הנאשם, וכי לא די בעצם העלאת טענה לאכיפה בררנית על מנת לחייב את התביעה למסור מידע מכוח סעיף זה (בש"פ 3394/24 גבאי נ' מ"י (26.5.24) ס' 13). בהתאם להלכה הפסוקה, יש להכריע, אם כן, בבקשות הנוגעות לעברון, גמרמן וגרינברג, כמו גם בבקשה הכללית הנוגעת להחלטות בעניינם של חשודים לא מזוהים, בהתאם למבחנים שהותוו ליישום סעיף 108 לחסד"פ.

הבקשה ביחס לנימוקי אי חקירה של עברון, גמרמן וגרינברג-

12. ההלכה הפסוקה הכירה לאורך השנים בכך שזכות העיון בהליך הפלילי איננה כוללת תרשומות פנימיות של הרשות החוקרת ושל הרשות המאשימה. ההגנה על התרשומות הפנימיות נועדה לאפשר שיח כן וחופשי של אנשי הרשות המנהלית, ללא מורא וחשש של חברי הפורום הפנימי כי השיח והשיג ביניהם עשוי להיחשף. הרציונל העומד בבסיס ההגנה שבנדון הוא החשש מפני "אפקט מצנן" על אנשי הרשות המנהלית ( ראו ספרו של כב' השופט יצחק עמית, חסיונות ואינטרסים מוגנים - הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי (2021), ע' 781 ).

13. במענה להגשת הבקשה, העבירה המשיבה להגנה הן בתשובתה לבקשה מיום 21.7.24 והן במענה המפורט לבקשת ההבהרה של ביהמ"ש מתאריך 15.9.24 את נימוקיה לאי חקירתם של מר עברון, מר גמרמן ומר גרינברג בגין עבירות של שיבוש הליכי משפט. מדובר בנימוקים מפורטים, אשר נתמכו אף בדברי ב"כ המשיבה בעל פה בדיון שהתקיים בפניי ונחה דעתי כי הם מייצגים נאמנה את הטעמים להחלטות המשיבה בשאלות נושא הבקשה ומאפשרים להגנה לבסס כל טיעון רלוונטי ביחס לשקול דעתה של המשיבה. בהמשך לזאת, ובהתחשב בכלל הנוהג בפסיקה ביחס לאי העברת תרשומות פנימיות של המאשימה, לא מצאתי מקום לסטייה מן הכלל האמור במקרה דנן.

הבקשה ביחס ל"חמשת התיקים האחרונים שנחקרו ברשות התחרות"-

14. ביהמ"ש העליון נדרש בעניין נווה, בצורה מעמיקה ומפורטת, לשאלת הליכי הגילוי והעיון במשפט הפלילי ולממשק שבין הליכים אלו להליכים לפי חוק חופש המידע, בהקשרה של בקשה לקבלת נתונים אודות הגשת כתבי אישום וסגירת תיקים, לצורך הוכחת אכיפה בררנית ( בג"ץ 4922/19 נווה ואח' נ' מ"י ואח' (9.12.19)) (להלן: "עניין נווה").

לאחר שביהמ"ש העליון עמד על הרציונלים השונים העומדים בבסיס בקשות לפי חוק חופש המידע ובבסיס בקשות בהליך הפלילי, נקבעו הדברים הבאים:

"על פי חוק חופש המידע, מבקש המידע לא נדרש להניח כל תשתית ראייתית לבקשתו. אך בהליך הפלילי, לא די לנאשם להגות את מילת הקסם "אכיפה בררנית" על מנת לפתוח את פתח מערת המידע. דווקא נוכח הנפקות של קבלת טענה לאכיפה בררנית, עד כדי אפשרות לביטול כתב האישום, נדרש בית המשפט "לסנן" טענות אלה גם בשלב הגילוי, שאם לא כן, אין לדבר סוף.

ודוק: לצורך קבלת הטענה לאכיפה בררנית גופה, נדרש הנאשם לסתור את חזקת התקינות המינהלית. כפי שמציינת השופטת ברק-ארז בעניין ג'ולאני, "לטענה של אכיפה בררנית יש להניח תשתית עובדתית מבוססת" (שם, פסקה 23). על הטוען לאכיפה בררנית לעבור מספר משוכות ש"הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין" (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (4.4.2008))" ( סעיף 28 לפס"ד, הדגשות שלי - ה.ר.ש ).

עוד קובע ביהמ"ש העליון:

"השורה התחתונה היא, שהנטל הראשוני לצורך קבלת מידע ומסמכים לשם העלאת טענה לאכיפה בררנית מוטל על הנאשם. אין להפוך את היוצרות, באופן שהליכי הגילוי והעיון ישמשו בסיס להנחת התשתית הראייתית הראשונית בבחינת "נעשה ונשמע" - נקבל את המידע והמסמכים מתוך תקווה כי מהם תצמח התשתית הנדרשת להגנה מן הצדק.

מכאן, שאין להורות לתביעה למסור מידע מכוח סעיף 108 לחסד"פ ללא ראיות ראשוניות, ושימוש בסעיף זה ייעשה רק לאחר שהנאשם פסע אל גדרה של הטענה לאכיפה בררנית לפי סעיף 149(10) לחסד"פ.

איננו קובעים מסמרות לגבי רף הנטל הראשוני שנדרש מנאשם, אך ניתן לומר כי הרף לצורך קבלת מידע ומסמכים נמוך מהרף שנדרש להוכחת האכיפה הבררנית עצמה" ( ס' 29 לפס"ד, הדגשות שלי - ה.ר.ש. ).

15. יישומה של הלכת נווה במקרה דנן מוביל למסקנה כי אין להיעתר לבקשה הנוגעת למסירת מידע אודות "חמשת התיקים האחרונים", בהם עלה חשד לביצוע עבירות של הדחת עד ו/או שיבוש הליכי חקירה בחקירות המשיבה.

המבקש לא הציג ראיה או מידע המצביעים על סתירת חזקת התקינות המנהלית של התביעה בהקשרו של המבקש ולא הניח תשתית לסברה כי הגשת כתב האישום נגד המבקש הנה מפלה או מהווה אכיפה בררנית.

אכן, כעולה מתגובת המשיבה, רשות התחרות מגישה מדי שנה כתבי אישום בודדים בעבירות שתחת סמכותה. מטבע הדברים וכפועל יוצא מעובדה זו, מספר המקרים בהם מתגבשות ראיות מספיקות לעבירות של שיבוש הליכי משפט יהיה מצומצם אף הוא. יחד עם זאת, הובהר כי מדיניותה המוצהרת של המשיבה הנה לחקור ולהעמיד לדין, במקרים המתאימים, עבירות של שיבוש הליכי משפט, תוך שקילת מכלול נסיבות העניין.

המשיבה הפנתה בתגובתה לדוגמאות בהן יושמה מדיניות זו הלכה למעשה, תוך הגשת כתבי אישום בגין עבירה של השמדת ראיה או הדחה בחקירה (סעיפים 81-83 לתשובת המשיבה).

16. עוד אבהיר, כי לא מצאתי שעניינם של עברון, גמרמן או גרינברג מבסס תשתית ראייתית ראשונית לאפליה בררנית, שכן ההחלטה שלא לחקרם בחשד לביצוע עבירה של שיבוש הליכים נטועה היטב בניתוח הראיות הנוגע למעורבים אלו ובשוני העובדתי הקיים, לכאורה, בינם לבין המבקש.

כך, מר עברון מסר אמנם בעדותו, כי הוא מחק הודעות בינו לבין המבקש, אך זאת בגלל שהוא נוהג למחוק את כל ההתכתבויות שלו ולא על רקע חפצו להעלים ראיות הנוגעות לתיק שבנדון. באותה נשימה, אישר מר עברון לתובע לקחת את הטלפון שלו לבדיקה (פ' בע' 332 ש' 18-30). על פני הדברים, אין במילותיו המצומצמות של העד כדי לבסס תשתית ראייתית כנגדו בחשד לביצוע עבירה של שיבוש הליכים. לולא היה עברון בעיצומה של עדותו בביהמ"ש (עדות שטרם הסתיימה), ייתכן ועל רקע מה שמסר בנוגע למבקש, היה מקום לשקול להעמיק בדבריו בדרך של חקירה. עם זאת, בהתחשב בעובדה שמדובר בעד שעדיין לא סיים עדותו בביהמ"ש, סברה המשיבה שאין מקום לחקרו וזאת משיקולים ענייניים שפורטו בפני ההגנה. השוני המהותי הן בטיב ההתנהגויות המיוחסות למבקש ולעברון והן במצבם הדיוני מוביל למסקנה כי אין מדובר באפליה בין שווים אלא בהבחנה בין שונים.

עיינתי אף בהודעת גמרמן מיום 18.3.19, ש' 372-374, אליה הפנה המבקש, ברם לא מצאתי כי יש בה כדי לבסס מקרה דומה בנסיבותיו לזה המיוחס למבקש. כל שאומר מר גמרמן בשורות אלו הוא שאחרי תחילת החקירה אורן גרינברג סיפר לו שבשירות יש כל מיני תיאומים, לפעמים עם חברות קטנות, בהנחיית המבקש. גמרמן לא נכנס עם גרינברג לפרטים. דבריו אלו של גמרמן אינם משקפים תיאום עדויות או ניסיון של מי מהמעורבים להשפיע על עדות רעהו, בניגוד לנטען ביחס למבקש.

התוצאה היא שהמבקש לא הציג כל מידע לפיו במקרים דומים בנסיבותיהם נמנעה המשיבה מהגשת כתב אישום ולא הראה בסיס לטענה לפיה המשיבה אוכפת את הדין בהקשרן של העבירות מושא הבקשה בצורה בלתי שוויונית.

נוכח האמור עד כה, אני דוחה את הבקשה.

המזכירות תעביר ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, כ"ו אלול תשפ"ד, 29 ספטמבר 2024, בהעדר הצדדים.