1.      לפני בקשת הנאשם לזכותו בשל טענת "אין להשיב לאשמה", מכוח סעיף 158 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982.

2.      כעולה מן הבקשה, הנאשם טוען כי המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה, בעניין הוכחת העבירה והגדרת הטלפון, מעל לכל ספק סביר. בנוסף לכך, טען הנאשם כי הובהר מעל לכל ספק סביר כי הוא לא ביצע את העבירה המיוחסת לו, והוא לא היה הנהג בפועל בעת ביצוע העבירה, זאת ניתן לראות בתצלומי העבירה. לטענת הנאשם, השוטר אביטן (ולא וייצמן כפי שנרשם בבקשה) אשר העיד, אישר כי לא מתבצע מאמץ ראשוני לגילוי הנהג ברכב אשר ביצע את העבירה, ולפיכך יש לזכות את הנאשם מכוח סעיף 158 לחוק הסדר הדין הפלילי. בבקשתו, התבסס הנאשם על עפ"ת (מחוזי ירושלים) 58443-12-22.

3.      המאשימה הגישה תגובה ובה טענה כי על פי הפסיקה, בית המשפט לא ייטה להעתר לבקשה דומה, אם הובאו ראיות בסיסיות , אף אם דלות, להוכחת יסודות האשמה וכי אלו הובאו במקרה דנן. המאשימה הפנתה גם לדין החל במקרה של הפרכת חזקת הבעלות בהתאם לסעיף 27ב לפקודה והפנתה למספר פסקי דין שהתייחסו לכך. המאשימה טענה כי במקום להביא את שמו של מי שנהג ברכב , כפי שדורש החוק, הינו מנהל הליך סרק , כך שייצא מצב בו החוטא ייצא נשכר וייהנה מן ההפקר וכי מטרת סעיף 27ב' תרוקן מתוכן , אם תתקבל הבקשה. המאשימה אף הפנתה לכך כי לא רק שמדובר בעבירה מצולמת, אלא השוטר, בשר ודם, ראה את ביצוע העבירה במו עיניו.

4.      מטרת הטענה "אין להשיב לאשמה" הינה להביא לסיום המשפט הפלילי לאחר הבאת ראיות התביעה, אם יתברר כי התביעה לא הרימה את נטל הבאת הראיות באמצעות ראיות לכאוריות להוכחת הנטען בכתב האישום . בית המשפט העליון קבע כי כדי לעבור את המשוכה שבעקבותיה על הנאשם יהיה להשיב לאשמה "אין צורך אלא בראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב האישום, ודי בקיומה של מערכת ראיות ראשוניות המעבירה את הנטל של הבאת הראיות על שכם הנאשם" (דברי כב' השופט ש. לוין (כתוארו אז) בע"פ 141/84 מ"י נ' טובול ואח' פ"ד לט(3) 596, 607-606).

5.      בפסק דין אחר, קבע השופט שמגר (כתוארו אז) "אין לדקדק בשלב דיוני זה כחוט השערה ולערוך בדיקה מסועפת כדי להסיק אם אכן הוכח לכאורה כל פרט שולי וכל יסוד מישני מאלה שהוזכרו באישום. די בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום" (ע"פ 732/76 מ"י נ' כחלון (פ"ד לב(1), 170) .

בית המשפט העליון הוסיף וקבע כי לעניין "ראיות לכאורה" בהקשר של טענת "אין להשיב לאשמה" די בראיות דלות ובסיסיות (בבש"פ 153/95 רחאל נ' מ"י, פ"ד מט(2)

6.      לאור זאת,            הכלל הוא כי רק אם ייקבע "כי אין בראיות שהוגשו לבית המשפט מטעם התביעה כדי לבסס הרשעה "אפילו יינתן בהן מלוא האמון, ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי ניתן יהיה לקבל את הבקשה". (י. קדמי, על סדר הדין בפלילים, תשס"ט -2009 חלק שני, כרך א, עמ' 1446 ("קדמי")).

7.      בעניינו, אין חולק כי הנאשם הוא הבעלים של הרכב בעת ביצוע העבירה. הנאשם טוען כי הוא אינו הנהג ברכב, ומן התמונות שהגישה המשיבה, ניתן לזהות כי לא מדובר בנאשם, אלא אדם אחר נהג ברכבו בעת ביצוע העבירה.

8.      החזקה הקבועה בסעיף 27ב(א) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], קובעת כי :

" נעשתה עבירת תעבורה ברכב, רואים את בעל הרכב כאילו הוא נהג ברכב אותה שעה או כאילו העמידו או החנה אותו במקום שהעמדתו או חנייתו אסורה על פי חיקוק, לפי הענין, זולת אם הוכיח מי נהג ברכב, העמידו או החנהו כאמור או אם הוכיח למי מסר את החזקה ברכב (להלן - המחזיק), או הוכח שהרכב נלקח ממנו בלי ידיעתו ובלי הסכמתו."

פרשנותו של סעיף זה, נדונה,בין היתר, בע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, מה(4) 364 (1991):

"מוטלת אחריות פלילית על הבעלים. ביסוד אחריות זו מונחת הגישה, כי הבעלים אמור לדעת מי נהג ברכב הלכה למעשה וכי בכוחו לשמור רישומים ראויים בעניין זה. כאשר הרכב הוא בבעלותו של בן-אדם בשר ודם, שזה רכבו היחיד, קיימת הנחה עובדתית חזקה שהוא עצמו - או אחר ברשותו - נוהג ברכב (ראה ע"א 20/64 [15], בעמ' 435; ע"א 259/63 [16], בעמ' 666) כאשר לבעל הרכב מספר ניכר של כלי-רכב, יש הנחה, כי בעל הרכב יודע מיהו הנוהג וצריך לדעת לזהותו (ראה ע"א 31/85 [17], בעמ' 86): עליו לשמור על זהות הנוהג, ואם הוא נמנע מכך, רואים אותו עצמו כאילו נהג ברכב. אחריות זו היא אחריות פלילית-אישית מוחלטת. היא אישית, שכן הבעלים נמצא אחראי בגין מחדליו באי-ידיעה על דבר זהותו של הנוהג ובאי-שמירת רישומים בעניין זה. אין זו אחריות פלילית שילוחית, שכן הבעלים אחראי גם אם אין לו כל קשר עם הנוהג."

בנוסף ראו לעניין זה, רע"פ 9/11 מאיר צמח נ' מדינת ישראל, (11.04.11): "קרי מקום בו הבעלים של הרכב ממלא פיו מים ולא מוסר כל גרסה, אפילו לא "ראשית גרסה" בדבר הנוהג ברכבו, אזי יש מקום להחלת חזקת הבעלות והטלת אחריות אישית פלילית בעבירות תעבורה על המבקש, וזאת בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 27ב לפקודה"

וכן ראו פסק דין שניתן ממש לאחרונה - עפ"ת (מחוזי חי') 1862-05-23 שלומי בלומנפלד נ' פרקליטות מחוז חיפה - פלילי (פורסם במאגרים המשפטיים ביום 13.06.2023) שם נקבע כי : "האחריות הפלילית שהוטלה על המערער לביצוע העבירה הייתה על סמך הוראה ברורה בחוק, אשר קובעת חזקה הניתנת לסתירה. חזקה זו לא נסתרה על ידי המערער למרות שניסיון החיים והשכל הישר מלמדים כי כאשר הרכב הוא בבעלותו של בן -אדם קיימת הנחה עובדתית חזקה שהוא עצמו - או אחר ברשותו - נוהג ברכב. הבעלים משתחרר מאחריותו כאשר בידו להצביע על זהות הנוהג בפועל, או להוכיח "שהרכב נלקח ממנו בלי ידיעתו והסכמתו".

עוד קבע שם בית המשפט (ומפאת חשיבות הדברים והרלוונטיות לטענה שלפני , הדברים שם יצוטטו באריכות)-

"כאמור, סעיף 27ב(א) לפקודה מעביר את נטל הראיה לבעל הרכב ובענייננו האם העובדה שקיימת תמונה אשר מתעדת נהג אחר מבצע את העבירה, יש בה כדי להוות הוכחה כנדרש בסעיף הנ"ל כדי לסתור את חזקת הבעלות?ראוי לציין כי חזקת אחריות בעל הרכב מתקיימת גם אם הוכח פוזיטיבית כי בעליו של הרכב לא נהג ברכב בעת ביצוע עבירות התעבורה ואדם אחר, שזהותו אינה ידועה, הוא שנהג - (ראו בעניין זה, רע"פ 9/11 מאיר צמח נ. מדינת ישראל, (11.4.11) (להל: "צמח"); ע"פ 1160/99 איתי הכהן נ. מדינת ישראל, פדי נד(2), ע' 205)).

הלכה ידועה היא שסתירת חזקת הבעלות הקבועה בסעיף 27 ב' לפקודה מחייבת את הנאשם בעמידה בנטל כבמשפט אזרחי, קרי עמידה במאזן ההסתברויות ואין צורך בהוכחה מעבר לספק סביר. מכאן כי הנאשם אינו יוצא ידי חובתו על ידי הקמת ספק סביר, אלא עליו להוכיח את גירסתו ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות לזכותו - ראה, ע"פ 7475/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2), עמ' 385.

            ככלל, הנטל להפריך את ההנחה העולה מהחוק הינו בהבאת ראיות בפני בית המשפט "המוכיחות היפוכה של ההנחה, אף אם אין בהן משום שלילת כל ספק סביר, אלא רק הוכחה במידה של מאזן ההסתברות" (עפ 1964/91 דוד בן דוד נ' מדינת ישראל, פ''ד מו(3) 70).

אם כך, בעבירות תעבורה קלאסיות כבמקרנו, כשברור מעל לכל ספק, כי מי שנהג ברכב , הינו אדם אחר ולא המערער, האם גם במקרה זה- יורשע המערער מכוח חזקת הבעלות? בע"פ (ת"א) 1425/84 שוטה דברשוילי נ' מ"י פס"מ תשמ"ה (ג), עמ' 397, ושם צויין על ידי בית המשפט ביחס לחזקת הבעלות את הדברים הבאים, היפים למקרנו:

            "כיוון שהמערער לא נתן לגבי הנהגת האלמונית כל מידע, הרי אפילו היתה החזקה האמורה בס' 69ב חזקה של ראיות גרידא, כסברת באת-כוחו, לא הוציא המערער עצמו כל עיקר מכלל החזקה, אמת נכון הדבר שיודעים אנו ידיעה ברורה כי בשעת אירוע התאונה ישבה אשה נעלמת אצל ההגה, והיא שנהגה ברכב. והרי שלכאורה כאילו כבר השיג המערער את מבוקשו והוכיח כי לא הוא שנהג ברכב אולם מקח טעות בידי מי שסובר, כב"כ המערער דנן, כי בכך יצא ידי חובתו. כל טענותיו של המערער בנדון זה היו טובות ומועילות לתכליתו אילו נאמר בסעיף: "זולת אם הוכיח כי לא הוא שנהג ברכב". אך לא כך נאמר, אלא: "זולת אם הוכיח מי נהג ברכב", תיבה קטנה זו, "מי", היא המפתח לטיבה של ההוכחה הנדרשת מאת בעל הרכב כדי לפטרו מאחריות.".

9.      לאור האמור לעיל, אינני מקבלת את טענת הנאשם כי על המאשימה היה לחקור מי נהג בפועל . די בכך כי הנאשם הוא הבעלים של הרכב והתמונות שהוצגו על מנת לבסס לפחות ראיות לכאורה לגבי ביצוע עבירה ברכבו של הנאשם . הנאשם, כמובן, רשאי לסתור את חזקת הבעלות במסגרת פרשת ההגנה, אולם בוודאי שאין מקום לזכותו כבר בשלב זה, מהסיבה שלא הוא נהג ברכב שבבעלותו.

10.  עוד טען הנאשם, כאמור, כי עד התביעה לא יכול היה להגיד האם במה שמוחזק על ידי האדם המצולם, יש כרטיס סים אשר מאפשר תקשורת, או מקשים בהתאם להגדרת "טלפון" הקבועה בתקנות התעבורה.

11.  מן התמונה (ת/3), אשר הגישה המשיבה, ניתן לראות בבירור כי הנהג אוחז במכשיר בצמוד לאוזנו הימנית. השוטר אשר צילם את העבירה, התרשם מן השימוש במכשיר, והגיע להעיד. אין בטענה כי השוטר לא זיהה מקשים, וכרטיס סים, בכדי לומר כי לא מדובר בטלפון נייד. בימנו, לרוב הטלפונים הניידים, אין מקשים וכמו כן, לא ניתן להבחין כמעט בכרטיס סים שכן מקומו מוסתר ברוב המכשירים.

גם עניין זה נדון בפסיקה נרחבת . כך למשל ראו לעניין זה, תת"ע (תעבורה חי') 4982-04-21 מדינת ישראל נ' דוד מרדכייב, שם עלתה השאלה האם המאשימה הוכיחה כי החפץ שאחז הנאשם הינו טלפון נייד, והאם יש בהיעדר רישום מספר הטלפון כדי להביא לזיכוי הנאשם. "יפים לעניין זה דבריה של כב' ס. הנשיאה, השופטת נ. חקלאי בעניין "חזיזה": "אדגיש כי הקביעה שהחפץ שהוחזק הוא טלפון אינה מבוססת אך ורק על הצילום שהוגש, אלא גם על עדותו של השוטר אשר הבחין בעבירה המתרחשת לנגד עיניו, הבחין בחפץ בזמן אמת, התרשם מהאופן בו נעשה שימוש בחפץ והתרשם שהחפץ הוא טלפון. הצילום הוא לא הראיה היחידה, אלא מהווה חיזוק לעדותו של השוטר אשר הבחין בביצוע העבירה, בעודו מסתכל על נהג הרכב דרך עינית המצלמה". נקבע כי המשטרה לא צריכה להוכיח שמדובר בטלפון, עדות השוטר מספיקה לעניין זה.

12.  לאור האמור לעיל, מצאתי כי דין הבקשה להידחות. על הנאשם להשיב לאישום התלוי ועומד נגדו ולהציג תשתית ראייתית מטעמו.

13.  אני קובעת ישיבה נוספת לצורך שמיעת פרשת ההגנה וסיכומי הצדדים בעל פה, ליום 15.10.23 שעה 13.30.

הנאשם ידאג להתייצבות עדיו.

ניתנה היום, כ"ט אב תשפ"ג, 16 אוגוסט 2023, בהעדר הצדדים.