7. בדיון מיום 20.9.23 הועלתה הטענה בדבר קיומן של טענות מקדמיות, ביניהן טענה לאכיפה בררנית, תוך שצוין כי מדובר בטענות "שיש להכריע בהן במסגרת הכרעת הדין". בנוגע לאכיפה הבררנית נטען כי המתלונן ביצע לפחות עבירה פלילית אחת אך לא הועמד לדין ולכן ניהול התיק יהא סביב שיקול הדעת של המאשימה לנהל הליך פלילי חלף הליך משמעתי. בצד זאת, מאז, במשך למעלה משנה, לא הוגשה כל בקשה הנוגעת לאותן טענות מקדמיות ובפרט לא הוגשה בקשה למתן צו לפי סעיף 108 לחוק.

ב. טענות הצדדים:

8. הנאשם, בבקשתו, עותר לקבלתם של המסמכים הבאים:

א. נוהל או הנחיה הנוגעים להבניית שיקול הדעת בנושא פתיחה בחקירה והעמדה לדין של שוטרים בחשד לביצוע עבירות שיבוש מהלכי משפט.

ב. מידע בדבר תיקי חקירה שבהם נחקרו שוטרים בנוגע לאי הפעלת מצלמות גוף או תיוג שגוי של סרטוני מצלמות גוף ו/או כיבוי מצלמות גוף (מידע כמותי - כמה שוטרים נחקרו בחשד לעבירות אלה, כמה תיקים הסתיימו בהעמדה לדין פלילי וכמה עניינים הועברו למחלקת משמעת או לאפיקים אחרים).

ג. מידע בדבר כל כתבי האישום אשר הוגשו במחלקת משמעת בשל חריגה מהוראות נוהל מצלמות גוף.

ד. מידע בנוגע לתיקי שימוש בכוח בהם לא נגרם נזק למתלונן ושעניינם שימוש בכוח במהלך שירות מבצעי של שוטר.

9. לטענת הנאשם, דינו של כתב האישום נשוא ההליך דנן להתבטל מחמת היותו מהווה אכיפה בררנית ופסולה כנגד הנאשם. לשיטתו, המאשימה שגתה עת פתחה בחקירה לחשד בשימוש בכוח שלא כדין ו/או תקיפה סתם של המתלונן, וממילא שגתה בהעמדתו לדין פלילי. זאת, נוכח הוראות הנחיית פרקליט המדינה 1.16 שעניינה פתיחה והעמדה לדין של שוטרים בעבירות של שימוש בכוח.

10. הנאשם טוען כי המסמכים המבוקשים דרושים לו לשם ביסוס טענתו בדבר החריגה מהנחיית פרקליט המדינה והאופן הלקוי בו הופעל שיקול הדעת של המאשימה. בהקשר זה מוסיף הנאשם וטוען כי היעדרו של נוהל גלוי מקים חשש ממשי לשרירותיות בהפעלת שיקול הדעת וכי לצורך ביקורת שיפוטית ראויה יש מקום לקבל לעיון נוהל או הנחיה פנימית או הצהרה שאין בנמצא כזו. כמו כן, הנאשם טוען כי יש לקבל לעיון הליכי משמעת אחרים בכדי לבחון ולבסס טענה כי עניינו שונה באופן המצדיק העמדתו לדין פלילי חלף הפניה לאפיק משמעתי.

11. הנאשם מפנה להליכים אשר הוגשו לבית הדין המשמעתי בעת האחרונה ומגבשים, לשיטתו, מעשים חמורים יותר לכאורה (ביד"מ 32/24 וביד"מ 47/23).

12. המאשימה מתנגדת לבקשה וטוענת כי הנאשם לא הרים את הנטל הראשוני לצורך קבלת המידע המבוקש. לשיטתה, לא הוצגת תשתית כלשהי, ולו נימוק רלוונטי, שיש בהם כדי לבסס את הטענה לאכיפה בררנית.

13. המאשימה מפנה לקביעת בתי המשפט השונים לפיה אין די בהעלאת הטענה לאכיפה בררנית כדי להורות לתביעה למסור מידע הנוגע למדיניות האכיפה, והנטל לבסס תשתית ראייתית ראשונית מוטל על הנאשם.

14. המאשימה מדגישה כי הנחיות פרקליט המדינה אינן חולשות על כלל העבירות הקיימות בחוק העונשין וככל ואין בנמצא הנחיה ספציפית הנוגעת לעבירה מסוימת בחוק, יש לפעול על פי הנחיות 1.11 ו-1.3 להנחיות פרקליט המדינה, וכן לפי הוראות סעיף 62(א) לחוק.

ג. דיון והכרעה:

לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובת המאשימה, אני סבור כי בנסיבות העניין דין הבקשה להידחות.

15. סעיף 108 לחסד"פ, שכותרתו "צו להמצאת מסמכים ומוצגים" קובע כדלקמן:

"בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו".

16. כאמור לעיל, לטענת הנאשם, המסמכים המבוקשים על ידו נדרשים לו לשם העלאת והוכחת טענתו המקדמית לאכיפה בררנית. בית המשפט העליון עמד על הנטל המוטל על הנאשם לעיין בתיקי חקירה על מנת לבסס טענה לאכיפה בררנית במסגרת עע"מ 1786/12 ג'ולאני נ' מדינת ישראל, פ"ד סו(3) 362 (2013) וקבע כדלקמן:

"מקום בו הטעם לקבלת מידע מתיקי חקירה הוא הרצון להוכיח אכיפה בררנית, הרי שמשקלו של האינטרס הלגיטימי יגבר ככל שהמבקש יוכל להצביע על בסיס ראשוני לקיומו של חשד בדבר סלקטיביות באכיפה. ויודגש: הנחת חשד ראשוני מסוג זה יכולה להיעשות במגוון דרכים. היא אינה מחייבת להצביע על השוואה לקבוצת ביקורת קונקרטית או על כוונה להפלות". (ההדגשה אינה במקור, ג.ג).

17. על מנת לבחון את בקשת הנאשם בענייננו, על בית המשפט לבחון תחילה האם עלה בידי הנאשם להצביע על בסיס ראשוני לקיומו של חשד בדבר סלקטיביות האכיפה.

18. למשיבה עומדת כמובן חזקת התקינות המנהלית. אולם, אין המדובר בחזקה שאינה ניתנת לסתירה. זאת, כאשר על המבקש לסתור חזקה זו, להציג בסיס ראייתי לכך שבוצעה לכאורה אבחנה לא ראויה בין מי שנתוניהם שווים. מקום בו הוצג בסיס ראייתי כאמור, מתערערת חזקת התקינות והנטל עובר אל כתפי הרשות המנהלית.

19. במסגרת פסיקת בתי המשפט נדונה השאלה מהו אותו בסיס ראייתי שעל המבקש להציג על מנת להעביר את הנטל אל כתפי המשיבה (ראו לדוגמה ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ (10.9.13) (להלן: "עניין פרץ")), אולם הדעות נותרו חלוקות - האם די במקרים ספורים ולעיתים אף במקרה אחד (כעמדת כבוד השופט ע' פוגלמן), האם די במקרים בודדים (כעמדת כבוד השופט ס' ג'ובראן) או שמא יש צורך בהצבעה על אופן שיטתי ולאורך זמן (כעמדת כבוד הנשיא (כתוארו דאז), השופט א' גרוניס). כך או כך, המחלוקת היא לעניין ההכרעה בטענה בדבר אכיפה בררנית ולא לעניין ההחלטה האם להיעתר לבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ אם לאו.

20. בענייננו, הבסיס הראייתי אותו מציג הנאשם הוא הליכי בית הדין למשמעת של משטרת ישראל (להלן: "בית הדין המשמעתי") - ביד"מ 32/24 המפקח הכללי נ' רס"ר באסל חילף (התלוי ועומד בפני בית הדין המשמעתי) (להלן: "עניין חילף") וביד"מ 47/23 המפקח הכללי נ' רס"ר פטר סלימאן (17.6.24) (להלן: "עניין סלימאן").

21. עיון בכתב האישום שהוגש בעניין חילף מלמד על כך שלא מיוחסת לנאשם שם עבירה שעניינה בשימוש בכוח שלא כדין, אלא עבירה של התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה וכן עבירה של מתן הצהרה כוזבת בעניין הקשור לשירות במשטרה. זאת, על רקע העובדה לפיה הנאשם שם הסתיר עם ידו את מצלמת הגוף אותו נשא ואשר צילמה את המתרחש ואף כיבה אותה במטרה שהתנהגות שוטר אחר (שלכאורה עשה שימוש בכוח שלא כדין) ללא תתועד. כך גם, על רקע העובדה שהנאשם שם כתב דו"ח פעולה בו דיווח באופן כוזב הן ביחס לנסיבות השימוש בכוח על ידי השוטר האחר והן ביחס לנסיבות כיבוי מצלמת הגוף.

22. בעניין סלימאן נדונו שני אישומים שעניינם באירועים נפרדים ונסיבותיהם שונים מנסיבות העניין דנן כפי שיפורט להלן:

א. האישום הראשון בגין התרשלות הנאשם שם במילוי תפקידו בכך שהשתמש בטייזר כלפי המתלונן מבלי להזהירו בטרם השימוש בו, וזאת תוך כדי מעצר שנוהל אגב התנגדות ומאבק. בית הדין המשמעתי, בגזר הדין, התייחס לאישום זה וציין כי: "גם לדעת התביעה היה מקום למעצר ולשימוש בכוח לרבות הפעלת הטייזר וזאת לאור התנהגות המתלונן. האישום מתייחס למקטע אחד של פעילות אסורה, מקטע שהינו חלק מרצף של הפעלת סמכויות מותרות, הגם שמדובר בסמכויות הפוגעות באזרח כדוגמת עיכוב מעצר ועד לשימוש בכוח. המקטע האסור הוא אי מילוי אחר ההוראה כי יש להזהיר קודם השימוש באקדח הטייזר מה שלא עשה הנאשם".

ב. האישום השני בגין התנהגות שאינה הולמת שוטר ושיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה בכך שהנאשם שם, אגב ליווי המתלונן לשירותים לצורך ביצוע חיפוש (אשר לווה בהתנגדות וגידופים מצד המתלונן), כיבה את מצלמת הגוף שלו על מנת שלא תמשיך לתעד את המשך השימוש בכוח שנעשה על ידו ועל ידי קצין שסייע בידו. זאת, כאשר לאחר מספר דקות ולאחר שעזב הקצין את המקום, הדליק הנאשם שם את המצלמה בשנית. בהמשך, בכתיבת דו"ח הפעולה, ניסה הנאשם שם לחפות על מעשיו וכתב כי "המצלמה הופסקה באמצע...".

גם במסגרת אישום זה לא יוחסה לנאשם שם חריגה מסמכות במסגרת השימוש בכוח שעשה ובית הדין המשמעתי קבע ביחס להפסקת פעולת המצלמה כי "הנאשם לא פעל לטובת עצמו, אלא, על פניו, לטובת קצין אחר".

23. בשני המקרים שהובאו על ידי הנאשם כמפורט לעיל לא היה אישום בשימוש בכוח, בשונה מעניינו של הנאשם לו מיוחסת גם עבירת תקיפה כלפי המתלונן.

24. לאור האמור, לטעמי לא עלה בידי הנאשם להצביע על בסיס ראשוני לקיומו של חשד בדבר סלקטיביות האכיפה. לא זו אף זו, הרי שהנאשם אף נמנע מלפרט את טענתו בדבר אותה "אכיפה בררנית" ואף נמנע מלציין האם לשיטתו מדובר במקרה בו הייתה סמכות לשימוש בכוח אם לאו (כאשר חשיבות הסוגיה עולה באופן ברור מסעיף 31 להנחיה). במצב דברים זה יפים דברי מ"מ הנשיאה, כבוד השופט י' עמית בבג"ץ 4922/19 נוה נ' מדינת ישראל (9.12.19):

"לא די לנאשם להגות את מילת הקסם "אכיפה בררנית" על מנת לפתוח את פתח מערת המידע. דווקא נוכח הנפקות של קבלת טענה לאכיפה בררנית, עד כדי אפשרות לביטול כתב האישום, נדרש בית המשפט "לסנן" טענות אלה גם בשלב הגילוי, שאם לא כן, אין לדבר סוף".

ובהמשך:

"השורה התחתונה היא, שהנטל הראשוני לצורך קבלת מידע ומסמכים לשם העלאת טענה לאכיפה בררנית מוטל על הנאשם. אין להפוך את היוצרות, באופן שהליכי הגילוי והעיון ישמשו בסיס להנחת התשתית הראייתית הראשונית בבחינת "נעשה ונשמע" - נקבל את המידע והמסמכים מתוך תקווה כי מהם תצמח התשתית הנדרשת להגנה מן הצדק" (ההדגשה אינה במקור, ג.ג).

25.

31.10.2024

26. לאור האמור לעיל, הבקשה נדחית.